论保护劳动者利益的国际私法方法

王济东

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

法律是时代精神的体现。梅因在《古代法》中总结19世纪之前的法律发展史时指出，“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从‘身份到契约’的运动”[1]112。身份是不平等的标志，而契约则是平等的象征，所以，罗斯科·庞德指出，20世纪法律史的演进在很大程度上表现为“从契约到身份”运动过程[2]46。庞德所言的“身份”、“契约”与梅因所处的时代已有了不同的象征意义。契约只是表示形式平等，而不同的群体身份不同，社会地位也不同，形式的平等不能确保实质意义上的平等，应该根据身份的不同对不同主体给予有区别的保护。因此，一个重要的法律原则——“弱者利益保护原则”开始兴起。

通常来讲，国际私法的所有领域均存在弱者，但是学者们一般认为，雇主与雇员是现代社会的“强者与弱者”身份的典型表现之一[3]149，企业中的雇员属于国际私法语境下的弱者。因为雇员作为个体缺乏比较不同国家有关实体法的能力，也不熟悉不同国家保护劳动者利益的司法实践[4]。在某种意义上讲，对弱者利益给予倾斜性保护，是所有法律部门的共同责任，当然，以解决国际民商事法律冲突和调整国际民商事法律关系为己任的国际私法对此也责无旁贷。当代国际私法充分意识到了弱者利益保护原则的积极作用，在立法时大量采用，在劳动者利益保护方面尤其如此。

国际私法是法律适用法，而不是实体法，它只能间接地对劳动者利益进行保护，因此它对劳动者利益的保护必有其不同于实体法特点。跨国劳动争议案件的大量发生，使得国际私法对劳动者给予倾斜保护具有非同寻常的意义。此外，国际私法对劳动者给予保护，与对其他弱势群体的保护有不同之处。通过对各国劳动合同法律冲突规范进行分析，我们发现意思自治原则和最密切联系原则是劳动合同冲突规范最主要的选法方法。但是，随着现代国家对经济活动的干预程度日益增加，加之弱者利益保护原则不断得到重视，强制性规则对劳动合同法律适用的影响开始与日俱增。因此，本文着重探讨国际私法如何通过当事人意思自治原则、最密切联系原则、强制性规则对劳动者利益进行保护以及这些保护方法的特点和不足。

一、当事人意思自治原则对劳动者的保护

当事人意思自治原则已有数百年历史。在16世纪，法国国际私法学者杜摩兰就已经提出了这项原则①Mo Zhang，Party Autonomy and beyond：an International Perspective of Contractual Choice of Law，20 Emory Int'l L．Rev．511，2006．，而其成为合同法律冲突规范的基本原则，至今也已有一百余年的历史。1865年，英国法院审理Lloyd v．Guibert案时，法官说道：“我们必须考虑当事人意欲使交易受之支配的一般法律，或者我们应从交易中推断得知当事人在特定事项上将自己维系于何种一般法律。”[5]58在该案中，法官明确陈述了意思自治。该案在英国确立了意思自治在合同准据法选择中的基本原则地位。此后，意大利等国也相继确立了意思自治原则在合同准据法选择中的基础性地位。第二次世界大战之后，跨国经济交往快速发展，国际民商事法律冲突更为普遍，而传统冲突规范面对急剧变化的法律冲突现状已无力应对，迫切要求创新法律选择途径。当事人意思自治原则开始受到学者和立法者的青睐，因其突出强调当事人合意在法律选择中地位和作用，具有很大的灵活性，能够适应纷繁复杂的国际贸易的需要。因此，当事人意思自治原则在各国国际私法中纷纷得到采纳。

劳动合同由传统的民事合同分化而来，其主要内容仍由当事人自行约定。有学者指出，“劳动合同的准据法原则上与一般合同相同，也适用当事人意思自治”[6]311。在晚近颁布的国际私法中，大都把意思自治规定为劳动合同法律适用的主要方法。例如，2007年11月27日通过的《土耳其共和国关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法令》第27条第1款明确规定：“雇佣合同，适用当事人选择的法律。”①雇佣合同是劳动合同的上位概念，包含劳动合同，两者之间的重叠部分应适用劳动法的规定。参见许军珂：《论当事人意思自治原则在涉外劳动合同中的适用空间》，《政法论丛》2009年第1期。此外，1980年《关于合同之债法律适用的罗马公约》（以下称“1980年《罗马公约》”）等国际私法文件都有类似规定。

为了保护劳动者，劳动合同法律冲突规范在采用意思自治原则的同时往往会对该原则的应用做出适当的限制。作为劳动合同一方当事人的雇员与雇主相比，通常处于弱势，形式意义上的意思自治并不能充分体现雇员的自由意志②Catherine Walsh，The Uses and Abuses of Party Autonomy in International Contracts，60 U．N．B．L．J．12 ，2010．。在劳动合同冲突法领域对当事人意思自治原则进行限制的主要方式有：（1）对当事人劳动合同准据法的范围进行限制，如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第121条第3款规定：“当事人可以选择适用劳动者习惯居所地国家的法律，或雇主的营业机构所在地、住所地或习惯居所地国家的法律。”该条具体列举了当事人可以选择的劳动合同准据法的范围，只有在此范围内进行方才有效；（2）对当事人选择劳动合同准据法的形式进行限制，如1987年奥地利共和国《关于国际私法的联邦法》第44条第3款规定只有明示的法律选择才有效，这就排除了当事人通过默示方式选择劳动合同准据法的可能性，更不允许通过具案情对当事人是否选择了劳动合同准据法及选择了什么准据法进行推定；（3）当事人的选择不得违反国家的公共秩序；（4）当事人的选择不得排除各国专门保护受雇人的强制性规范和国际劳工法中公法规范的适用。欧洲议会和（欧盟）理事会2008年6月17日通过的《关于合同之债法律适用的第593/2008号条例》（以下称“罗马Ⅰ条例”）第8条在赋予当事人选择劳动合同准据法权利的同时，又规定如此选择法律的结果，不得剥夺当事人未选择法律时依照该条第2至4款规定应予适用的法律中那些不得通过协议加以损抑的强制性条款为雇员提供的保护[7]285～286。通过对当事人意思自治进行限制，当事人所选择法律的方式、范围及适用结果可控制在立法者许可的范围内，使立法者保护劳动者的意图得以实现。

从保护的方式来讲，当事人意思自治原则对劳动者的保护是一种消极的保护，即它侧重于对劳动者不利（或最不利）情况的预防。通常情况下，如果适用当事人选择的法律导致了对劳动者不利的后果，不宜断然否定当事人选择法律的效力，还需要根据具体情况，分析对劳动者的不利达到了什么程度。如果是对劳动者较为不利但还没有突破法律规定或道德底线，这种不利结果是应当予以接受的，因为对劳动者的倾斜保护不是绝对的、不讲条件的。法律还有其他价值追求目标，如适用结果的稳定性等，如果不讲原则的保护劳动者将破坏法律的其他价值追求目标。如果对劳动者的不利突破了法律规定或道德底线，例如根据当事人选择的法律确定的劳动者的工资额低于法院地国的最低工资标准，当事人选择法律的效力就会受到否定。这种消极的保护只是起到一定的预防作用，而不是积极地增进劳动者的利益，因此当事人意思自治原则对劳动的保护程度是低档次的、有限的。

二、最密切联系原则对劳动者的保护

最密切联系原则是当代冲突法理论的精华，其正式诞生于1971年美国法学会发表的《第二次冲突法重述》，而其思想渊源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”[8]299。经过几十年的发展和演进，最密切联系原则现已成为当代国际私法解决法律冲突问题的一个世界性新潮流[9]，不仅在英美法系国家受到广泛支持，传统大陆法国家和地区也纷纷采用。

在劳动合同冲突法领域，最密切联系原则也得到了应有的重视。如罗马Ⅰ条例第8条第2、3、4款分别规定：“2.当事人未选择适用于雇佣合同的法律时，该合同由雇员在履行合同的过程中从事惯常工作地国家的法律支配，若无此种国家，则由雇员为履行合同从事惯常工作的出发地国家的法律支配。即使雇员只是暂时性地受雇于另一国，也不得认为从事惯常工作地国家发生了变化。3.如果依照第2款不能确定应适用的法律，则合同由聘用该雇员的营业所所在地国家的法律支配。4.如果整体情况表明，合同与本条第2款或第3款所指国家之外的另一国有更密切的联系，则适用该另一国的法律。”由此可见，条例第8条所明确的雇员从事惯常工作地国家的法律、雇员从事惯常工作的出发地国家的法律、聘用雇员的营业所所在地国家的法律，在通常情况下被推定为与劳动合同有最密切联系的法律，应作为劳动合同准据法予以适用；当案件具体情况表明，另有其他法律比前述法律与劳动合同有更为密切的联系时，则劳动合同以该其他法律作为准据法。其实，该条第4款属于“矫正条款”，其目的在于避免出现推定的法律并非真正与劳动合同有最密切联系的法律，意在将最密切联系精神贯彻得更为彻底。而在英美法系的美国，各州判例的一般原则相近，劳动合同适用当事人选择的法律，当事人没有选择时适用劳动者工作地法，劳动者的工作地不止在一个州境内时，适用最密切联系原则确定履行地法[10]。

最密切联系原则对劳动者的保护，主要体现为立法对与劳动合同有最密切联系的法律的推定上。许多国家和地区的国际私法都推定劳动者工作地法是与劳动合同有最密切联系的法律，难以确定劳动者工作地的，再作其他推定，如瑞士国际私法第121条第1款，我国《涉外民事关系法律适用法》第43条更是直接规定涉外劳动合同适用劳动者工作地法。对大多数劳动合同来讲，劳动者通常在一个相对固定的国家或法域履行劳动合同，完成工作任务，该地即为劳动者惯常工作地。劳动者在惯常工作地履行劳动合同，日常活动也在本地开展，其工作和生活都要受本地法律的约束。而且，劳动者长期在惯常工作地生活，对本地法律制度和风土人情相对也更为了解，这对其维护自身合法权益也是较为适宜的。简言之，劳动者工作地法是劳动者较为熟悉的法律，较之其他法律更有利于维护劳动者的权益。

然而，最密切联系原则的出发点并非在于保护劳动者利益，适用依最密切联系原则所选择的准据法裁判案件，其结果未必符合保护劳动者利益的要求。在具体涉外劳动合同案件中对最密切联系原则的运用是，根据案情寻找与特定涉外劳动合同相联系的因素，再对这些连结因素从量的因素（连结因素的个数）和质的因素（连结因素的强度）做比较分析，从而判断出具体案件与哪个（或哪些）连结因素具有最强联系，该连结因素所指向地域即为该案件的最密切联系地，该地实施之法律即为与案件有最密切联系的法律，应以该法律作为准据法来对案件作出处理。只要法官对各连接因素与具体涉外劳动合同案件的关联程度作出恰当的判断，然后选择适当的准据法，最密切联系原则的任务即告完成，至于案件的结果是否对特定劳动者（最）有利则不在最密切联系原则的关注范围之内。然而，劳动者毕竟属于典型的弱者，弱者利益保护原则已成为国际私法一项重要的原则，法院在审理涉外劳动合同纠纷案件时，应当秉持弱者利益保护精神，对劳动者利益给予倾斜保护。可见，最密切联系原则与保护劳动者的利益之间存在着潜在的冲突。

从根本上讲，最密切联系原则与保护劳动者利益的要求之间的冲突反映了冲突法的“冲突正义”与“实体争议”之间的冲突。冲突正义关注的是各国法律的适用机会，而实体正义关注的则是具体案件的处理结果。在冲突法中，解决法律冲突的终极目标是“实体正义”，而“冲突正义”只是较低层次的目标①See S.C.Symeonides，Private International Law at the End of the 20th Century:Progress or Regress?Kluwer Law International，2000，p.45.。因此，对于涉外劳动争议案件的处理来讲，更应关注实体正义，即应当优先考虑如何实现劳动者利益。然而，“实体正义”虽应优位于“冲突正义”，但并不意味着无论何种“实体正义”都可脱离“冲突正义”而存在[11]，保护劳动者利益对于最密切联系原则的优位是相对的。在审理涉外劳动争议案件时，寻找和把握两者的平衡点尤为重要。

笔者认为，为了合理解决最密切联系原则与保护劳动者利益之间的冲突，应当进行理论创新，将对劳动者利益的保护作为最密切联系的考虑因素。最密切联系原则本身具有一定的模糊性，它仍然要采用连结因素作为媒介才能确定劳动合同的准据法，只是起决定作用的不再是固定连结点，而是弹性的联系概念。但通常考虑的连结点都是客观的，如劳动者工作地、用人单位主营业地、劳务派出地等，都是物理性连结因素，若将对劳动者有利的结果作为判断最密切联系的连结因素，就为最密切联系原则注入了主观因素，丰富了最密切联系原则的内涵，为最密切联系原则与保护劳动者利益之间矛盾的解决找到了一个合适的平台，将保护劳动者利益的精神贯穿到底。

三、强制性规则对劳动者的保护

强制性规则是当代国际私法中一个备受争议的概念。有学者认为，强制性规则起源于萨维尼于1849年出版的《现代罗马法体系》第8卷。一直致力于宣扬多边主义方法且固守冲突法信条的萨维尼却认为，存在一些根本不受多边主义方法影响的规则①Michal Wojewoda，Mandatory Rules In Private International Law，7 Maastricht J．Eur．&Comp．L．183，2009．。萨维尼称这些规则为“积极的强制性规则”，但他并没有给这些规则下定义。1980年《罗马公约》第7条对强制性规则作了系统规定，罗马Ⅰ条例第9条在此基础上又对强制性规则的概念进行了界定②Article 9 of RomeⅠRegulation provides:”1．Overriding mandatory provisions are provisions the respect for which is regarded as crucial by a country for safeguarding its public interests，such as its political，social or economic organization，to such an extent that they are applicable to any situation falling within their scope，irrespective of the law otherwise applicable to the contract under this Regulation．2．Nothing in this Regulation shall restrict the application of the overriding mandatory provisions of the law of the forum．3．Effect may be given to the overriding mandatory provisions of the law of the country where the obligations arising out of the contract have to be or have been performed，in so far as those overriding mandatory provisions render the performance of the contract unlawful．In considering whether to give effect to those provisions，regard shall be had to their nature and purpose and to the consequences of their application or non-application．”。从罗马Ⅰ条例第9条来看，强制性规则具有以下特点：（1）强制性规则对维护一国公共利益至关重要，其中尤其是政治、社会和经济组织的利益。强制性规则所维护的公共利益既包括法院地国的公共利益，也包括非法院地国的公共利益。（2）强制性规则具有强制适用的效力。强制性规则对于任何属于其适用范围的情况都必须予以适用，而无论根据冲突规范所指定的准据法为何。（3）法院地国强制性规则与非法院地国强制性规则的强制性效力强度不同。对于法院地国来讲，罗马Ⅰ条例的任何条款均不得影响其强制性规则的适用；而对于非法院地国来讲，其强制性规则“可以”被法院赋予强制效力。而除罗马Ⅰ条例之外，也有不少国家在国际私法中规定有强制性规则条款，但这些规定既缺乏对强制性规则概念的界定，又规定得不够具体。

强制性规则虽然是国际私法学界讨论的一个热点话题，许多国家和地区的国际私法立法中也包含了强制性规则条款，但强制性规则适用领域在理论上还是受到很大限制。通常来讲，在19世纪以前强制性规则还是比较稀少的，其大量出现是20世纪中后期的事情。这一时期，国家开始大规模干预经济活动。国家力量的介入，反映在法学领域就是经济法的出现和发展。经济法与传统的公法或私法不同，它兼具二者的性质。就其公法性质来看，经济法具有一定的属地性质，其适用受到严格的地域限制，因此，不同国家的经济法之间不会因适用产生“冲突”；然而，就其私法性质来看，经济法对私人的经济活动也会产生直接的法律后果，经济法的适用范围就要求突破地域限制而延伸到立法者管辖的领域之外。国际私法必须对经济法在私法上的法律效果作出回应，于是这部分规则就进入了国际私法的视野[5]257。所以，从法律属性上来讲，强制性规则主要存在于经济法领域。那么，在劳动法领域是否也存在强制性规则呢？

从历史的角度来讲，劳动法作为一个独立的法律部门是19世纪初期的事情[12]16，而劳动合同法的出现则是20世纪的事情。在此之前，劳动关系被看作一般民事关系，由传统民法进行调整；“劳动合同”也被视作一般民事合同，由传统合同法予以调整。劳动法规的大量出现是国家介入经济活动之后引起法律体系嬗变的结果，因此，从劳动法的发展史来看，劳动法的产生和发展与强制性规则具有一定的同步性。所以，我们不妨说经济法本已函括了劳动法，存在于经济法领域的强制性规则也当然地存在于劳动法领域。其实，在国外早已有学者指出，劳动法领域存在着强制性规则，例如瑞士国际私法学者维希尔于1992年出版的《国际私法的一般过程》（General Course on Private International Law）中就指出强制性规则包括保护劳动者的法律[5]267～268。在我国，2013年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第10条也明确肯定了在劳动法领域中存在着保护劳动者利益的强制性规则③该解释第10条规定：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；……”。。

在劳动法领域，国家干预经济活动的根本目的是为了保护劳动者的正当权益，维护最低限度的公平正义，也即是满足对弱者利益进行必要倾斜性保护的需要。强制性规则是国际私法对作为弱者的劳动者利益进行保护的有力工具，它可以矫正依冲突规则适用的准据法对劳动者造成的不公平，对劳动者提供“最低限度的救济”。如前文所述，强制性规则对意思自治原则具有限制功能，即当事人选择的法律不能剥夺当事人未选择法律时本应适用的法律对劳动者提供的保护。当国际劳动合同的当事人因劳动合同发生争议时，如果依双方当事人所选择的法律会产生对劳动者不利的结果，当事人所选择的法律就不能适用或者部分不能适用。这种当事人未选择法律时本应适用的法律中对劳动者提供保护的规则，就属于强制性规则，它体现了国家保护劳动者的意图，具有明显的公法色彩，不允许当事人通过合意予以排除适用。

强制性规则为劳动合同法律适用设置了一条红线，案件的处理结果如在红线之上，强制性规则就隐而不显，一旦处理结果低于红线，强制性规则就会显示其矫正功能，对案件的处理结果进行否定（或部分否定），哪怕案件准据法是依当事人合意选择或依最密切联系原则选择的。对劳动者而言，强制性规则无疑是为其提供了一层特殊保护，使他们相对于雇主的弱势地位，得到一定程度的平衡，实现了实质正义。

四、结语

弱者利益保护精神已成为国际私法重要的法律理念，而劳动者是学者们公认的涉外民事争议中的典型弱者，因此国际私法如何对劳动者利益进行保护是一个新颖而重要的命题。劳动合同法律适用框架由当事人意思自治原则、最密切联系原则和强制性规则三部分构成，国际私法对劳动者利益的保护也主要经由三种途径而实现。当事人意思自治原则本是由当事人选择劳动合同应适用的法律，但这种选择很有可能造成对劳动者不利的局面，形式的意思自治不能充分反映劳动者的真实意思。因此当代国际私法往往在赋予劳动合同双方当事人法律选择权的同时，对当事人意思自治施加适当的限制，尽量避免对劳动者不利情况的出现。但这种法律适用方法只能说体现了劳动者利益保护的精神，其实际的保护力度和效果还相当有限。最密切联系原则往往推定劳动者工作地法是与劳动合同有最密切联系的法律，进而适用该法解决涉外劳动争议。劳动者工作地法是劳动者较为熟悉的法律，相对而言是劳动者用以保护自己利益的法律武器，因此国际私法的这种推定也明显体现了保护劳动者利益的精神。但保护劳动者利益并不是最密切联系原则所关注的重点，有时该原则甚至会与劳动者利益保护的要求背道而驰。通过理论创新，将保护劳动者利益作为最密切联系的判断因素之一，则可以避免二者之间潜在的冲突。与前两种保护途径相比，强制性规则对劳动者利益的保护显得比较有力，它可以直接否定对劳动者不利的法律结果，但这种否定需要以法律适用结果突破一定的底线为条件，即它为劳动者提供的是“最低限度的救济”。

三种途径对劳动者利益的保护都有不足之处，保护的程度都是有限的国际私法应从整体着眼，综合运用这三种保护方法，扬长避短，再辅以其他保护方法，国际私法对劳动者利益的保护才能周全。

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