互联网电子商务知识产权协同执法机制建构初探

李 娜,余 翔

(1.宁波大学 法学院, 浙江 宁波 315211； 2.浙江大学宁波理工学院 法律系，浙江 宁波 315100)



互联网电子商务知识产权协同执法机制建构初探

李 娜1,余 翔2

(1.宁波大学 法学院, 浙江 宁波 315211； 2.浙江大学宁波理工学院 法律系，浙江 宁波 315100)

当前电子商务领域知识产权执法运行面临着较大的压力。在社会治理理念的指导下，执法领域将出现多元参与、政府与电子商务网站协同的局面。协同执法的具体推进方式是由电子商务网站建立审查机制、在电子商务网站建立行政执法窗口、行政机关联合电子商务网站制定协同执法规程等，还需要做好行政执法机关职能建设、协同行政执法的法律政策依据建设、知识产权执法监督机制建设等配套性工作。

电子商务；知识产权；协同

自上世纪90年代以来，在计算机技术和网络技术的叠加推动下，各种信息流、资金流、物流由线下转到线上，由实体转为虚拟。形成了互联网电子商务的新型业态，如大众熟知的B2B、B2C模式，近年来，在这些模式基础上进一步发展出“物联网”，“互联网+”的概念，互联网电子商务已逐步取代传统的商业销售模式。在我国，已涌现出阿里巴巴、淘宝、天猫、京东、苏宁云商、国美网上商城等一大批电子商务网站，在这些网站搭建的网络平台上活跃着大量的商户和网络消费者。在互联网商业业态高速发展的同时，知识产权问题也相伴而生，在网络上常见的知识产权纠纷包括未经授权使用他人商标或名称、销售盗版商品、专利侵权商品等，除此之外，还存在着域名侵权、隐形商标、侵犯网络经营商业方法专利、侵犯植物新品种权、地理标志权，实施不正当竞争等现象，互联网电子商务领域成为知识产权违法的高发地，也成为执法的艰困地。

一、互联网电子商务领域知识产权执法面临的挑战

与电子商务网络的知识产权违法抬头趋势相比，现有的知识产权执法条件出现了较为明显的滞后，主要体现在几份方面：首先，在网络电子商务环境中，潜在消费者数量众多，受到侵害的消费者人数不特定，受到侵害的时间也不确定，侵害的范围和程度也不一致，执法机关难以应付。其次，在执法强度方面，较突出的问题是行政处罚和赔偿的计算依据、最终数额、实际执行到位的金额、能够查封、扣押、销毁的违法违禁产品数量与违法涉案数额、违法现象范围相比，只占很小的比例。第三、在执法反应速度和执法时效方面，网络知识产权违法的发生和隐匿转移速度比行政执法机关走完行政调查、做出行政决定的操作速度要快不少。执法机关凭借现有的执法技术设施、交通工具、通信工具、技术人员等条件去固定和确认网络电子商务主体的知识产权违法事实无法保护知识产权人的合法权益，也无法提升电商网络的知识产权整体水平。第四、一些利益集团对电子商务环境中知识产权违法行为提供了明里或暗里的方便，组织或干扰知识产权行政执法部门的执法行动，形成了知识产权执法的暗流。面对这些挑战，无论是知识产权行政执法体制还是执法机关，必须要做出调适，除了用高技术来帮助执法，更重要的转变应当是让更“懂得”互联网电子商务的主体——电子商务网站来协助执法。

二、 电子商务网站在知识产权执法保护上的立场

互联网电子商务领域存在着复杂的利益结构和话语权争夺，现实状况下，负责电子商务平台运营的电子商务巨头如阿里巴巴、淘宝、京东等购物网站占有较大的话语权，而依托电子商务平台开展网络购销业务的中小微电商主体话语权较少。但是作为访问流量、销售规模、资金及利润的主要贡献者，数量庞大的网商主体对于电子商务网站的决策和行动有着巨大的影响，其中之一就是网上主体不满电子商务网站对其进行严格的经营及知识产权审查，而电子商务网站出于监控的难度以及竞争的需要，对旗下的电商主体采取“睁一只眼闭一只眼”的态度。导致电子商务领域的知识产权保护状况更加混沌。比较典型的例子是近期法国开云集团再次对阿里巴巴公司提起了诉讼，指控阿里巴巴公司其平台上销售假冒古驰(Gucci)、伊夫圣罗兰(Yves Saint Laurent)品牌商品的行为起到鼓励作用并从中获利。起诉书中称，阿里巴巴公司向其市场上的顾客提供的服务积极鼓励买家寻找假货。经常将“同款”、“cucci”、“guchi”等搜索建议发送给潜在顾客，引导其至假货卖家那里，并且阿里巴巴公司为假货的生产商、卖家和买家提供了买卖此类商品的市场，并提供在线营销、信用卡支持、融资和发货服务，构成了商业欺诈。阿里巴巴集团也承认了经营中出现的假货、知识产权等风险，申辩其每年投入治理假货的费用超过1亿元，并承诺利用大数据系统和专门开发的二维码商品识别技术来加以防范。这些事件使人们对电子商务网站在维护互联网知识产权秩序方面的立场以及电子商务网站能够承担起协同执法的职能上产生一些疑问。

归根结底，电子商务是市场经济条件下的一种业态。在法律规定的框架内实施知识产权行为，开展合法竞争是其经营底线，作为行政执法机关，需要把电子商务网站拉入到知识产权保护圈当中，成为执法的协同者，促使其发挥积极的职能。

三、 知识产权协同执法的基础

执法可以视为广义的经济、社会治理(管理)活动的一部分，传统上的治理主体是政府，而新兴的社会治理理念则认为，治理主体应是多元的，政府应当重视公众参与、公私合作，平等协商、社会主体也有机会与政府分工协作、共担责任，共享共治。党的十八大提出的我国应向“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障”的社会治理新格局方向努力的目标，与公共治理理论的阐述有共性。知识产权保护是典型的公共事务，因此，吸纳来自于社会方面的主体参与公共事务的管理，包括执法事务是完全可行的。

在“行政执法机关+电子商务网站”的执法协同体中，知识产权行政执法机关应当服从和弘扬社会主义法治理念，发挥社会主义法治传统和优势，充分动员有利于知识产权保护的各种社会力量，调动有助于实现知识产权活动公平正义的元素。在保证程序合法的情况下，通过灵活的方式实现程序正当和正义。知识产权行政执法机关应当对行政执法的参与者进行主体识别、管理职能的配置、管理对象或领域的设定等基础性工作，需要观察在各类电子商务领域是否存在较强的自我组织和自我管理，是否具备某种自动调节机制，是否能与宏观层面的政治治理、政府监管结合起来。电子商务网站作为行政机关助手，在参与知识产权执法过程中需要增加参与的主动性，克服营利性驱动、投资者压力和相似平台间对客户竞争的压力对知识产权执法带来的干扰。同时，电子商务网站也需要合理调适好本来的民事主体身份和新增的行政执法协同方、受托方的身份。

四、互联网电子商务知识产权协同执法的渐次推进

(一)初级层次

知识产权协同行政执法的初级层次是电子商务网站建设知识产权违法交易审查系统。这种系统主要用来控制网络平台上的商户的交易行为。审查系统应在知识产权行政执法部门的指导下进行建设，以利于执法机关在进行违法处理听证和做出处罚决定时能够确认电子商务平台所收集到的信息，同时，也可以邀请法院对审查系统的信息收集机制、筛选机制进行评估，看是否会与合同法中的相关规定以及商业秘密保护规定相冲突。

在审查系统中安排的模块需要具备与已授权专利、商标的主要属性进行对比的功能，最基础的功能是对比电商网站上在售商品的专利授权号，商标注册号与专利局、商标局颁发的正式授权信息是否一致，从而判断电子商务商户是否假冒专利、商标。同时，审查系统也可以运用信息技术在被确认具有知识产权的商品上附加防伪标志或类似识别方式，就像商品在海关出境时被赋予原产地证明一样，以便这种合法商品能够与知识产权有瑕疵的商品进行区分。近期，阿里巴巴正在试验这一技术。

其次，审查系统可以要求电子网站上的经营商户提交证明其销售商品知识产权状态的证明文件，当某一商户的商品交易量较大，或交易价格出现极高、极低的极值，或出现同种商品价格差距超过平均利润率范围时，电子商务网站的审查系统可以捕捉到这些异常信息进行分析判断，提示商户提供所售商品的知识产权来源情况，如商品的知识产权授权证明文件，货物供应商出具的知识产权证明文件。商户可以对审查系统提出的信息给予回应，以便于审查系统将其剔除出监控范围。如果商户拒绝回应审查系统的请求，电子商务网站可以设置继续跟踪商品流通情况，或者启动功能更强的知识产权识别手段来判断商户经营的商品是否存在知识产权瑕疵。

在此有必要讨论一下电子商务网站另外两种可能会引起争议的权能。一种功能是要求商户提供知识产权定金或担保的问题。实际中，在淘宝、京东、当当网等电子商务网站上从事加盟销售的中小商户要向网站缴纳相应的加盟费，商户日常销售金额由平台代为结算，电商网站也制定了一些经济处罚规则：如不认真处理客户投诉的；违反双方合同规定收取和转走消费者支付的资金的；对消费者实施价格欺诈的，但要求中小商户就销售商品的知识产权瑕疵支付定金或要求中小商户对可能侵权的网上交易提供担保，在实践中较为少见，也可能会导致网站上商户的抵制，因为有些商户认为自身在知识产权侵权事件中没有过错，对某些商品是否存在侵权也没有足够的识别能力，如果因此被电商网站没收定金或强制提取担保金，会导致其经营困难。

另一种功能是电子商务网站是否拥有公示曾有知识产权侵权交易记录的网络商户的权利以及是否拥有对电商消费者发送警示信息的权利。电子商务网站在知识产权侵权纠纷中是否应承担连带性或补充性的民事赔偿责任，目前还没有清晰的说法。但在行政执法领域，电子商务网站如果明知有商户在公然销售知识产权违法商品，或者在行政执法机关提示其营运的平台上多次发生知识产权侵权行为但仍不加强营运控制的，行政执法机关可以对其提出批评，警告、曝光。而电子商务网站对旗下商户进行曝光，其好处是对电子商务商户形成很大的压力，促使其不敢再去碰知识产权这根“高压线”，其弊端是会严重影响商户积累起来的网络人气，直接导致其营业额受影响，也会导致其和电子商务网站产生对立，或许会引发名誉权诽谤的诉讼。电子商务平台需要权衡它与商户之间的关系维护、消费流量规模、利润以及网络消费者对网站忠诚度的培育等问题。因此，作为行政执法机关也不宜一律要求电子商务网站对于侵权商户信息进行公开披露，较佳的做法是尊重市场选择机制，鼓励电子商务网站采取高标准的知识产权经营准则，由电子商务网站对网络商户采取知识产权评级、内部警告等形式加强平台经营秩序管理。电子商务网站也可以向消费者提供知识产权侵权防范知识和预警信息。至于对有多次侵权记录或者较严重侵权行为的网络商户，比较好的处置方式是由电子商务领域的行业协会行使行业自律权进行公示，互联网电子网站也可以根据行政机关执法结果对其进行限制交易或驱逐出平台。

(二)较高层次

知识产权协同执法的较高层次是电子商务网站和行政执法机关共建执法联络点、在条件成熟时可以考虑在电子商务网络平台上建设在线执法受理和处理窗口。

由于网络购物和其他经济活动的虚拟性，电子商务网站提供的并不是实体交易场所，而是网络交易所需要的互联网空间，而传统的行政执法是线下进行的，即需要把线上交易中存在知识产权瑕疵的商品和侵权行为通过证物、文字、图片等手段固定下来，然后制发行政执法文书，实施行政处罚和行政强制。由于互联网所联系空间的广泛性，互联网交易的卖家所在地、货物销售地、买家所在地往往不再同一地点，这会导致行政执法管辖的分散，如2014年宁波市方太厨具有限公司发现淘宝平台上有大量假冒“方太”商标的厨房电器销售，而销售这些假冒商品的互联网商户分布在全国多个地方，经过方太集团向浙江省知识产权执法机关求助，并经过淘宝网的买卖、物流、结算信息的分析，终于锁定假冒商品的生产和仓储地在广东佛山，最后才由广东省公安机关出面对制假窝点进行了捣毁。但是，如果每一个案件都要动员多个地方、多个机关来办案是不现实的。比较好的方法是行政执法机关以互联网电子商务网站的主要办公地点以及网络服务器所在地点为主体，在电子商务平台的交易中心设置知识产权违法案件处理机构，派驻执法人员，在接到违法举报或线索后直接调用互联网电子商务网站上所显示的商家和商品信息，做出法律判断。其他地方的执法机关在接到消费者对注册在本地的电子商务商户的投诉后，可以向电子商务网站所在地的行政执法机关提出委托，在证据收集、交易停止、资金、货物扣押、冻结上提出协助请求，由互联网电子商务网站协助实施。这种方式的好处是可以避免互联网电子商务网站要接待、满足多家行政执法机关的要求，减少其协助负担。如果互联网电子商务网站规模较大，在多个地方设置营运中心的，可以由各营运中心分别和当地的知识产权行政执法机关结成战略合作关系。

与此同时，为了解决网络电子商务领域较为突出的知识产权侵权问题，行政执法机关可以和互联网电子商务网站开展专项执法合作。当前，电子商务领域演化出现了一些新趋势，如电子商务平台上的买家出现专业化、集聚化的特点，在一些批发零售业发达的传统地区如浙江义乌、海宁，广东的东莞、揭阳，网络销售群体已经悄然取代实体销售店铺，逐渐成为商品销售主力。在一些商品细分领域，如服装、鞋帽、副食品、汽车用品、日用消费品、箱包皮具、3C数码用品，小型家电、美容护肤产品、玩具等门类，线上销售额已经赶上甚至超过线下销售额。在这些商品的带动下，2014年淘宝购物平台的总成交额达到1.172万亿元，天猫购物平台的总成交额达到5050亿元。阿里巴巴网络平台2014仅手机移动端的商品总成交额就达到3190亿元，在一些农村地区崛起了专门从事网络商品销售的淘宝镇、淘宝村，物流村。根据阿里巴巴公司的界定，活跃网店数量达到当地家庭户数10%以上、电子商务年交易额达到1000万元以上的村庄在2013年达到了20个，2014年则迅速增加到211个，出现了若干领域的单体销售冠军。浙江省杭州市临安区白牛村就被称为“中国第一淘宝村”，当地村民有40多位炒货网商，大部分网店店龄在1-3年，其中，20%的网店年销售额超过200万元，近四分之一是淘宝3皇冠以上的卖家。在电子商务平台发起的节日性促销活动中，创造出天量级别的成交额，2014年淘宝、天猫平台在11月11日一天的销售额达到571亿元。此外如京东的“6.18”促销，国美的“8.18”促销也产生了很大的用户访问流量和销售额。在这些网络热销商品，淘宝村、明星店铺、超级销售日当中，潜藏着一定数量的知识产权侵权风险。因此，知识产权行政执法机关和电子商务网站有必要联合研判高强度网络消费行为中的知识产权保护焦点，包括及时受理知识产权权利人和消费者投诉，从大数据中分离、筛选对知识产权执法有意义的信息；设置重点监控领域和重点监控对象；知识产权执法与产品质量执法、不正当竞争执法出现交叉、重叠时的处置方法；违法处置信息的公布方式；对涉嫌知识产权违法的商品和财产的保全手段等。同时，针对这些电子商务知识产权热点执法状况，行政执法机关和电子商务网站可以制定专门预案，对网络商户开展执法宣传教育，调配好人力物力资源，做好应对准备，以免执法延滞和案件受理系统临时瘫痪，从而影响执法公信力等情况发生。

(三)高级层次

知识产权执法机关和电子商务网站在知识产权执法过程中的高层次协同是合作制定知识产权执法规则体系。传统上，做出行政行为所依据的规范性文件由行政执法机关根据法律授权和机关行政意图而制定，在互联网电子商务新环境下，行政执法机关单方面去判断知识产权保护方向及保护措施难免出现市场隔膜，执法措施效用受阻的现象。充分征求市场主体的意见，将协同执法主体的愿望、优势、建议纳入到规范性文件中，形成共同的行动愿景是保障执法措施有效的可行路径，也体现了行政执法机关对协同执法主体的高度信任和协同执法机制的法治化、正式化。

当前，一些执法机关已经在这方面进行了探索，如浙江省知识产权局作出的《浙江省电子商务领域专利保护工作指导意见(试行)》。这份指导意见就多次向阿里巴巴、淘宝等电商网站征求意见。根据电商网站的建议，文件对“电子商务领域”、“互联网电子商务交易平台及平台提供者”、“商品经营者”进行了范围上的界定，对专利管理部门负有的职责，互联网电子交易平台与网络商户的权利义务进行了规定。指导意见设计了一套协同执法程序，主要包括专利权人发现网络侵权后的投诉流程、交易平台的受理和处理方式，网络平台行使删除网商信息和屏蔽链接的权利，网络商户也可以提供未侵权证据和进行申辩，由专利执法机关按规定程序处置。针对专利侵权争议，指导意见除了规定行政执法外，还增加了专利管理部门居中调处以及支持和监督电子商务交易平台执行调处结果的权能。上述这些处置原则和方案是行政执法机关在于电商网站进行充分沟通后提出的，在很大程度上体现了电子商务环境下知识产权执法的特性，尤其是对于电子商务网络平台的权限、行动的规定，比较合理化，规划化，也比较具体化。互联网电子商务领域的专利协同执法开了好头之后，接下来应当一鼓作气进行商标执法、版权执法、商业秘密与不正当竞争执法方面的协同制度建设。由相应的行政主管部门汇集网络平台经营者、维护者、参与者的意见，形成指导性的知识产权协同行政执法正式规程，详细的规划执法范围、功能划定、程序规定、信息公开、必要时听证，监督等方面的制度，确保上述制度具有较好的操作性，以保证执法行为本身的合法性。

在建构互联网知识产权执法协同机制的过程中，还需要一些配套性的制度建设，包括加强行政执法机关职能建设、加强知识产权协同行政执法的法律政策依据建设、建立协同开展知识产权执法的监督机制、加强电子商务从业人员的知识产权法治教育等，通过综合性的工作，使电子商务的知识产权处于良性受控状态，确保电子商务的健康发展。

[1] 吴汉东.胡开忠.走向知识经济时代的知识产权法[M].北京：法律出版社,2002.

[2] 杨静，朱雪忠.国家知识产权政策体系建设之语境与维度——基于促进自主创新能力建设视角[J].科技进步与对策,2013(15).

[3] 楼煜华.TRIPS协议下对中国知识产权保护的法学思考[J].浙江大学学报,2004(1).

[4] 刘华.知识产权制度的理性分析与绩效分析[M].北京：中国社会科学出版社,2004.

[5] (美)阿瑟·R·米勒，迈克·H·戴维斯.知识产权法[M].周林，等,译.北京：法律出版社,2006.

(责任编辑：李潇雨)

The Construction of Cooperative Enforcement Mechanism of Internet E-commerce Intellectual Property Rights

LI Na1，YU Xiang2

(1.Law School of Ningbo University, Ningbo 315211, China; 2.Dept.of Law of Ningbo Institute of Technology, Zhejiang University,Ningbo 315100, China)

The current e-commerce field of intellectual property law enforcement is facing greater pressure. Under the guidance of the concept of social governance, law enforcement will present multiple participation—government and e-commerce sites collaborative situation. Collaborative law enforcement to promote specific way is by the e-commerce website to establish a mechanism to review, and in the electronic commerce website to set up window of administrative law enforcement. Besides, administrative organs coordinate electronic commerce website to develop collaborative law enforcement rules. And it is also necessary to do a good job in the construction of the administrative law enforcement organs function, the coordination of administrative executive law policy basis construction, intellectual property law enforcement supervision mechanism construction of supporting.

E-commerce;intellectual property;collaboration

2015-05-29

浙江省软科学研究计划项目“知识产权行政执法中的社会协同机制研究：基于浙江省知识产权局与阿里巴巴、淘宝网合作保护知识产权的实例”(项目编号：2013C35026)；中国社会科学院——宁波市人民政府共建研究中心资助项目“运用社会资本实现知识产权与诚信体系建设联动的机制研究”的阶段性成果。

李娜，女，宁波大学法学院副教授，法学博士；余翔，男，浙江大学宁波理工学院法律系讲师，法学博士后。

D920.4

A

1008-2603(2015)04-0066-05