非法证据对法官心证的影响及对策研究——以案件移送制度为视角

高　杨

(中国人民公安大学 法学院，北京　100038)

非法证据对法官心证的影响及对策研究——以案件移送制度为视角

高杨

(中国人民公安大学 法学院，北京100038)

摘要：2012年新刑诉法恢复了庭前移送案卷制度，使得庭审法官在庭前已经接触到了包括非法证据在内的所有证据，而证据的合法性问题和案件事实问题在我国是由同一审判庭进行审理的，使得非法证据对庭审法官心证形成的污染一直持续到后期整个庭审过程。所以，在现行的法律制度下，就案件中的非法证据排除问题单独交由上一级法院进行审理，切断非法证据与案件事实庭审法官的联系，是防止庭审法官“心证”受到污染的良策，即非法证据排除问题最低一级的审理法院为中级人民法院。

关键词：非法证据排除；案卷移送主义；法官心证

作者简介：高杨，在读硕士，中国人民公安大学法学院法学专业。研究方向：刑事诉讼法学。

文章编号：1672-6758(2015)11-0090-3

中图分类号：D915.13

文献标识码：标识码：A

Abstract：The new Criminal Procedure Law restored the pre-trial files transfer system, so that the trial judge has been exposed to all the evidence before the court trial , including illegal evidence. As the legality of the evidence and the facts of the case in question is trialed by the same adjudication division , the pollution of illegal evidence on the trial judge would be continued until the latter part of the whole process of the trial. Therefore, under the existing legal system, the exclusion of illegal evidence should be delivered to the higher court for trial in order to cut off the connection between the illegal evidence and case trial judge and to prevent the problem of judge's mental impression influenced by the illegal evidence.

一案卷移送制度下非法证据对法官心证的影响

新刑诉法第172条恢复了庭前移送案卷制度，这种制度对于法官提前熟悉案情，确定法庭审理重点以及对辩护律师充分了解控方证据等都具有一定的积极意义。但是该制度也会带来法官审前预断和法庭审判流于形式的弊端。正如陈瑞华教授所说：“案卷移送主义的一个重要结果就是以案卷笔录为中心的审判方式。”[1]因为庭审法官通过阅读检察机关移送的全部案件材料，会对材料中指控的犯罪事实形成初步的结论，对案件结果形成自己的预断，后面的法庭审理过程对法官来说走过场的意义更多一些。即在案卷移送制度下，对裁判结论产生实质性影响的往往是人民检察院移送的案卷材料，而不是庭审法官主持下的法庭审判过程。这样一来，若人民检察院向法院移送的全部案件材料中存在应当排除的非法证据，则庭审法官对刑事裁判结果形成的预决会不可避免的建立在这些非法的证据之上，又因后面的法庭调查和法庭辩论得不到应有的重视，最终也很难达到非法证据被依法排除的效果。

二 “心证”受污染的法官在运用“非证”规则时存在的障碍

1.部分法官不愿启动排除程序。因为法官内心里面对整个案件已经有了基本的“定论”，法庭审判形式化更多一些。这样部分法官不愿意再做无用功多找“闲事”，加上自己有较大的自由裁量权，所以对待该问题的态度比较消极。有学者调查，在法院审理的将近17000件案件中，提起非法证据排除申请的有124件，法院决定启动非法证据调查程序的有54件，只占全部案件的0.31%，占申请排除案件的43%。[2]也就是说，法官启动调查程序的案件数量还不到申请数量的一半。可见在司法实践中，非法证据排除规则的启动数量普遍偏低，在某种程度上反映出了法官对启动调查程序的消极态度。

2.非法证据调查程序形式化问题严重。首先，法庭调查程序很难真正查明是否存在非法取证行为，因为在我国非法取证的行为主要是具有秘密性和单方性的讯问笔录，所以辩护方很难根据讯问笔录提出有效的质证和辩论。其次，法庭已经直接接触到了控方的非法证据，自己对案件的心证避免不了会建立在非法证据的基础之上，到最后被告人一般还是避免不了会得到一个有罪的判决。有学者在实践调研中发现过这样的情况：法官将被告人的数次供述列为非法证据，并写明了予以排除，但又在旁边批注上了仅供参考。[3]可见在这种环境下法证证据很难实现实质意义上的排除。

3.部分法官存在心理障碍。庭审法官在庭前阅卷中已经了解到了基本的案件事实， 却要在后面的庭审中要求他们排除形成自己心证的证据，特别是在非法证据能够证明案件的事实问题时，对法官来说无疑是一道难以克服的心理障碍。因为这需要法官们进行一次自我否定，即从记忆中删除一些特定的事实，然后在自己都难以接受的事实的基础上进行定罪量刑，这对于注重实体正义的他们来说无疑是一场折磨。所以说，他们仍会按照自己内心相信的“事实”进行定罪量刑，排除证据只不过是为法庭论证增加困难而已。

三我国现有理论学说不能彻底漂白法官“心证”受到的污染

很多国家强调对证据的合法性问题和案件事实问题分开审理。我国刑事诉讼法的现行规定并没有作出上述区分，而是在法庭审判中由同一审判庭对案件的事实问题和程序问题一起进行审理。在美国，非法证据排除是由法官在庭前听证中来完成的，审理案件事实问题的陪审团自始至终都不会了解到该非法证据的存在，从而实现非法证据在形式意义上和实质意义上双重排除的效果。在大陆法系国家或地区的非法证据排除规则，主要也是针对证据能力问题进行权衡，一旦被认定为非法证据并被排除时，则该非法证据不再具有证据能力。[4]

有学者借鉴学习域外经验，提出了对非法证据排除问题和案件事实问题分开进行审理的方案，即有不同于审理案件事实问题的法庭单独对非法证据排除问题进行听证，以此来切断非法证据与庭审法官的联系，防止对庭审法官“心证”造成污染。但是，在我国法院系统内部存在的审判委员会制度、报批制度、法院人事管理制度等，使得官僚化和行政化的现象依然比较普遍，法院中的审判人员甚至各审判庭并不独立。[5]即使非法证据分开听证，但并不能独立作出裁决，而还要向主管的庭长，甚至院长做报告，而“心证”受到污染的庭长或院长后面还要对案件事实进行审批，则排除的效果必会大打折扣。笔者认为在我国只要不超出一级法院内部的“审理圈”，就很难彻底解决非法证据对法官心证造成的影响。

也有学者提出通过在判决中增加对非法证据排除的裁判说理制度，限制法官的自由裁量权，以此来减弱非法证据对法官“心证”造成的污染。但是法官在庭前通过阅读检察机关提交给法院的全部案件材料已经形成内心预断，而后续的庭审程序对裁判结论又难以发挥实质性影响，仅仅在判决文书中增加一些对非法证据排除或不排除的说明，只不过像托马斯.魏根特所说的一样：“只不过是为法庭论证增加困难而已”。

四构建上级法院单独审理非法证据排除制度

1.上级法院单独审理的具体构建。

首先，公诉方提起公诉时向管辖法院(简称A法院)提交的案卷由A法院的立案庭法官受理保存。其次，若被告人及其辩护人提出了非法证据排除的申请，则由立案庭法官将涉及到非法证据部分的案件材料移送给A法院的上级法院(简称B法院)，由B法院单独就非法证据排除问题进行审理。若B法院对非法证据排除问题经过调查审理后，认定为非法证据并予以排除的，则排除的该部分证据应当从公诉方提交的证据中直接抽掉，不得让A法院中将对该案进行事实审理的法官接触到该证据，检察机关也不得在以后的庭审中再次出示该证据；反之，当B法院认为被告人及其辩护人的申请不成立时，则判决驳回被告人及其辩护人的排除申请。当公诉方或被告人及其辩护人对B法院就非法证据排除问题作出的裁决不服时，可向B法院的上一级法院单就非法证据排除问题进行抗诉或上诉，待非法证据排除问题彻底解决以后，再由A法院对该案进行审理。这样，可以彻底切断非法证据与审理案件事实法官的联系，不对审理案件事实问题法官的“心证”造成污染。

2.上级法院单独审理的可行性。

(1)自上而下推行的合理性。1914年，美国联邦最高法院在Weeks v. US 一案中，根据宪法第四修正案的规定建立了非法证据排除规则。当时该规则在美国的各个州以及州与联邦之间并未实行。直到1961年，美国最高法院在Mapp v. Ohio 一案中的裁定使得美国各州法院普遍遵守该规则。1966年，对米兰达一案的判决使得该规则在美国完全确立。

从该规则在美国发展的历史轨迹可以看出，其是由联邦最高法院自上而下逐步向各联邦、各州直至全美国逐步推行开来的，从美国联邦最高法院最初确立到全美国完全确立前后共经历了半个世纪的时间。我国在新刑诉法中确立的非法证据排除规则一开始就是在最基层的法院推行开来的，而我国级别高的法院审理非法证据排除案件的机会反而并不多。所以笔者建议，最开始我国推行非法证据排除规则时，提高审理非法证据排除法院的级别，先从级别稍高的法院开始推行，然后逐步向基层全面过渡。

(2)部分基层法官对该规则的理解能力不足。我国不同地域之间经济发展水平及法治水平差距较大，基层法院法官数量较多，法官专业素质参差不齐，很难保证该规则在基层法院达到预想的效果。一是部分基层法官对该规则不熟悉，难以应对实践中出现的各种千变万化的情形，遇到此问题时往往比较被动。第二，部分基层法官对该规则所具有的程序价值认识不足，存在对该问题不重视的情况。所以，提高审理非法证据排除问题的法院的级别，有了专业素养较高的法官和更全面的配套措施，可以较好的解决上述问题，

(3)较高层次法院中立性强。除了法官“天生具有的”追诉意识方面的因素，更重要的还有出于利益方面的考虑，部分法官在非法证据排除问题上很难客观地体现出中立性。一是大部分基层法院案多人少，法院压力很大，而调查非法证据排除问题又需要付出额外的精力，很多法官自然不愿意启动调查程序。二是部分法官担心非法证据排除问题处理不当，案件会被上级法院改判或发回，影响自己的审判业绩，甚至担心排除了非法证据会影响与“公检”的关系，自然对该问题就有了排斥的倾向。而级别越高的法院受法院外部因素干预的力量相对越少，加上法官自身素质的强化以及拥有较先进的司法理念，相对于基层法官而言畏难和抵触情绪较弱，往往更能够顶住各种压力，严格按照刑事诉讼法的规定贯彻非法证据排除规则。

参考文献

[1]杨宇冠.非法证据排除规则及其在中国确立问题研究[J].比较法研究，2010(3)：67-72.

[2]刘亚昌，王超.比较法视域下非法证据排除规则问题研究[J].北京社会科学，2014(7)：106-112.

[3]陈瑞华.“案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察”[J].法学研究，2006(4)：61—77.

[4][德]托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲，温小洁，译，中国政法大学出版社，2004：188.

[5]卞建林，杨宇冠.非法证据排除规则实证研究[M].中国政法大学出版社，2012：285.

Impact of Illegal Obtained Evidence on Judge's Mental Impression

From the Perspective of Case Transfer System

Gao Yang

(Law School , Chinese People's Public Security University, Beijing 100038，China)

Key words：exclusion of illegal obtained evidence；transfer files doctrine；judge's mental impression

Class No.:D915.13Document Mark：A

(责任编辑：蔡雪岚)