招投标商业贿赂犯罪的现状分析及治理对策

曹 华，彭 骏

一、商业贿赂犯罪概述

对于商业贿赂犯罪而言，如何预防不仅仅是刑法条文本身所能解决的问题，同时需要针对所涉相关领域建立起相应的制度预防措施。传统的预防犯罪模式主要是单一的问题解决模式，各个相应解决措施没有形成有机的关联。笔者认为，切实有针对性的预防措施不是单一的解决措施堆积，而是每个解决措施连接成有机的整体，形成一种立体式、分层次的预防商业贿赂犯罪监管体系。

立体、分层的预防体系既在于构建流程体系式的横向监管控制，又在于实现纵向监督主体的多元化。体系的建立不是把解决问题措施的单一连接在一起，而是让各个解决措施相互呼应连接，实现整体的监控效果。

二、招投标商业贿赂犯罪的现状分析

招投标主要分为招标、投标、评标三个阶段。评标阶段是三个阶段中最为重要的阶段。为了保证顺利中标，行贿者会加大行贿力度，因而此阶段商业贿赂行为最为猖獗， 对公平竞争的市场秩序造成的危害最大。决定中标主要是依靠综合评标法和最低价评标法两种方法进行判断，能否中标就要看是否符合其中一种方法所设定的条件。其次，招投标的三个阶段环环相扣，后一个阶段直接由前一个阶段决定。一个投标企业能否最终中标，先是要通过第一个环节的资格预审和招投标文件的制作，然后进行投标报价，最后评标委员会经评审决定符合《招标投标法》第四十一条规定的投标人中标。即使一个投标企业能够通过资格预审，提出了比较合理的报价，这也不能保证就能顺利中标，因为其他投标人可能提出更为合理的报价。

（一）招标阶段

在这个阶段中，招标人的主要任务就是资格预审和编制招标文件。

在资格预审中，对投标人主要审核的内容包括：资质、财务状况、施工经验、人员设施配备、诉讼情况。在此环节，进行行贿的投标人主要有两大目的：一是通过行贿使招标人或招标代理机构设定排他性条件排除其他竞争者；二是掩盖业绩和伪造虚假资质，蒙混过关。

在编制招标文件中，进行行贿的投标人同样通过两种方式达到过关目的：第一和资格预审一样，在招标文件中设定限制性条件限制其他竞争者的进入；第二是获取相关重要信息譬如项目价格标底形成信息不对称，为自己中标奠定基础。

招标阶段中资格预审和编制招标文件一般涉及的相关商业贿赂主体为：投标人（行贿者）、招标人或招标代理机构（受贿者）。在有些时候，招标人既会是受贿者，也会是行贿者。譬如招标人为了使业绩不佳或有不良记录的投标企业通过预审，就对其委托代理的招标代理机构行贿。

如果受贿主体是国家工作人员， 就直接定受贿罪。如果受贿主体是非国家工作人员，是否定罪就要根据其受贿数额决定。如果未达到一定数额就不构成非国家工作人员受贿罪，就按照《招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）的规定承担相应的法律责任。如果达到一定数额，就定为非国家工作人员受贿罪。

（二）投标阶段

在投标阶段中，最容易发生的问题就是串标、围标。在一般情况下，行贿主体为投标人，受贿主体为其他投标人或招标人、招标代理机构。在此环节中，投标人可能构成数罪，即对非国家工作人员行贿罪与串通投标罪数罪并罚，对于受贿者而言可能构成非国家工作人员受贿罪与串通投标罪数罪并罚。

（三）评标阶段

在评标阶段中，最为棘手的问题是评标委员会成员的身份问题。在评标委员会中的专家根据不同的主体性质会予以不同的定罪，这是刑法明文规定的。在此过程中，招标人或招标代理机构也是有所参与的。投标人能知悉并接触到评标委员会专家，这是需要招标人或招标代理机构在其中为其介绍的。因此，笔者认为，在本阶段中，招标人或者招标代理机构很有可能构成介绍贿赂罪。当然，根据《刑法》第三百九十二条的规定，介绍的对象要是国家工作人员才能构成此罪。换句话说，招标人介绍贿赂的对象必须是具有国家工作人员身份的专家。

三、对预防招投标商业贿赂犯罪的分阶段治理

关于如何预防招投标商业贿赂犯罪，关键点就在行贿者中标所获取的利益上。因此，在笔者看来，合理有效的预防策略就应该建立在杜绝行贿者中标这一目的上。笔者认为，以程序控制的思想对每个阶段实施分别非人为的管控，提高违法成本，从而达到预防招投标商业贿赂犯罪的目的上。具体策略按照招标、投标、评标三个阶段分别实施：

（一）各级部门建立企业资料共享系统

在招标阶段，招标人需要进行资格预审。由于投标企业的贿赂行为，很有可能导致招标人为其谋取不正当利益，如伪造虚假资质、掩盖违规记录等不法行为使投标企业通过资格预审。笔者认为，各级行政、司法部门应该统一企业相关资料，在备案过程中由行政监督部门对资格预审文件进行外部审查。介入外部审查的目的，是因为资格预审文件的真实性、合法性由于受到商业贿赂的影响而可能内部变质，为了保证资格预审的真实性、合法性，行政监督部门就应该从外部对相关交易进行监督、控制。因此，各级行政、司法部门就该建立一个统一的企业资料分享系统，把基于不同职能掌握的不同企业资料放在一个统一的政府网络共享平台，譬如工商局掌握的企业基本情况，人民银行掌握的企业征信记录、法院掌握的企业诉讼记录。

资料共享系统的建立，在四大方面极大地推进了市场效率，保证了市场健康稳定地发展，减少了人为因素的影响，让各项信息透明化，让贿赂双方难以改动。其一，大大提高各级行政、司法部门、企业由于业务需要查询企业全面翔实资料的效率。其二，征信记录系统的建立， 保证了更加公平有序的市场竞争秩序。让更有竞争力的投标企业通过预审，把具有不全资质、不良记录的投标企业排除在外，不仅有利于净化市场环境，更有利于优胜劣汰的市场准则通行。其三，让电脑系统根据共享系统的信息自主检测投标企业资质、违规记录。这有利于减少人为对资格预审的影响，在公共的共享系统中，只有真正有资质、无违规记录、信誉良好的企业才能真正通过预审。这就很好地阻止了贿赂效果的发生（通过预审）。通过电脑系统自主检测就真正实现了为通过资格预审保驾护航。

（二）严厉串标制裁措施

在工程建设领域，串标现象较为普遍。《招标投标法实施条例》第三十九条、四十条、四十一条对不同主体具体串标情形做了相应的规定。串标行为实质上就是一个垄断行为，排斥其他竞争者的参与。我国现行法律对串标行为的处罚不够严厉，违法成本过低，导致了串标行为日益盛行。笔者认为有必要严厉相关串标制裁措施，提高违法成本的主要方式就是提高惩罚金额。严厉相关串标行为经济利益的处罚，不仅有利于制止串标行为，也会很大程度阻碍商业贿赂腐败温床的产生。

（三）实行网络不记名评审及异议

在评标阶段，评标专家将会成为投标企业的重点关注对象。评标的主要考察对象就是分析投标企业报价的可行性、实施经验是否足够、资质是否健全等因素，然后选出合适的投标企业。

如何杜绝贿赂的影响，笔者认为主要就是通过网络作业减少评标专家从中作假的概率。评标专家对各投标企业的报价方案和相关情况进行不记名的评审。这样可以有效减少评标专家接受贿赂后的指定行为，即使评标专家可以得知具体报价方案实施了相应行为，法律也给正常竞争者予以救济自身利益的权利。通过网络不记名方式的异议，不仅有利于对举报人的保护，同时有力地对不公平竞争行为予以了监督。对《招标投标法实施条例》第五十四条需要予以细化，让其他投标人能维护自己的权益。作为商业贿赂的受害者，其他投标人有这较为强烈的维权动机。法律的明确细化，有利于发挥受害者的主观能动性，弥补政府部门监管的不足，实现多主体的监管。

项目名称：本文为2013 年立项项目-四川省哲社规划项目“预防招投标中商业贿赂的研究”项目成果