刑事禁止令的性质辨析

何恒攀

(铁道警察学院法律系，河南郑州450053)

按照我国《刑法》的规定，对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，可以根据犯罪情况，禁止其在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人，这一制度在理论上被称为“刑事禁止令”(以下简称“禁止令”)。由于禁止令是《刑法修正案》(八)所增设的，在我国存在的时间不长，其无论在理论上还是实践中均面临诸多难题，其中首要的问题就是其法律性质应如何定位。作为统领性的问题，这直接关系到禁止令的制度设计、执行以及发展完善等具体问题。

一、关于刑事禁止令性质的主要观点

性质，是一种事物区别于其他事物的根本属性。关于刑事禁止令的性质，理论上存在较大争议，大致有以下几种观点。

第一种观点认为，禁止令是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新［1］，这也是我国最高司法机关所主张的、相对比较权威的观点。第二种观点认为，禁止令是对特定的缓刑犯、管制犯的补强性强制措施，是法律对其规定的特定义务［2］(P514)。第三种观点认为，从违反禁止令的差异化制裁模式来看，禁止令是一综合性的处遇措施［3］(P240)。管制中的禁止令与缓刑中的禁止令的性质不同，前者属于行政措施，而后者属于刑法措施［4］。第四种观点认为，禁止令从性质上看属于保安处分［5］(P134)。第五种观点认为，禁止令是在我国刑法中附加刑种类偏少和保安处分阙如的情况下，为了增强预防效果而采取的强制性约束措施［6］。所有观点均认为禁止令不是一种新的刑罚。

上述观点有的并不能算作对禁止令性质的界定。例如，认为禁止令属于综合性处遇措施的观点对于其性质的界定过于模糊。因为无论是刑罚还是非刑罚方法，本质上都属于处遇措施，把禁止令界定为一种处遇措施显然外延过大，体现不出其与其他处遇措施的本质区别，等于没有对其性质作出界定。诸如“行政措施”“刑法措施”的定位也存在同样的问题。实际上有关论者也同时认为禁止令是管制犯、缓刑犯具体执行的监管措施。还有的观点与其他观点并没有实质区别，只是在语言表述上不同。例如，把禁止令理解为“缓刑犯、管制犯的补强性强制措施”实际是详细阐释了“管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新”的具体体现，而强调“法律对其规定的特定义务”则对性质的界定无助。故上述五种观点可以合并为三种，即分别认为禁止令属于刑罚执行过程中的监管措施、保安处分、既不同于刑罚也不同于保安处分的强制性约束措施。

二、决定刑事禁止令性质的因素

理论上之所以对禁止令的性质认识不一，主要原因在于没有明确判定包括禁止令在内的处遇措施性质的因素。禁止令在我国刑法中是一种新生事物，理论和实务界对其的认识尚不充分，往往只是注意到了其在某一方面的属性，然后通过比较就把其归入某类事物，但事实上这些属性可能是属于同一大类的其他事物也具有的。事物属性可以有很多，但必须确定哪一项才是本质属性。由于本质隐藏在现象的背后，对本质的发现并非易事。

我们可以通过类比刑罚的本质属性来判断禁止令的本质属性。关于刑罚的本质问题，历来充满争议，在西方刑法学的发展过程中，“报应刑论”和“目的刑论”的争论从来就没有停止过，但其所说的刑罚的本质基本上都是从刑罚的存在或正当化根据的角度说明的。虽然受不同哲学思想影响，我国刑法理论并不明确承认刑罚的本质是由其存在根据决定的，但通说认为“报应刑论”相对更为可取，即刑罚的本质是对犯罪的报应［7］(P38)。这一推论实际上也是建立在刑罚的本质是由其存在根据决定的这一前提下的，只不过是跳过了中间步骤而直接得出了结论。探寻事物的本质本来就是发现其本源的过程，而存在根据正是刑罚等事物的本源性问题，故禁止令的本质属性也应由其存在根据所决定，确定禁止令性质的关键是要探究其存在根据。

明确了存在根据是决定禁止令性质的因素这一问题之后，相应地，其他因素也就不能用来判定禁止令的性质。这些因素的有无或具体内容虽然会影响到一种事物的完整面貌，使其具有不同于其他事物的特征，但却不足以使其具有独立存在的价值，无法成为事物的本质特征。这些因素大致包括以下几种。

第一，适用根据。适用根据也即依据哪种法律作出裁判，虽然刑罚的适用根据只能是刑法，但这里所说的“刑法”指的是法律规范的属性，而不是作为部门法存在的某部法律的整体。各国刑法的立法模式存在差异，并不是只在刑法典中才存在刑法规范，行政法等也可以作为刑法规范的渊源，故刑罚的适用事实上可以依据行政法。保安处分的适用根据也是如此，不能因为刑法之外的法律设立了相应规定就否认其保安处分的性质。

第二，设立目的。一种事物尤其是作为制度存在的事物，其存在根据和设立目的往往很难分辨，在刑法学史上，就曾有学者把刑罚的目的和根据混为一谈。以刑罚为例，除了对犯罪进行报应这一存在根据之外，国家创设刑罚确实也带有其他目的，其中最重要的就是预防犯罪。但目的的实现可以有多种途径，除了刑罚之外，服务于预防犯罪这一目的的制度还有很多，保安处分的目的事实上也和刑罚的目的存在一致性，因为预防犯罪实际上也是在进行社会防卫，但显然不能因此就认为刑罚和保安处分没有本质区别。

第三，具体内容。有论者认为，刑罚的惩罚性质是其本质属性［8］(217)，这是因为刑罚的内容是对罪犯某一方面权利的剥夺，但这不足以反映刑罚和其他法律责任的承担方式的本质区别。例如，现代社会的大多数刑罚以剥夺自由为其内容，但行政处罚中同样包含了以剥夺自由为内容的行政拘留。刑罚和行政处罚等的区别也不是简单地体现在量的差别上，例如，罚金和罚款都以剥夺金钱为内容，但罚金的数额却不总是少于罚款。事实上，除了极个别内容，例如对人的生命的剥夺之外，刑罚的大多数内容均不非独有，保安处分的很多内容与刑罚也是相同的。

第四，适用对象。刑罚适用的对象是犯罪人毫无疑问，但反过来，适用于犯罪人的不一定都是刑罚，保安处分的对象也可以是犯罪人，故不能因禁止令的适用对象是犯罪人就断定其属于刑罚或依附于刑罚的措施。

除了以上因素之外，严厉程度、适用机关等也不能决定禁止令的性质。

三、刑事禁止令的性质

把禁止令定位于刑罚监管措施的观点主要着眼于禁止令制度设立的目的，按照立法机关的说明，在管制中设置禁止令的主要目的是为了解决管制刑在执行中存在的问题:一是经济社会情况变化造成基层管理能力弱化，管制刑在实际执行中难以落到实处，在实际执行中往往流于形式;二是由于管制刑实际执行难，司法机关很少适用管制刑。在缓刑中设置禁止令的主要目的是为了维护社会稳定，保护被害人、证人的人身安全，同时为了帮助适用缓刑的犯罪分子改过自新，防止其再次犯罪［9］(P40)。虽然管制和缓刑中的禁止令的目的并不完全相同，但都是为了配合相应制度的执行，为部分犯罪人增设了原本没有的新义务，是对原有监管措施的革新。但仅从设立目的的角度去定位禁止令只是看到其表层，并未深入到本质这一层面，且把禁止令定位为刑罚监管措施也存在问题。

第一，同样的刑罚裁量对不同的犯罪人产生的后果不同。如果说禁止令的出现变革了管制和缓刑的内容，其结果应该是所有被判处管制或缓刑的犯罪人都会受到影响。但无论是管制还是缓刑中的禁止令，其均不适用于被判处管制或缓刑的所有犯罪人，而是由法院根据具体情况作出裁判。事实上，立法机关对管制中的禁止令和社区矫正立法目的的解释是同时进行的，解释主要针对的是社区矫正，社区矫正由于普遍适用于犯罪人，能够使管制和缓刑的执行落到实处，才是管制和缓刑内容真正意义上的变革，而禁止令适用的选择性则使其无法完全弥补管制所存在的缺陷。

第二，无法准确定位缓刑中的禁止令的性质。缓刑属于刑罚裁量而非刑罚执行制度，被宣告缓刑的犯罪人所判处的刑罚实际上是拘役或者3年以下有期徒刑，但其只要在考验期没有被撤销缓刑，就视为刑罚自始没有执行，所以缓刑中的禁止令严格来讲并不能算作刑罚执行过程中的监管措施，这样缓刑和管制中的禁止令的性质就不一样。如前所述，立法机关对管制中的禁止令设立目的的解释并不明确，而最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2011年4月28日发布的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》对这一问题也进行了解释，指出禁止令的目的是为了满足“促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序”的需要，但并未区分管制和缓刑中的禁止令，可见这一点对管制和缓刑中的禁止令同样适用。虽然相同的目的并不等于相同的存在根据，但二者目的上的共同点却可以说明有关机关对两种禁止令并没有进行刻意的区分，把管制和缓刑中的禁止令的性质区分开来也并无太大必要。在这种情况下，用二者都适用的性质来对其进行定位更符合立法原意。

第三，禁止令所反映出的监管措施革新在一定程度上就是刑罚的变革。刑罚是对犯罪人一定权利的剥夺，也就是给其附加了某些义务，这些义务就是刑罚的具体内容，至于这些义务由哪个机关来负责落实并不影响刑罚本身。禁止令为犯罪人设置了新的义务，实际上就是改变了禁止令所依附的刑罚的具体内容。就管制而言，其执行过程原本不包含禁止从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人的义务，附加了禁止令之后，与其说是在执行管制，不如说是在管制的基础之上又执行了一项新的处遇措施，使其带有了资格刑的性质或特点。与之相反，社区矫正才是典型的监管措施革新，因为其不仅改变了管制的执行机关，而且其所规定的义务完全取代了管制所包含的原有义务内容，使得原本空洞的管制的内容变得具体。禁止令所影响的并不是刑罚的执行这一层面，而是执行之前的裁判这一层面，附加了禁止令的犯罪人的实际处遇不同于单纯判处管制的犯罪人，这和对犯罪人判处不同刑罚没有实质区别。缓刑中的禁止令也是如此，单纯宣告缓刑的犯罪人实际上是没有执行刑罚，禁止令对缓刑的影响自然也不可能是刑罚的执行，实际上也是判处犯罪人新的处遇措施。

目前，理论上的共识认为禁止令并不是一种新的刑罚，这既是为了维护我国现有刑罚体系的稳定性，又是因为禁止令虽然不是刑罚监管措施，但却与刑罚有着不同的存在根据。刑罚的上位概念是刑事责任，其中包含了刑罚存在的根据［10］(P137)，也即刑罚的目的是实现刑事责任，是对犯罪行为的报应和惩罚，而禁止令却并不具有报应的特点。报应所针对的只能是既有的、已经发生的犯罪行为，而不能是将来可能发生的犯罪，但这恰恰是禁止令裁判的主要依据。禁止令的目的是“促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序”，可见其所着眼的是犯罪分子今后的行为，避免其再次实施犯罪行为，这与保安处分的根据是完全相同的。刑罚与保安处分的本质区别就在于刑罚是对犯罪的报应，而保安处分则不具有非难的内容，而是为了预防将来的对社会的侵害，只具有预防的性质［11］(P429)。因为缓刑的适用条件之一是要求犯罪人“没有再犯罪的危险”，对犯罪人附加禁止令实际上就是为了强化犯罪人的这种特质，故预防的性质在缓刑附带的禁止令中体现得较为明显。而管制中的禁止令从表面上看似乎并不是为了预防，而主要是为了配合社区矫正的开展，管制的判决所依据的主要是犯罪行为，由于犯罪人所犯行为轻微，对其只能限制而不能剥夺自由，但其中的部分犯罪人在这种情况下仍存在再犯的可能性，从而影响到社区矫正的开展，故才需要附加禁止令。可见，管制中的禁止令的根据仍然是对犯罪的预防。因此，禁止令和保安处分具有同质性，是一种保安处分措施。

当前我国的刑法理论之所以对禁止令的保安处分性质认识不一有多方面的原因。一方面，我国刑法关于保安处分的总则性规定缺失。虽然我国具有实质意义上的保安处分，但立法从未承认过，更没有规定保安处分的各项属性，而世界各国保安处分的具体制度差异较大，在具体特征上并非完全一致，使得有关研究缺少对照对象。例如，保安处分的适用对象既可以是犯罪人，也可以是非犯罪人，而禁止令的对象则是犯罪人，这就容易对研究者产生误导，使其以为禁止令不同于保安处分。但事实上，由于我国没有相关规定，在适用对象这一属性上，对禁止令和保安处分进行比较没有意义。有的观点把禁止令定位于一种不同于刑罚和保安处分的第三种强制性措施，这虽然能够与我国刑法的实际实现最大程度的契合，但刑法发展到当今，已经很难再出现一种全新的刑法处分措施，且禁止令和保安处分的根本属性是一致的，完全可以把其归入保安处分之中。另一方面，管制的自身特点淡化了刑罚和保安处分的本质区别。管制是我国特有的刑种，其刑罚的性质很模糊，虽然在理论上可以说其属于自由刑的一种，但其实际上并不是真正意义上的自由刑，因为刑罚应是对权利的剥夺而不是限制，管制对自由的限制实际上体现的是对犯罪人的隔离，这和保安处分是相同的，故其原本就带有保安处分的色彩。由于管制在我国属于刑罚的一种，故其所表现出的属性容易被当作是刑罚而非保安处分的属性，这种名不副实的状况也影响到对禁止令的性质界定。

［1］最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责人就《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》答记者问［EB/OL］．http://www．moj．gov．cn/index/content/2011 － 05/04/content_2635817．htm．

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