论刑法中的“单位”

王晓东

(山东警察学院，山东 济南 250014)

论刑法中的“单位”

王晓东

(山东警察学院，山东 济南 250014)

刑法中的“单位”有不同的法律地位，准确界定犯罪的单位、被害的单位和犯罪人犯罪时所在的单位对认定犯罪具有重要的意义。犯罪的单位应当包括公司、各类企业(不论是否具备法人资格)、事业单位、机关、团体、民办非企业单位等。被害的单位的范围更为广泛，公司、企业、机关、团体、事业单位、民办非企业单位、寺观教堂等宗教场所、村委会、居委会等群众性自治组织、村民小组、居民小组等都可以成为被害的单位。犯罪人犯罪时所在的单位是否是国有性质，对认定有关犯罪有重要的意义，国家绝对控股的企业才是法律上的国有公司、企业。

刑法；单位；犯罪的单位；被害的单位；犯罪人犯罪时所在的单位

“单位”作为一个法律概念，在法律中有不同的定位，相应的也有不同的法律含义。在刑法条文中，“单位”这个名词共使用了201次，有“单位”这一名词的条文有89个，其中总则有6个条文，分则有83个条文。这么多的“单位”在刑法中的地位并不相同，归纳起来主要有四类：一是犯罪的单位，二是被害的单位，三是犯罪人所在的单位，四是其他单位。

“犯罪的单位”，即单位犯罪中的单位，是刑法中“单位”的主体，也是学术界和实务界通常研究的单位。刑法总则在其第二章中设有专节规定单位犯罪。“被害的单位”即作为被害人的单位，在刑法中所处的条文较少，如刑法第271条、第272条规定的职务侵占、挪用资金犯罪的被害单位，刑法第324条规定的故意、过失损毁文物犯罪的被害单位等。“犯罪人所在的单位”，既包括犯罪人犯罪时所在的单位，也包括犯罪人被执行刑罚时所在的单位。前者如刑法第93条中从事公务的人员所在的单位和第163条规定的非国家工作人员受贿罪中的公司、企业或者其他单位，后者如刑法第40条规定的犯罪分子被宣告管制期满时所在的单位和第54条规定的被剥夺政治权利时所在的单位。“其他单位”是与犯罪无关但在刑法中有所体现的单位，如刑法第100条规定的受过刑事处罚的人在入伍、就业时报告自己受过刑事处罚的对象单位。

犯罪的单位、被害的单位、犯罪人犯罪时所在的单位对定罪量刑有着非常重要的意义，因此是本文要探讨的内容；犯罪人执行刑罚时所在的单位和其他单位与定罪量刑没有关系，不具有犯罪或者刑罚上的意义，因此本文不予讨论。

一、犯罪的单位

哪些“单位”可以成为单位犯罪的主体？这是刑法学界曾经热烈讨论的一个问题，迄今虽然讨论的热度有所降低，但争论依然存在。

(一)刑法、司法解释中对犯罪的单位的规定

刑法总则第二章第四节专节规定了什么是单位犯罪以及对单位犯罪如何处罚的问题。刑法第30条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。根据刑法的这一条规定，犯罪的单位包括公司、企业、事业单位、机关、团体。至于公司、企业、事业单位、机关、团体的范围刑法并未做进一步的明确。

1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(以下简称《解释》)规定，刑法第30条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。但个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

2000年，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)认为，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。

(二)犯罪的公司、企业的范围

刑法中的专业名词如果刑法中没有明确的规定，应当比照其他法律、法规中的规定来进行解释，这是我国法律统一性的当然要求。公司、企业的含义，刑法中没有明确的规定，因此应当根据《公司法》和《企业法》的规定进行释义。

根据我国《公司法》的规定，公司包括有限责任公司和股份有限公司，因此，在世界法律史上曾经被称作公司的“无限公司”、“两合公司”、“股份两合公司”都不具有我国刑法上“公司”的法律地位。我国的《企业法》的数量比较多，如《全民所有制工业企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《乡镇企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等。全民所有制工业企业法、中外合资经营企业法、城镇集体所有制企业条例规定的各类企业都必须具备法人资格；合伙企业法、个人独资企业法规定的各类企业都不具备法人资格；中外合作经营企业法、外资企业法、乡镇企业法规定的各类企业可以具备法人资格，也可以不具备法人资格。

不论学术界还是实务界，对刑法中“公司”的含义没有异议，但对刑法中企业的含义有很大的歧义。如《解释》就将不具备法人资格的独资、私营企业排除在企业之外。笔者认为，各个企业法规定的各类企业无疑都是法律上承认的企业，具有刑法上“企业”的法律地位，无论其是否具有法人资格。将不具备法人资格的独资、私营企业排除在刑法的“企业”之外，却将同样可能不具备法人资格的中外合作经营企业、乡镇企业纳入刑法的“企业”不符合法律的统一性，也不符合党的十八大和十八届三中全会提出的“保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护”的要求。可以说，《解释》中对企业范围的阐释，既与法律相悖，又不符合政策，对司法实践中依法、正确认定单位犯罪是严重的误导，应当予以修改或废除。与《解释》形成鲜明对照的，《纪要》对犯罪的单位的阐释具有进步意义，不仅单位可以成为犯罪的单位，单位的分支机构或者内设机构、部门也可以成为犯罪的单位，而单位的分支机构或者内设机构是否具备法人资格并不影响单位犯罪的成立。

(三)犯罪的事业单位的范围

《事业单位登记管理暂行条例》明确规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。至于企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织，有其专门的法律名称和法律地位，即民办非企业单位。民办非企业单位不属于事业单位的范畴。从严格的法律意义上说，事业单位不存在国有、集体之分，也没有法人、非法人之说，事业单位只能是国有法人单位。因此，《解释》中关于事业单位的定位不符合《事业单位登记管理暂行条例》的规定，应当进行修改。

(四)犯罪的机关、团体的范围

根据刑法第30条，机关和团体可以成为犯罪的单位。机关，即国家机关，是指从事公共事务管理活动的权力部门。*曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年版，第32页。根据《宪法》的规定，我国的国家机关包括国家权力机关、国家主席、国家行政机关、国家军事机关、国家审判机关、国家法律监督机关。司法实践中，乡镇以上的中国共产党机关、政协机关也被视为国家机关。*王晓东、许瑞忠主编：《经济犯罪侦查新论》，黄河出版社2014年版，第422页。机关的范围，在刑法理论和实践中甚少出现争议。

团体，即由某一行业、某一阶层的人员自主成立的组织。*曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年版，第32页。刑法中有两种团体：人民团体和社会团体。刑法条文中用的较多的是人民团体，在刑法中出现了九次；社会团体只在刑法第93条中出现了一次；包括人民团体和社会团体在内“团体”也仅在刑法第30条和第255条中出现了两次。社会团体的含义比较明确，但人民团体的含义没有相应的法律规定。根据《社会团体登记管理条例》第2条，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。该条例第3条同时规定，社会团体不包括参加政协会议的人民团体、由国务院机构编制管理机关核定并经国务院批准免于登记的团体以及机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立、在本单位内部活动的团体。由于没有关于人民团体的专门法律法规，有关人民团体的解释不下10种，争论比较激烈。*华世勃：《人民团体若干问题的研究》，《学会》2007年第1期。笔者认为，刑法上的人民团体有狭义和广义之分，《宪法》和《中国人民政治协商会议章程》都将人民团体与民主党派并称，因此，将人民团体定义为“参加中国人民政治协商会议的八个群众团体，即工会、共青团、妇联、科协、青联、侨联、台联、工商联”*王绍光、何建宇：《中国的社团革命——中国人的结社版图》，《浙江学刊》2004年第4期。有一定依据。这八个群众团体即狭义的人民团体。但在刑法上将人民团体的范围仅仅限定为上述八个团体过于狭窄。那些具有较强的行政化倾向，所需资金主要依赖政府拨款的团体也应纳入人民团体的范围，此即广义上的人民团体。笔者认为《社会团体登记管理条例》第3条规定的前两类不属于社会团体的组织都是人民团体。除了上述八个参加政协会议的人民团体外，不属于社会团体登记管理范围，由国务院机构编制管理机关核定，并经国务院批准免于登记的团体也是刑法上的人民团体，共十四个：即残联、文联、作协、黄埔军校同学会、中国法学会、对外友协、宋庆龄基金会、贸促会、记协、红十字会、欧美同学会、外交学会、中国职工思想政治工作研究会、中华职业教育社。

(五)“犯罪的单位”还应当包括民办非企业单位等其他单位

根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》，民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。民办非企业单位可以是法人，也可以是合伙或个体等非法人单位。毋庸置疑，民办非企业单位已经具备法律上的“单位”地位，刑法中也应当确定其法律地位。否则民办非企业单位就会游离于刑法之外，无论从事多么严重的危害社会行为，都不构成犯罪了。因此，刑法关于单位犯罪的范围不应仅限于公司、企业、事业单位、机关、团体，还应包括民办非企业单位。随着经济社会的快速发展，很可能会有新的单位形式不断出现，因此笔者建议对刑法第30条进行适当的修改，将“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”的封闭式规定修改为“公司、企业、事业单位、民办非企业单位、机关、团体等实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”的开放性规定。

至于实践中争论较大的村委会能否成为犯罪的单位问题，公安部在2007年曾批复认为：对以村民委员会名义实施犯罪的，不应以单位犯罪论，可以依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。笔者认可公安部的这个意见。因为根据《村民委员会组织法》，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，村委会的成员由村民选举产生。村民委员会之于村类似于公司董事会之于公司的关系，董事会不是单位，村委会当然也不是单位。

二、被害的单位

在刑法第30条和《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》未做修改依然有效的情况下，不区分“犯罪的单位”与“被害的单位”，将二者等同起来的观点是错误的。刑法中有关被害的单位的条文比较少，比较有代表性的是刑法第271条、第272条规定的“公司、企业或者其他单位”，第169条之一规定的“上市公司”，第324条规定的“文物保护单位”等。

(一)被害的公司、企业的范围

刑法和有关司法解释没有规定被害的公司、企业的范围，因此，对被害的公司、企业的范围的界定应当依其他法律的规定和人们的一般认识。公司，即公司法规定的有限责任公司和股份有限公司；企业，即法律、法规中以“企业”命名的所有企业，包括全民所有制企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、乡镇企业、城镇集体所有制企业、合伙企业、个人独资企业等。需要注意的是，个体工商户不同于个人独资企业，个体工商户不是企业。根据《民法通则》的规定，个体工商户属于公民(自然人)的范畴，2011年《个体工商户登记管理办法》第39条也明确了个体工商户不属于企业。被害的是公司、企业还是个体工商户对犯罪的认定有重要意义。如一家小商店的职员将销售收入非法据为己有，若这家商店属于企业的范畴，行为人可能构成职务侵占罪，是公诉案件；若这家商店是个体工商户，则行为人可能构成侵占罪，是告诉才处理的自诉案件。

刑法第169条之一规定的上市公司可以成为被害的单位，但人们对上市公司的范围在理论和司法实践中有不同认识。有的人认为上市公司即股票上市交易的股份有限公司，*王鹏祥：《背信损害上市公司利益罪的理解与适用》，《河北法学》2008年第11期。还有的人认为上市公司既包括股票上市交易的股份有限公司也包括债权上市交易的股份有限公司和有限责任公司；有的人认为上市公司仅限于在我国上海、深圳证券交易所上市交易的公司，还有的人认为上市公司还应包括在境外的证券交易所上市交易的公司。笔者认为，上市公司应当包括股票上市交易的股份有限公司和债权上市交易的股份有限公司和有限责任公司；上市公司不仅限于在我国上海、深圳证券交易所上市交易的公司还应当包括经证监会批准在境外证券交易所上市交易的公司。股票上市交易的股份有限公司属于上市公司，这一点没有歧义，债权上市交易的股份有限公司和有限责任公司是否属于上市公司存在模糊的认识。根据《证券法》第16条的规定，符合条件的股份有限公司和有限责任公司均可发行公司债券；根据第57条的规定，公司债券可以上市交易。因此债权上市交易的股份有限公司和有限责任公司也应属于上市公司范畴。根据《证券法》第238条的规定，我国法律允许企业将其证券在境外上市交易，但必须经过证监会的批准。因此，经证监会批准在境外上市的公司也是我国法律认可的上市公司，应属于刑法中上市公司的范畴。那些没有经证监会批准在境外上市的公司则不属于刑法中的上市公司范畴。

尚未注册成立的公司、企业能否成为被害单位曾有争议。2000年10月9日，最高人民检察院《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》规定，筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金的，应追究刑事责任。因此，尚未注册成立的公司可以成为被害的单位有了司法依据。而尚未成立的除了公司之外的其他企业，由于其没有法定的筹建期，不存在能否成为被害人的问题。

(二)被害的其他单位的范围

被害的其他单位即能够成为刑事被害人的除了公司、企业之外的其他单位。实践中，对于机关、团体、事业单位、民办非企业单位可以成为被害的单位没有争议；而寺观教堂等宗教场所，村委会、居委会等群众性自治组织，村民小组、居民小组等能否成为被害的单位在实践中存有争议。

笔者认为，虽然村委会不能成为刑事诉讼法律关系中的犯罪的单位，但却可以成为被害人的单位。这是因为村委会是能够作为民事法律关系主体的自治组织，有一定的财产和经费，在侵犯财产等刑事案件中可能遭受犯罪行为的直接侵害，成为被害人。*刘侨：《关于村民委员会诉讼主体地位的思考》，《特区经济》2005年第6期。根据《村民委员会组织法》和《城市居民委员会组织法》的规定，村民委员会和居民委员会都是村民或居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，具有法定的地位。在实践中，村民委员会和居民委员会都有一定的财产和人员构成，因此，村民委员会和居民委员会可以成为被害的“其他单位”。根据《宗教事务条例》和公安部《关于宗教活动场所工作人员能否构成职务侵占或挪用资金罪主体的批复》，寺院、宫观、清真寺、教堂等宗教场所有自己的人员和必要的资金，也属于“其他单位”的范围。

根据1999年最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》，对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为， 应当依照刑法第271条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。公安部2001年《关于村民小组组长以本组资金为他人担保贷款如何定性处理问题的批复》认为，村民小组组长利用职务上的便利，擅自将村民小组的为他人担保贷款，并以集体财产承担担保责任的，属于挪用本单位资金归个人使用的行为。构成犯罪的，应当依照第272条第一款的规定，以挪用资金罪追究行为人的刑事责任。这两个批复都将村民小组视为被害的单位。但2007年公安部经侦局《关于对居民小组下设生产队认定问题的批复》认为，根据罪刑法定原则，在法律、法规以及司法解释没有明确规定的情况下，不宜将“居民小组”及其下设的生产队认定为刑法意义上的“其他单位”。笔者赞同最高人民法院和公安部的批复意见，但对公安部经侦局关于居民小组及其下设生产队能否认定为被害的“其他单位”的意见持否定态度。如前所述，村民委员会与居民委员会具有相同的法律性质，村民小组与居民小组当然也应具备相同的法律性质。既然村民小组可以成为被害的单位，居民小组当然也可以成为被害的单位。

三、犯罪人犯罪时所在的单位

一般情况下，犯罪人犯罪时所在单位对认定犯罪意义不大，但在一些特殊情况下，犯罪人犯罪时的单位性质决定犯罪的成立与否或决定是此罪还是彼罪。如刑法第166条至169条都要求犯罪主体必须是国有单位的工作人员，因此，行为人所在单位是否具有“国有单位”的性质，对是否构成犯罪具有决定性意义。刑法第163条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员构成非国家工作人员受贿罪，国有公司、企业或其他国有单位的工作人员构成受贿罪。因此，准确认定公司、企业或者其他单位是否国有性质，是刑法上正确认定此类犯罪的前提。但哪些单位属于国有公司、企业，无论是刑法还是司法解释都没有明确的规定，但在理论和实践中存在以下四种观点：第一种观点认为，只有100%是国有资产的公司、企业才是国有公司、企业；*宫路：《徇私舞弊低价折股出售国有资产罪主体特征研究》，《江苏警官学院学报》2005年第3期。第二种观点认为，只要有国有资产的企业就是国有公司、企业；第三种观点认为，只有国有资产所占的比例超过50%，即国家绝对控股的企业才是国有公司、企业；第四种观点认为，只要国家控股，即国家相对控股就是国有公司、企业。

笔者赞同第三种观点。笔者认为：如果按照第一种观点，结合我国经济体制改革的目标进行分析，很可能在不久的将来，在中国就没有“国有公司、企业”了，对国有资产也不可能进行刑法保护，刑法关于国有资产保护的规定也很可能成为一纸空文。并且按照这种观点进行推理，现在仍然是100%国有资产的国有公司、企业，其经营管理人为了实现其不法目的，也可以非常容易地规避刑法的规定，只要他引入少许的非国有资本入股即可。而如果依照第二种观点认定国有公司、企业，则会造成执法的偏执；并且会引起非国有性质的资本对国有资本的排斥，这对实现国有资产保值增值的目的没有利益，因为没有哪个单位或者哪个项目会为了些许国有资产的进入而冒巨大的刑罚风险。至于后两种观点，笔者认为从不同角度分析，都有一定的道理。如果刑法要绝对严格保护国有资产就采用第四种观点，而如果刑法要相对严格保护国有资产就采用第三种观点。依第四种观点认定的国有公司、企业范围要比依第三种观点认定的国有公司、企业范围大得多。从法律的角度，笔者认为第三种观点更可取，因为法律的本质是追求公平。如果采取第四种观点认定国有公司、企业的话，很可能出现司法实践中的不公平的结果。比如一家公司的国有资产仅占30%，但国家控股，另一家公司的国有资产占49%，但国家不控股。如果按照相对控股的标准认定国有公司、企业的话，前一家公司是国有公司，而后一家公司却不是国有性质的公司。在两家公司注册资本相同的情况下，就会出现对较多国有资产的保护反而不如对较少国有资产的保护严格的执法结果。所以，笔者赞同第三种观点，即以国有资产绝对控股的标准认定国有公司、企业。这个标准更能体现刑法的严肃性和公正性，也更有利于保护国有资产的安全和促进国有资产的保值、增值。当然，在法律上以国有资产是否绝对控股的标准认定国有公司、企业，并不排斥在经济学、统计学上可以以国有资产相对控股的标准来认定国有公司、企业的观点。*王晓东：《徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的几个概念辨析》，《公安研究》2006年第1期。

2005年最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》回避了对国有公司、企业或其他国有单位的界定问题，规定国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。在没有相关法律界定国有公司、企业或其他国有单位的情况下，这个司法解释巧妙性地解决了认定犯罪的问题，不失是一种释法技术的突破。

(责任编辑：张婧)

2015-06-07

王晓东(1974—)，男，山东警察学院副教授，主要研究方向为经济刑法。

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1003-4145[2015]09-0172-05