电子商务中网络广告的行政监管问题研究

戴乔

（重庆市大渡口区人民法院，重庆400084）

电子商务中网络广告的行政监管问题研究

戴乔

（重庆市大渡口区人民法院，重庆400084）

对网络广告的有效监管不仅关系到电子商务环境的发展，更加关乎各通过网络平台购买商品或服务者的合法权益。文章提出了电子商务网络广告需从五个方面进行行政监管。

网络广告；行政监管；属地管辖；主要违法行为地；信息披露

网际网络日益盛行，同时，藉由网际网络的强大功能，电子商务已成为各家企业发展的重要策略之一，越来越多的经营者开始利用网络设置网页，刊登广告以招览生意。

然而，在网际网络环境下，信息虽得以高速且无界限传播，但如同在现实社会一般，在此新兴媒体上也充斥着广告违法行为，欺诈性广告或虚假宣传广告层出不穷。甚至，这些不法现象在网络环境下似乎有过之而无不及，因为这些从事不法行为之人深谙网际网络既可有效率地传递其信息，又具备有相当程度之隐蔽性而不易被发现。即便被发现，由于现行法律未对电子商务中出现的种种问题进行有效的规范，政府对网络广告的监管也可能鞭长莫及。这就预示着，我们必须加大对网络广告监管对策的研究与思考。毕竟，对网络广告的有效监管不仅关系到电子商务环境的积极发展，更加关乎各通过网络平台购买商品或服务者的合法权益。故本文选取了网络广告监管问题作为研究对象，试图有针对性地提出完善我国网络广告监管的具体对策。

1 制订网络广告行政监管的基本原则

1.1 完善法律法规与倡导行业规范相结合原则

随着互联网自身影响力的进一步提升，以其为载体的网络广告在更大的范围、更深的程度上影响着网络用户的生活和消费，这使得以往网络广告因规制不健全而出现的问题进一步暴露［1］。但到目前为止，鲜有国家针对网上广告行为进行专门的立法，网络广告一般都适用现有的广告法。然而，与传统广告不同，网络广告一般不需要借助传统的广告媒介发布，而是泛滥于日常的网络交流活动中。例如，某些点击量较多的BBS中，往往有人以消费感悟等形式间接地宣传某个产品或某项服务，这种行为是广告发布行为吗？如果是广告，广大的网民可能都会在不知不觉的情况下承担起广告发布者的角色；对这些行为均加以监管，可能会打击过度。但若不是广告，则很多企业假借消费者名义推销产品货品服务的行为可能无法得到有效的控制。可以说，针对采取传统媒体形式发布广告的规范，并不能有效适用于具有许多区别于传统媒体形式特点的网络广告［2］。当前的广告立法完全不能满足网络广告泛化的监管需求，制订与完善专门的网络广告法已经是迫在眉睫的任务。表征过于模糊的网络广告必须通过专门法律法规予以规范。只有针对网络广告的特点有的放矢在广告法中作出相应的规范，才能确保网络广告的行政监管不再是一盘散沙。

政府广告管理机关和相关广告机构虽能够对广告活动进行事前、事中管理和事后监督，但仍无法做到监管天衣无缝，所以行业规则对广告活动的监督也是广告发展的有益补充。特别在相关法律法规和管理尚不能跟上网络高速发展时，网络行业规范的建立就显得尤为重要。虽然，在行业规范层面，中国广告协会互动网络委员会等组织制定的相关行业标准已经标志着我国网络广告自律已经迈进组织化，但是，与网络广告发展息息相关的自律守则仍然不能解决网络广告快速发展过程中的实践问题，因此，仍需要加大力度建立专门的网络广告行业规范。具体而言，第一，这种规范的制定应当由行业所有成员共同参与，这种参与过程就是形成行业共识的过程，它有助于每个成员形成对规范的承诺；第二，必须在规范中明确规定纠查机制和程序，使得对违规的审查过程可以遵循所有成员共同接受的明确程序，保证纠查过程的公平性，提高纠查结果的可接受性；第三，必须建立明确的罚则，使得违规企业无法再享受到行业自律的收益［3］。

1.2 完善行政监管与行业自律相结合原则

有限政府理论强调行政权对市场主体和市场活动应当“有限介入”［4］。一方面，尽管由于我国网络广告主体具有分散性的特点，从目前来看网络广告产业的实力强到足以支配监管机关的程度暂时还难以形成，但不可否认的是网络广告业有着共同的核心追求，利益的纽带会使得它们很容易结成利益同盟；另一方面，在监管本身就存在并且不够完善的情况下，将网络广告市场转变成纯粹的自由市场的奢望根本难以实现［5］。这就意味着在网络广告监管的制度化设计中，面对着网络广告的种种乱象，仍然必须坚持以行政监管为主要监管方式，防止在监管秩序尚未完全建构的语境中出现利益捆绑监管。何况，因特网没有国界的限制，任何一个广告都可以对全世界发布，通过国外的ISP来发布广告就很难受到国内法的限制［6］。这就更需要政府部门通过完善法律制度加强行政监管来解决。

但是，由于政府干预经济的不合理限度，也对市场具有破坏作用，存在着“政府失灵”问题［7］。立法者和公民处于信息弱势，其监督权力受到严重限制，有效监督的缺乏为政府规制失灵创造了条件［8］。我国各级工商行政管理部门在应对传统的广告违法形式时都显得有些疲惫不堪，更何况是信息量极大、违法形式多样且隐蔽性极强的网络广告。面对当前网络广告行政监管面临的监管难题，即使扩大行政机构的规模，增加行政监管人员的数量以及加大监管的力度，也很难解决当网络广告面临的监管难题。故为了克服政府失灵的监管困境，对于网络广告的监管还必须辅以行业自律的方式。面对网络媒介信息传播的多元复杂性，网络行业如果具备自身的生态修复能力，是网络媒介从无序实现有序的最直接方式［9］。故各国政府对广告行业自律都非常重视，各国广告自律组织都负有制定行业自律准则、建立广告审查机构、协调行业内部关系、对不良广告行为进行制裁等职责，如美国广告联合会等［10］。当然，行业自律也需要行政管制来促进。毕竟，增加“监管威慑”有助于促进企业自律，因为强制监管的威胁很高，而企业自律的边际成本相对较低，因此，避免政府监管的唯一途径，就是在政府采取行动之前就主动进行自律［13］。

1.3 完善规范与服务相结合原则

规范、协调与服务是行政监督管理机关的三大职能。广告监督机关既要规范广告经营行为，打击违法违规行为，又要协调广告经营者之间的关系，促进其交流与合作［11］。尤其是针对网络广告这一新兴事物，广告监管部门更是要积极践行规范、协调与服务原则。首先，现行广告法的构建仍是建立在传统广告之上，在网络与计算机蓬勃发展后，网络广告在时间、区域空间及速度等方面均较传统广告有着显著的差异之处。日趋复杂与多样化的网络广告必然会产生各种新兴的法律问题，这就需要国家通过更为规范的制度建设去予以规范。只有借助更为精进的规范，网络广告活动中的各方面主体才能明确各自的权利义务界限，才能确保各市场主体在有序的网络气氛下实现网络广告的良好目的。其次，正是由于网络广告业者所面临的是不确定的广大消费者市场，如果市场机制及法律规范无法提供消费者足够的保护时，消费者对于利用网络广告将会缺乏信任。因此，针对此种不确定性，政府应当通过行政指导等方式去引导网络广告行业的良心发展，使得网络广告行业自发地构建起相应的信任机制。其重要本质就是强调服务行政的有效性，要用公民的满意度来检验我们的规制活动。

2 明确界定网络广告的主体身份

电子商务的广泛推广打破了时空界限，改变了贸易型态，大大加速了整个社会的商品流通，有助于降低企业的成本，提高企业竞争力，尤其是能使中小企业迅速进入国际市场直接参予竞争。在电子商务中，任何主体既可以是信息的接受者，又可以是信息的发送者。甚至，网络交易的缔约双方当事人系存在于消费者和消费者之间。许多著名网站，如淘宝等，所提供交易平台，让消费者间透过网络就二手商品进行交易即为适例。正是由于这种传播的便捷性，网络就把信息发布的资质条件极大地降低了，把信息发布者的范围无限地扩大了；所以，也就产生了广告主、广告经营者、广告发布者身份的重合［2］。要想健全网络广告的法律规制体系，就需要改变传统广告法对于广告活动主体的界定。只有明确了活动主体的身份，才能确定监管的对象以及责任的承担者，这是对网络广告进行监管的前提和基础。

2.1 给予自然人以参与网络广告活动的主体资格

在网络社会中，任何一个人均可以不受发布媒介的限制通过发帖等方式实施广告的发布行为。在这种情况之下，无视个人可自由发布相关产品信息广告的客观情况，仍然将依据现广告法中划分广告主体的类型，是非常不切实际的。我们应该逐步减少对自然人从事广告经营活动的限制，赋予自然人经营、发布网络广告的权利。例如，在淘宝网站上，积淀着大量自然人经营主体。他们不需办理营业执照，纯粹从事C2C业务。在这些自然人主体所经营的网店中，充斥着大量的网络广告。若不赋予这些自然人主体发布网络广告的权利，则其网店根本无法经营下去。毕竟在电子商务中，消费者无法实际接触到所欲交易商品或服务，故经营者透过网站上的广告对其相关商品、服务传达何种信息就成了网络交易中消费者了解商品、服务的唯一情报来源，是决定交易是否成立的关键。当然，对于自然人发布广告的权限并非是不受限制的。配合着电子商务制度的身份认证制度，自然人从事网上经营活动，亦应提供相关的真实讯息进行备案登记。通过政府部门的信用认证，消费者可以对网上广告发布者的真实讯息加以了解，并及时维护自身权利。监管部门也可以在第一时间锁定违法广告主体的身份，进行有效的事中控制事后监管。

2.2 将新型的网络服务提供者纳入网络广告主体的范围

当网络使用者接触到网络广告时，即表示其已藉由网络连线服务（Internet Access Provider，IAP）连接上网际网络，并进入内容网站（InternetContent Provider，ICP）、入口网站或搜索引擎等网络服务提供者（Internet Service Provider，ISP）网站为网络活动，并接受该业者所播送讯息。因网络开放特性，原则上任一网站都可刊登广告而为媒体网站，前述各个单位，无一不与网络广告毫无关系。因此，亦有必要对网络广告的主体进行重新划分，将相关网络服务提供者与网络内容提供者均纳入到网络广告主体的范围之内，以便于行政机关能够充分地对违法网络广告进行有效监管。当然，就广告网站而言，由于仍具有检视所刊登广告的能力，负起媒体经营者的连带责任争议较小。然而，ISP业者若是提供连线或虚拟主机的服务，负起连带责任是否恰当，实在殊有疑问。若ISP客户在其提供虚拟主机有不实广告情形时，应在整体的衡平与业者经营特质考量，若ISP提供虚拟主机服务时，除其有内容控制可能性外，参考德国法例应加强考量技术上的可能与可期待性等因素，同时应参酌欧盟立法例，若 ISP业者发觉广告有违法情况，立即将其移除或使其无法再被消费者读取，此时应考量给予适度的责任免除规定，来适度调和媒体经营者连带损害赔偿责任。同时，网络服务提供者应以经济与技术考量许可为条件，建立合理的、固定的时间与方式以检视广告版面习惯（例如，每天看五个市场，十天一周期看完全部），并保留工作纪录，一方面得藉业者力量将盗版光盘等广告降至最低；再者，于具体个案发生时，若为检视之后、下次检视前方出现非法广告，亦得以为凭，佐证该广告出现时间点业者并不知情。

3 确立网络广告的市场准入

受长期的计划经济影响，我国市场准入的基本方式是行政事前审批制度。通过这种审批制度，行政权力得以影响社会公众生活的各个领域，成为了政府管理社会、企业、公众的重要手段。这种审批倾向传统的广告监管中也是显而易见的。对于传统的广告活动，经营者未经许可是不得擅自从事广告经营业务的；只有获得了行政机关的批准和相关的许可资质后，其从事广告经营活动才是合法行为。但是，网络广告的相关活动有着与传统广告活动迥然不同之处。从其特点来看，网站广告拥有的是信息发布权，是不同于传统广告经营权的一种权力，故很多网络公司及企业在网上自行发布和经营广告［3］。因此，我们应该结合网络广告的客观情况与发展态势，建立起一套符合网络广告行业发展的准入制度。毕竟，网络广告的发展速度很快，但这种发展不应当是盲目的，而应做到规范健康发展。

3.1 改变传统的行政审批模式

当前社会，我国正处于不断推进市场经济发展的重要阶段。市场经济市场自由，即人（主体）、事（客体）、时（时间）、空（地域）等市场要素的自由是其最重要的前提，传统计划经济中的严格审批制度已经不完全适应现代社会的需求。故为了转变政府职能，创建服务型政府，我国已经开始推行商事登记制度的改革，即从“审批许可”转向“核准登记”。这样，在“简政放权”的同时，可能促进市场经济的发展，明确商事主体以营利为目的本质，使其转向完全市场化管理，让市场起决定性作用。也就是说，放松管制已经成为了行政管理的未来趋势。

而对于网络广告的市场准入而言，其经营主体亦如同电子商务主体一般，存在着极大的广泛性与不确定性。借助第三方交易平台，个人便能不受地域阻碍地进行商品交易活动。若企图从事前审批的角度去提高网络广告主体进入的门槛，明显不符合网络交易的客观情况。且若网络广告活动必须进行适当的登记和审查工作，这一点因网络广告数量巨大、来源复杂、迅即易变而显得非常困难。毕竟，网络广告中主体界限十分模糊，它降低了网络广告信息发布的资质条件，若仍采取与传统媒体广告监管一般的严格设立许可审查与审批手段，面对无限地被扩大的广告信息发布者的范围，将导致严重的违法过剩与监管不足。因此，网络广告主体的市场准入应当借助电子商务发展的东风，不断推行实名登记备案制度。通过登记备案，政府部门可以将网络广告主体的IP地址与其住所进行有效的对接，便于其他电子商务主体及时了解网络广告主体的地址与身份，从而有效维护自身的权利。可以说，针对网络广告的独有特点，我们必须改变传统的监管思维，否则，不仅监管成效无法达到，反而会造成网络广告秩序的混乱无序。

3.2 推行网络广告主体的电子认证制度

由于网络传播的迅速性、跨地区性、高度自由性，不论是对网络虚假广告行为的打击，还是对网络隐性广告的限制；不论是对不正当竞争网络广告的管理，还是对垃圾广告与强制网络广告的禁止；不论是对滥用网络关键词埋置行为制裁，还是对网络监测与评估的认可与否定，都不可能完全寄希望于现有的事前审批的监管手段，而应该采取以登记备案为基础的事中事后监管模式。但登记备案亦可能会带来新的诚信危机的难题。

网络为虚拟环境，交易相对人并非实际能面对面为商业行为，因此，广告主和媒体经营者须对自身身份资料使网络使用者或消费者清楚知悉。即网络交易中，交易参与者需要利用电子签名来证明自己身份并保障信息数据安全、真实、完整；而认证机构通过提供证书服务，表明并确认电子签名人身份信息的真实性，进而增加、促成交易成功机会［4］。通过电子认证服务，就能确保网络广告主体身份信息内容的真实，便于网络广告纠纷发生及时厘清主体。电子认证的重点就是使取得了认证资格的网络企业或个人在众多的网络广告活动中树立更加专业、诚信的形象，吸引更多的消费者接受其推荐的服务或商品，从而以此倒逼其他网络广告主体也更加注重电子认证工作的实施。对于电子认证的推行，政府部门必须承担起相应的责任，无论是资金的投入，还是技术的支持，都应尽最大努力予以配合。电子认证的过程中，必须注意网络广告主体身份资料的真实性。若数字证书的内容发生了变化，网络广告主体应该及时告知电子认证服务者，以便及时变更。

4 明晰网络广告监管主体的管辖权

随着网际网络越来越发达，网络使用者只要凭借一台计算机显示器与服务器即可于网络的世界尽情地邀游，并在不同国度或地区的网页中出入自如，网际网络已经摧毁了现实世界中以国界或地理上分界为划分管辖区域的例如准则。在传统管辖原则中，如当事人的住所、国籍、财产等之所以成为管辖之基础，系因其与某执法主体存在着物理空间上的联系，然而一旦将这些因素适用到网络空间，当事人与执法主体的关连性顿时丧失。因此，对于违法的网络广告当由何地的权力部门监管，依然是广大执法者的难题。解决地域管辖权的问题，需要遵从以下几点原则。

4.1 主体属地管辖权优先

住所乃个人生活及经济活动之根据地，通常个人的一切法律关系多与住所相牵连，且个人既然于某地设置住所，不仅实际上受该地法律保护，亦应服从该地法律。故某个企业或自然人若在网上发布了相关网络广告，则该企业或自然人所在地的行政机关自然享有管辖权。若广告主、广告的经营者、广告的发布者以及相关网络服务的提供者的住所各异，则各地行政机关均有管辖权。确定属地管辖权优先原则，是因为违法网络广告产生的负面影响对这些地方产生的影响较大，这样做既有利于工商行政部门进行执法以及证据的搜取，更有利于相应执法措施的具体落实，同时有利于行政相对人对于行政监管活动的监督，对诸如行政处罚、行政审批等广告活动的行为不服及时进行复议或者诉讼，从而达到权利的有效救济。

4.2 主要违法行为地为辅

法律的三段论法中，大前提为法律，小前提乃事实，最后才是涵摄部分。若欲在最后涵摄阶段的论证是正确且适当，就大前提及小前提均应调查详细并完整，而调查是否详细完整，则应依赖证据。在小前提事实认定方面是否正确，受到证据方法充实与否极大影响，因此证据方法集中地即为行政管辖权确定重要因素，例如，许多国家制定了关于违法行为发生地的行政机关具有管辖权即为适例，因为违法行为发生时的现场，必定遗留下许多可以证明网络广告主体有无违法的证据，若违法行为地行政机关具有处罚管辖权，其在收集证据较为快速，也较为便利，因此所下之处断结果亦较不会偏离事实太多。在论述以主要违法行为地为辅原则时，其必须包含两个必要的前提条件：一是网络广告主在本地区销售产品或者提供相应服务；二是违法网络广告在本地区产生了一定影响。之所以从以上两个方面来确定主要的违法行为地，是因为这样有利于防止管理权的泛化以及相应监管主体相互推诿监管职责，同时也有利于维护当地消费者的合法权益。同时，在以主要违法行为地为辅时也可以结合服务器终端设备所在地来对管辖区进行确定。因为网络信息由于其技术原因具有很大的不确定性，但是服务器终端设备的具体位置是可以确定的，这样在发生网络广告违法情况时就更容易进行证据的搜集以及相关资料的调取。

4.3 国际磋商解决跨国纠纷

由于网际网络打破了地理上的疆界，缩短了时空的距离，使网络广告主体能够得以透过网际网络的方式，直接向国外的消费者发布广告与推送信息。可以说，与传统广告不同，网络广告完全存在于网络虚拟世界中，不再具有实体形象。网络广告的交易型态也引发了新的法律问题，如对网络广告的行为应如何加以管辖等相关问题。正是由于网际网络特有的虚拟性质与全球化特点，使得人类活动领域范围可以轻易地游走于各个独立主权管辖领域，故当行为人藉由网络广告侵害了受法律秩序所保障之人类法益而构成行政或刑事违法行为，而国家欲以公权力确认国家对于网络违法行为人公权处罚之有无时，可以发现这种因网络广告行为发生之案件多半涉及境外因素，牵涉其他主权领域范围管辖权行使问题，而产生了行使管辖权冲突与争议。在无国界的网络世界中，厂商只要到准许的国家设立网站，就可以回避掉其本国的相关法规限制规定，使得各国主管机关面临更大的挑战。 在这种情况下，消费者透过 ISP所提供的服务，从国外网站获得相关的信息，而此等信息确属于违反我国网络广告规范时，国内网络广告主管机关应通过积极的国际磋商来解决上述问题。总而言之，网际网络基本目的在于信息与资源分享，其能量快速且强烈，且其具有扩张性，急剧增长、无限延伸，由于其开放特性，故其管制措施无法由单一国家决定，故必须透过传统的世界性组织进行长期多边协商以拟定一致解决方案。

5 健全网络广告监管的信息披露制度

随着科学技术的发展，网络广告作为新兴的广告类型已经悄然占据了广告市场的关键地位。当前我国的网络广告业正处在发展的起点，诸多条件和制度都尚未成熟与完善，这便造成网络广告的信息真实性大幅度下降，消费者利益受损严重。典型的如虚假网络广告、隐形网络广告等给网络广告的信息真实带来了严重危害。面对不计其数的网络广告，能够被验证的广告信息往往是十分有限的。无论是消费者，还是其他经营者都无法以一种能够使其准确地推断真实性与可靠性的方法来“审查”数以万计的网络广告。甚至，网络广告的接受者还不愿意花费巨大的时间与精力去核实纷繁复杂的网络广告。事实上，当消费者或其他网络广告接受者费时费力地去调查某个网络广告的研究时，每个人的努力可能只是别人的重复劳动，也会蚕食劳动分工带来的诸多收益。因此，如何辨识网络广告的真实可靠性，就必须进一步公开相关的监管信息。只有通过对违法行为等重大事项的披露，网络广告活动主体与网络广告接受者之间的信息不对称问题才能得到较大的缓解，进而营造一个健康稳定的网络广告行业自律环境。只有通过技术手段，以对不诚信行为的网络广告治理为主，才能保障和维护网络广告活动秩序的正常进行。

由于网络广告的时空分离和虚拟性等特性，使信用问题在网络广告监管中表现得较为突出。而健全的信息披露制度可以使商户更加注重口碑的建立，约束自身的经营行为。具体来看，网络广告的信息披露主要包括三个方面的内涵：第一，网络广告主体应当向网络广告的受众就网络广告内容的真实性、准确性的信息进行披露，有利于防止虚假广告以及隐形网络广告等对消费者权益的损害；第二，网络广告得以发布的第三方平台应该健全消费者评价的信息披露制度，将消费者对网络广告所指向的服务或商品的评价态度公之于众。网络广告接受者的事后评价是传统意义上机构信用评价、个人信用评价的一种横向延伸。通过记录好与坏的行为，将所积累的卖家和买家的交易评价并做公共展示，可以对潜在交易者确定是否信任网络广告产生影响，这也可以倒逼网络广告主体注重口碑信誉的提升，减少虚假广告等违法行为的发生频次。第三，政府监管者的角色是为了维护社会公共利益，最大程度地保护消费者的合法权益，因而也需要将监管过程中发现的违法信息公之于众。从电子商务长远发展的角度看，在全社会建立一个良好的信用信息共享机制，将使电子商务信用基础更加稳定和权威［5］。这种信用信息共享机制的搭建必然离不开政府部门的主导。只有发挥网络广告主体、第三方平台、政府机关等在网络真实信息披露方面的作用，才能构建起一套和谐有序的信用体系，为网络广告的健康发展奠定坚实的基础。

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责任编辑 李燕

Administrative Supervision of the Network Advertisement in the Electronic Commerce

DAI Qiao
（Dadukou People's Court of Chongqing，Chongqing 400000，China）

The effective supervision of the network advertising is not only related to the positive development of e-commerce environment，but also more about the legitimate rights and interests of the purchase of goods or services through the network platform.The article puts forward that the electronic commerce advertisement should be carried out from five aspects.

network advertisement；administrative supervision；territorial jurisdiction；main illegal behavior；information disclosure

F203

A

1674-5787（2015）04-0039-07

10.13887/j.cnki.jccee.2015（4）.12

2015-03-22

戴乔（1981—），男，四川巴中人，西南政法大学法学硕士，现工作于重庆市大渡口区人民法院。