公证中“非法证据排除规则”的运用探讨

□ 张学晶

一、公证业务中面临的问题

在当前公正业务的开展中，对现有程序规则进行遵循的情况下，如果公证书失去效力，则公正机构将无法对自己作出有效证明，这种问题突出体现在办理送达行为保全证据公证中。在这一问题中，以下两种情况对公正业务的开展产生着明显的制约作用:一是在送达行为保全证据公正过程中，无法收集收受人身份资料。在公证书的送达中，如果公正机构以及公正人员没有使用录音、录像、拍照等形式对公证书送达过程作出记录，则公证员将难以证明与公证书的送达人一起将公证书交由收受人，同时和无法证明收受人的身份。因此在收受人拒收公证书的情况中，当前公正机构则请求当地居民管理部门来出具拒收证明。但是在此过程中，居民管理部门证明的效力与配合度则是必须要面临与解决的问题。然而如果通过隐秘拍摄的形式，可以对整个传送过程作出记录，并且这种材料由于具有客观性而很难被推翻;二是债务清偿期限届至，债权人拒绝受领标的而办理提存公证时，无法取得债权人拒绝受领标的的证明材料。《提存公证规则》第5、6、9条规定，提存人需要提供债权人拒绝受领的证明材料。其实按照民法学界的通说，此种情况下，提存只是一种保管行为。公证机构只是法定的提存标的物的保管机构。该规定不仅加重了提存人的负担，而且无形中增加了公证机构的执业风险。在办理这样的提存公证时，如何收集债权人拒收的证据成为难题。关于这些问题，当然可以通过提升公证书的证据效力来避免使用拍照与录像来开展保全证据公正的办理。但是我们同时要考虑到，相对于文字记录而言，拍照与录音更加客观与全面，并且能够避免出现记录不准以及与事实存在出入的情况，在此情况下公证书的效力更加不容置疑。并且事实上，随着公正业务内容的多样化发展，许多公正业务的正常开展都需要依赖于非法证据排除规则。如在申请人申请公证处对与相对人的通话内容作出公正时就是偷录行为的典型。在这类事件中，非法证据排除规则可以发挥出重要的作用。

二、对非法证据排除规则进行司法完善

(一)构建及时全面的非法证据排除机制。在公正过程中，诉讼双方都需要对自身掌握的证据进行告知，这一过程为证据展示。从美国刑事诉讼中的证据展示环节来看，无论是被告方还是起诉方都应当将自身所掌握的不利证据与有利证据告知对方，尤其是一方不在场证据，如果没有展示则不能使用到庭审当中，这种做法能够有效避免证据突袭现象的出现，从而让双方都能够做好庭审准备。在此前提下，才能够对证据提出质疑，也才能够开展非法证据排除工作。由于我国在证据展示方面的制度有待完善，所以有必要对美国的做法作出借鉴，从而推动司法活动透明度与效率的提高。另外，证据审查工作有必要由预审法官进行，从而在降低法院诉讼负担的基础上实现诉讼效率的提高。并且预算法官并没有必要参与法庭审理，所以可以避免出现非法证据先入为主的情况，这对确保公正与审判的客观性具有重要意义。

(二)构建规范严格的责任追究机制。在证据的收集当中，如果没有对侦查人员或者其他当事人的取证行为作出必要制约，则取证人员可能欠缺对非法取证的全面考虑而利用各类非法手段来达到取证目的。因此，我国有必要构建非法取证惩戒制度，利用立法来对取证人员非法的取证行为作出规定并明确惩戒措施，从而对非法取证行为作出良好的预防与规范。

(三)确保预防工作机制的有效性。司法工作人员是司法诉讼活动的主导者与参与者，他们的行为与思想对案件的处理质量与处理效率发挥着重要的影响。因此，有必要对司法工作者所具有的价值取向作出转变，避免为了追求案件真实性而放弃对被告人或者是犯罪嫌疑人人权的尊重，确保做到在不对当事人合法权益进行侵犯的基础上提高案件处理质量。代表被告人或者犯罪嫌疑人开展诉讼的律师代表具有独立的身份与资格，这一群体能够对当事人所具有的合法利益进行维护，同时也可以在源头上减少非法证据的出现。因此，在公正或者诉讼过程中，有必要确保律师在场，并确保律师的提前介入，从而对非法证据的有效排除建立保障。另外，在取证过程中，有必要使用预防措施、构建预防机制来对侦查单位的行为作出有效的监督。在此过程中，可以构建逐级请示制度，从而强化对取证单位的监督与指导，并确保取证行为的规范。另外，需要明确监督主体，其中人民检察院、人大、纪检政纪部门、政协委员、律师、群众等都可以对取证行为进行监督。

三、在公证中运用“非法证据排除规则”需要注意的问题

因为我国民事诉讼法没有明确规定非法证据排除规则，但关于该规则的原则和精神是存在的，同时由于采用偷录偷拍等形式来对证据进行收集是解决公正业务诸多难题的有效形式，所以在公正业务中，如何在降低与预防职业风险的前提下，将“非法证据排除规则”运用到公正办理过程中就成为了必须要深入探讨的重要问题之一。笔者认为，将“非法证据排除规则”运用到公正中，公正人员以及公正机构需要注意以下几点问题:一是公正人员以及公证机构要禁止成为取证主体。公证人员与公正机构的主要职责是核实证明材料，其中证据的收集主体为人民法院、诉讼代理人以及当事人，所以公证人员以及公正机构并不能成为证据收集的主体。因此，在证据的收集与保全工作中，申请人是民事行为以及民事活动的参与主体，公正人员则需要在这个过程中发挥管理、监督以及控制作用，并对真实的发生过程作出记录;二是证据收集方式是否处在应当排除的范围这一问题需要作出合理的判断。在保全证据公证的办理中，如果需要使用秘密方式来对证据作出收集、提取以及固定，公证人员以及公正结构有必要对秘密方式开展的地点、实践以及内容作出审查，从而为非法证据的判断提供依据。如果出现非法取证行为，则应当对要求停止取证行为，并销毁取证内容;三是公证人员以及公正结构要承担勤勉告知义务。即公证人员以及公正机构要对使用特殊手段开展证据收集行为所可能产生的法律后果和风险进行全面谨慎的告知，并要求申请人自主决定证据收集手段和是否进行存档，从而降低公证人员与公证机构承担的执业风险;四是公正机构以及公正人员又要对窃听等行为与偷拍偷录等行为所具有的本质区别作出区分。对他人的谈话进行偷拍偷录和对申请人与他人的谈话进行偷拍偷录具有着本质的区别，其中对他人谈话进行偷拍偷录属于窃听行为，这种属于侦查范畴的行为只有法定部分在经过法定程序批准后才能够进行采用，所以无论是申请人还是公正机构都没有权利采取这种行为。如果在他人私有空间进行摄像头、窃听器的安装来取证，这种行为已经违反了社会公共利益和社会道德，而如果在公共场所或者自己家中进行偷拍偷录，并且没有使用其他的非法手段、没有对取证内容进行散布，则应当属于合法证据。

［1］王彬．有效证明与维护程序正当的矛盾及其解决——兼论非法证据排除的理念与制度设置［J］．郑州大学学报(哲学社会科学版)，2004

［2］王玥．论民事诉讼非法证据的排除［J］．知识经济，2011

［3］任琰，谭恩惠．刑事诉讼中的非法证据排除规则研究［J］．山西省政法管理干部学院学报，2011

［4］吴世龙．论排除非法证据的价值选择［J］．理论界，2004