强制调解释义考——兼评新《民事诉讼法》第122条之“先行调解”

王 阁

（郑州轻工业学院政法学院，河南郑州450002）

强制调解释义考——兼评新《民事诉讼法》第122条之“先行调解”

王 阁

（郑州轻工业学院政法学院，河南郑州450002）

强制调解是指根据法律规定或法院命令，针对特定类型民事纠纷而言，启动调解不以当事人双方自愿为前提，从而使调解成为诉讼的前置程序或裁判前置阶段的一种特殊的民事调解制度。与普通民事调解相比，强制调解具有法定性、强制性和前置性等特点。在把握强制调解内涵时，必须厘清强制调解与强迫调解的界限，正确认识强制调解与调解前置、调解的强制性因素之间的关系。新《民事诉讼法》第122条增设的“先行调解”不属于强制调解的范畴，但却蕴含了诉前强制调解的基本雏形，为在适当时机拓展我国强制调解的类型奠定了基础。

民事纠纷；强制调解；释义；先行调解

长期以来，在我国民事纠纷解决领域“强制调解”被视为违法调解，往往用来指代违背当事人意愿，强行实施调解的行为。“以劝压调”“以拖压调”“以判压调”“以诱压调”等，都被视为“强制调解”在现实中采取的尽可能隐蔽的手段［1］（P63），不仅违背调解的自愿原则，侵犯了公民权利，也无益于纠纷的公平解决［2］（P21-22）。然而世易时移，2012年《民事诉讼法》的修订却一度出现了强制启动调解的倾向——草案第一稿第25项规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解”。不难发现，该条对诉前调解启动环节的设计明显排除了当事人意愿，而将是否启动调解的辨识、判断权交由立案法官来行使，无怪乎一经公布，便在社会各界引发了《民事诉讼法》是否意欲引入“强制调解”的猜测［3］。此外一个不容忽视的现象就是，在进入21世纪的今天，无论是学界还是实务界，对强制调解从正面、制度层次的探讨逐渐增多，内容涉及强制调解的正当性分析，域外强制调解的介绍，甚至涉及我国强制调解的建构等。黑格尔曾言，“所谓一般人在日常生活中，不知不觉间曾经运用并应用来帮助他生活的东西，恰好就是他所不真知的”［4］（P52）。强制调解从之前的“冒天下之大不韪”到现在的“名正言顺、登堂入室”，前后境遇的巨大反差不能不令我们对以往的理解产生怀疑，并进而发出这样的追问：究竟何谓现代意义上“强制调解”？它与传统意义上的民事调解相比有何不同？以往我们对强制调解的理解是否有待修正？循着这样的疑问，笔者拟对强制调解的释义做初步探讨，以求教方家。

一、强制调解的现代意涵

在当代席卷全球的ADR浪潮中，一种特殊的民事调解——强制调解制度逐渐步入国人视野。北欧部分国家、澳大利亚、英国、美国、法国、德国的某些州，以及日本和其他一些亚洲国家，包括我国台湾地区在内，都在立法中有所规定，不仅如此，当代全球调解的发展呈现出强制性调解发展的趋势，很多国家正致力于推动强制调解在更加广泛的纠纷领域内适用［5］（P26）。但是，与这种如火如荼的发展状况形成鲜明对比的是，由于不同国家或地区的强制调解形态不一，因此对于如何从学理上认识其内涵，却尚未有一种普遍意义上的界定。

英美法系的学者们通常以“Mandatory Mediation”或“Compulsory Mediation”来指代强制调解，并主要从当事人参加调解的性质方面来描述其现实图景，认为强制调解的启动是强制性的，但从持续的参与这一程序直至达成和解协议的过程，却应出于当事人的自愿［5］（P237-238）。美国学者Winston把强制调解的本质形象的描述为，马可以被牵到水跟前（即被命令参加调解），但不能被强迫去喝水。Frank Sande教授将强制调解区分为绝对适用和自由裁量适用两种方式，认为当立法要求某种类型的纠纷必须采用时属于前一种情况；而当法官被授权对在他们认为适宜的案件中采用时则属于后者［6］（P479）。在大陆法系国家和地区，则偏重于从适用时机的角度来认识强制调解，比如德国学者认为，强制调解是处理某些民事诉讼之前必须施行的一种强制性调解程序［7］（P179）；与之相似，我国台湾地区《民事诉讼法》第403条对强制调解的表述是“与起诉前，应经法院调解”。在日本，除适用于家事纠纷的强制调解外，法官在诉讼程序到达一定阶段之前，即使当事人一方或双方反对，依职权将已经受理的诉讼案件转到调解程序中去处理的情况，也被称为强制调解［8］（P237）。在国内，也许与主要秉承大陆法传统有关，目前大陆学界也主要是从强制调解的适用时机来认识强制调解，并由此形成了两种观点：一种认为，强制调解是指将调解设定为诉讼前置必经程序，规定双方当事人有义务参加，并与诉讼程序形成衔接①这种观点以范愉教授为代表。参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社，2000年版，第401-404页；范愉：《ADR原理与实务》，厦门大学出版社，2002年版，第329页；范愉，史长青，邱星美：《调解制度与调解人行为规范——比较与借鉴》，清华大学出版社，2010年版，第42页；范愉：“委托调解比较研究——兼论先行调解”，《清华法学》，2013年第3期，第64页。此外，还有一些学者也持这种观点，参见宋明志：“论法院调解的强制性——以我国台湾地区民事强制调解程序为比较”，《政法论丛》，2008年第1期；刘坤：“强制调解理论探析”，《安徽警官职业学院学报》，2011年第2期。；另一种认为，强制调解是指对于某些类型的民事案件而言，在以形成判决为主要目的的审判之前必须首先经过调解②持这种观点的学者主要包括闫庆霞、唐力、高玮玮等，参见闫庆霞：《法院调解制度研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第116页；唐力：“在强制与合意之间：我国诉讼调解制度的困境与出路”，《现代法学》，2012年第3期，第94页；高玮玮：“强制离婚调解制度的评析与走向”，《律师世界》，2000年第8期，第36页。。可以看出，第一种观点认为强制调解在民事诉讼启动之前适用，是民事诉讼的前置程序；第二种观点则认为强制调解是在法院受理案件之后、作出裁判之前适用，属民事诉讼程序的必经阶段。

纵观其上，尽管域内外对强制调解的认识各有偏重，但仍然体现出一些共通之处，比如都认为调解的启动不以当事人意愿为前提，适用范围既可由立法明确规定也可以由法官自由裁量决定，适用时机不限于民事诉讼程序启动之前，还可以是在民事诉讼过程中。基于此，笔者认为可以对强制调解的现代意涵界定如下：强制调解是指根据法律规定或法院命令，针对特定类型民事纠纷而言，启动调解不以当事人双方自愿为前提，从而使调解成为诉讼的前置程序或裁判前置阶段的一种特殊的民事调解制度。

二、强制调解的特点

从强制调解的现代意涵出发，可以发现与普通意义上的民事调解相比，强制调解具有以下鲜明特色：

（一）强制性

“强制调解”——显而易见，“强制性”是其最突出的特点。这里的“强制性”包含两层含义：一是调解的启动是强制性的。按照通常的理解，是否启动调解应遵从当事人双方的意愿，但强制调解启动上的强制性则表明，当事人对是否采用调解解决纠纷已经没有了决定权，在法律明确规定了适用范围的情况下，启动并参与调解甚至成为当事人必须履行的法定义务。当然，强制调解的“强制性”只针对调解的启动环节，并不包括调解中的强制，调解程序如何进行，是否达成调解协议以及达成何种内容的调解协议，仍然取决于当事人双方的意愿，对此则不得有任何形式的“强制”。二是通过制裁措施体现强制力保障。适用强制调解的国家或地区往往也在立法中明确规定，如果当事人或调解机构违背强制调解义务，就要产生相应的制裁问题①根据适用对象是调解机构还是当事人，制裁措施分为两类：一类是针对调解机构违背强制调解义务的制裁，比如在法国，劳资纠纷调解法庭违反强制调解程序作出的判决，会因为形式瑕疵引发无效抗辩，导致纠纷被发回调解庭。参见周建华：《司法调解：合同还是判决？——从中法两国的比较视野出发》，中国法制出版社，2012年版，第190-191页；一类是针对当事人违背强制调解义务的制裁，这种类型的制裁措施最为常见。，以此来保证调解的强制适用，抑制当事人和调解机构对调解的敷衍应付。比如，《日本家事审判法》第27条规定，受到家事法院或调解委员会传唤的当事人，无正当理由拒不出庭参加调解的，家事法院可处以5万日元以下的罚款。从本质上讲，有强制性制裁措施的保障，正是强制调解“强制性”最典型的体现。

（二）法定性

强制调解的“法定性”是指，一方面强制调解是立法规定的民事调解制度，有明确的法律依据。在英美法系国家，强制调解往往由不同法院出台的地方性规则或长期有效的命令加以规定，而在大陆法系国家和地区，强制调解主要体现在《民事诉讼法》等法典之中；另一方面，“法定性”主要是指何种纠纷适用强制调解也需要遵守法律的规定。法律或者对适用强制调解的案件类型（范围）和条件有明确规定，或授权法官有权决定强制调解［9］（P64）。前者如《德国民事诉讼施行法》第15a条规定，诉讼标的额在750欧元以下的财产纠纷、邻地争议和没有经过媒体、广播报道的个人名誉损害，必须在起诉之前先经过调解解决；后者如澳大利亚维多利亚州的《高等法院规则》第一章50·07（1）规定：“在诉讼的任何阶段，法院均得在取得或没有取得任何当事人同意的情况下，命令将诉讼事项或任何诉讼事项的任何部分提交给调解人解决”［10］（P262）。从这个意义上讲，强制调解的“法定性”也可以被理解为强制调解的有限性，因此，强制调解并非在所有民事纠纷解决中都适用，仅限于法律规定的少数特殊情形，属于自愿调解的例外和补充，是仅限于在特定民事纠纷上适用的一种特殊的民事调解制度，而非民事调解的常态。

（三）前置性

如前所述，强制调解的“强制性”仅限于调解启动上的强制，并不影响当事人在达成调解协议时的意志自由，因此如果调解不成当事人仍然可以就原纠纷寻求进一步的解决，或者向法院提起民事诉讼，或者由法院对案件继续审理并作出裁判。因此，从强制调解启动时机的角度来看，如果是要求特定民事纠纷必须先经过调解才能进入民事诉讼程序的，相对于其后可能发生的诉讼来讲，该强制调解就表现为民事诉讼的前置程序。范愉教授甚至认为，此时的强制调解具有法定程序的意义，大致相当于一个审级［10］（P64）。如果是要求特定民事纠纷必须先经过调解，法院才会做出裁判的，那么该强制调解就会成为民事审判的前置阶段②有学者认为，民事诉讼的前置程序意指前置于民事诉讼，当事人在民事诉讼程序开始之前应当进行或经过的程序。（参见刘敏：“论民事诉讼前置程序”，《中国法学》，2011年第6期，第106页。）受此启发，笔者认为诉讼之前的强制调解可以称为前置程序，而诉讼之中的强制调解称其为“前置阶段”似更为妥当。。总之，无论强制调解是在何种时机适用，对调解不成功之后的进一步纠纷解决活动而言都具有鲜明的前置性，也许正是因为此，《日本家事审判法》所规定的强制调解又被称为“调停前置主义”［11］（P131）

三、强制调解与相关概念辨析

为准确把握强制调解的释义，还有必要廓清其与以往对强制调解传统认识的界限，并就强制调解与调解前置、调解中的强制性因素这些相关概念之间的关系加以明晰。

（一）强制调解与强迫调解

正如文章开篇所指出的，在我国以往的民事纠纷解决领域，强制调解通常被理解为违背当事人意愿，强迫当事人达成调解协议的做法，因此强制调解常常也被称为“强迫调解”。这种对强制调解的传统认识，也许与我们汉语表达中“强制”与“强迫”不加区分、互相指代有关。按照《辞海》的解释，“强制”即“强迫、迫使”之意，“强制”不仅可以和“强迫”画上等号，而且还因此被涂上了鲜明的价值判断和道德取向色彩①而在法律语境中，“强制”事实上属于中性色彩的概念，本身并没有价值判断的色彩，比如强制力、强制执行、强制措施等等。，这就不难解释为何“强制”与“调解”一经组合，叙说者内心便将“强制调解”等同于“强迫调解”，并且必欲除之而后快了。但是，在明晰了强制调解的现代释义之后，这种将二者等同的传统认识显然有误。首先，强制调解中的“强制”仅指向调解的启动环节，而强迫调解则旨在对“达成调解协议”进行强制，并且往往是在调解自愿启动这一形式掩盖下，通过“以劝压调”“以拖压调”“以判压调”“以诱压调”“反复调解”等一系列手段，对当事人施加压力。其次，强制调解是立法规定的民事调解制度，有明确的法律依据，对此无论是当事人还是调解人都应遵守，否则要接受相应的法律制裁，因此强制调解的“强制”是合法强制。而强迫调解则不同，在性质上属于违法调解，是调解方通过胁迫、利诱等非法手段强迫当事人在违背真实意思的情况下达成调解协议，对此，当事人可主张调解无效而获得相应救济。

总之，强制调解与强迫调解无论在强制的对象上还是强制的性质上，均截然不同，不应将二者混为一谈。而且笔者也郑重倡议，今后无论是在我国理论研究中还是在司法实务中，都应当自觉区分强制调解与强迫调解，注重表述的准确和严谨，在明确强制调解独立制度地位的同时，也应当坚决遏制强迫调解这种违法现象。

（二）强制调解与调解前置

前置性是强制调解的特点之一，故而有观点认为强制调解即是调解前置②有学者认为，调解前置是指在立法上将调解设置为民事诉讼的前置程序，即对于法律规定的某些特定类型的民事纠纷，在审判之前必须首先经过调解程序，调解不成的再进行诉讼解决。并认为，由于在此种情形下，调解并非当事人自愿选择的程序，而是基于法律的强制性规定，所以又称为强制调解制度。参见闫庆霞：《法院调解制度研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2008年版，第116页。。对此，笔者持不同意见。调解前置并非一个专门的法学概念，旨在表明民事调解在时间上的先行性，不经调解不得启动后续纠纷解决活动的一种状态，至于这种状态是由何种根据引发则在所不问。在实践中，引发调解前置的依据不仅仅是强制调解，还往往表现为当事人双方的合意。比如，我国台湾地区《民事诉讼法》第404条第2款规定：“有起诉前应先经法院调解之合意，而当事人迳行起诉者，经他造抗辩后，视其起诉为调解之声请”。可见在我国台湾地区，当事人双方可以就调解前置达成合意，如果一方起诉，另一方当事人则可依此抗辩，法院将启动调解程序，并视当事人之前的起诉为调解申请。在英美等判例法国家，更是存在着大量根据当事人之间的约定而将民事调解前置的情形。比如在美国Houseboat游艇店、LLC诉克里斯——克拉夫特公司一案中，双方在合同中事先规定：“任何不能通过经销商代表和公司总裁协商解决的纠纷，双方同意在进行任何法律行为之前将问题提交给佛罗里达州萨拉索塔市的非约束性调解解决……”。之后因为纠纷未进行调解就被一方诉至法院，法院便遵循合同中的关于调解前置的约定驳回了诉讼［12］（P111）。在英国Cable＆Wireless plc诉IBM United Kingdom Ltd一案中，当事人事先在协议中约定：“如果双方不能通过协商解决纠纷，将善意地努力通过CEDR③CEDR，即Centre for Dispute Resolution，是指英国“有效争议解决中心”，该机构是英国影响最大的替代性纠纷解决机构，它所采用的纠纷解决方式主要是调解，拥有自己的调解规则。详参［英］卢卡斯·A·密斯特里斯：“英格兰和威尔士的替代性纠纷解决方式”，载［澳］娜嘉·亚历山大主编：《全球调解趋势》，王福华，魏庆玉译，北京：中国法制出版社，2011年版，第155-157页。推荐的ADR程序解决。”而在随后的纠纷调解程序中，双方没有很快达成一致意见，于是Cable＆Wireless plc向法院提起了诉讼。最终，审理该案的Colman法官支持了当事人之间达成的首先通过调解解决争议的协议，对不先经过调解就诉至法院的行为作出了制裁，裁定中止诉讼以等待调解结果［12］（P116-117）。

因此，强制调解显然不同于调解前置，它只是引发调解前置的原因之一，属于其中的法定调解前置，除此之外，当事人之间的合意也可以导致调解前置的产生，而这种约定的调解前置仍然属于自愿调解的范畴。

（三）强制调解与调解的强制性因素

在调解中，中立的调解者实际上都具有一定的强制功能，将其可以控制的资源（主要是：判断本身的说服力和权威性、纠纷处理机关本身的权威性和内在于社会本身的、要求纠纷得到解决的社会压力）作为操纵当事人接收解决方案的作用［13］（P106）。日本学者棚濑孝雄曾指出，包括调解在内的审判外纠纷解决过程中，为了取得当事人对解决方案的同意，纠纷处理机关通常要发挥“强制功能”——即纠纷处理机关为了形成合意而不断动员自己直接或间接掌握的资源来迫使当事人接受解决方案［14］（P95-98）。可见，民事调解虽然是一种通过当事人合意解决纠纷的制度，但却不可避免的内含着强制性因素。那么，该如何理解民事调解的强制性因素与强制调解之间的关系呢？首先，民事调解中的强制性因素是民事调解内在的组成部分，而强制调解作为一种特殊形态的民事调解，自然也包含这些因素，因此，民事调解中的强制性因素与强制调解显然不在一个层面，属于部分与整体的关系，换句话讲，强制调解是一种独立的调解制度，而民事调解中的强制性因素只不过是这一制度的构成要素。其次，由于民事调解内在的包含着强制性因素，因此无论是依当事人意愿启动的民事调解，还是强制启动的民事调解，都能体现这些强制性因素，但是强制调解的强制性却与这些强制性因素无关，前者是藉由调解启动环节的强制性，以及制裁措施提供的强制力保障得以体现的，是专属于强制调解的强制性因素。

四、新《民事诉讼法》第122条之“先行调解”

在2012年新修订的《民事诉讼法》中，第122条增设的“先行调解”吸引了众多学者的目光①在新《民事诉讼法》出台后，学者们纷纷就其中增设的“先行调解”发表看法，有代表性的如，赵钢：“关于先行调解的几个问题”，《法学评论》2013年第3期；李浩：“先行调解制度研究”，《江海学刊》，2013年第3期；许少波：“先行调解的三重含义”，《海峡法学》，2013年第3期。，这被认为是调解方面最引人瞩目的修订，标志着“先行调解”作为一种制度正式入法［15］（P138）。如前所述，第122条“先行调解”的前身是《民事诉讼法》（修正案）草案第一稿第25项，曾在诞生之初被赋予强制调解的属性，加之“先行调解”作为法定术语早在2003年最高人民法院颁布的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《简易程序规定》）第14条已经出现，而对于后者，学界虽褒贬不一，但通常认为属于强制调解，因此如何理解新《民事诉讼法》第122条之“先行调解”与强制调解的关系，不仅涉及“先行调解”的正确适用，也是认清强制调解内涵必须直面的问题。而欲就此作出回答，有必要先理清《简易程序规定》中的“先行调解”与新《民事诉讼法》第122条之“先行调解”的关系，继而在此基础上分析新《民事诉讼法》第122条之“先行调解”与强制调解的关系。

（一）《简易程序规定》中的“先行调解”与新《民事诉讼法》第122条之“先行调解”

《简易程序规定》第14条规定：“下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：（一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（二）劳务合同纠纷；（三）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（四）宅基地和相邻关系纠纷；（五）合伙协议纠纷；（六）诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外”。不少学者认为，由于该条“应当先行调解”的表述意味着法院在审理这几类案件时，不管当事人是否同意，法院都必须都强行启动调解程序，从而使调解成为法院审理此等案件的必经程序，所以该“先行调解”属于强制调解①持这种观点的学者较多，有代表性的如，肖建华，杨兵：“论我国诉讼调解原则体系之重构——兼评《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》相关规定”，《政法论丛》，2005年第1期，第82页；洪冬英：“法院调解强制因素的理性分析”，《河北学刊》，2006年第6期，第172页；闫庆霞：《法院调解制度研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2008年版，第118-119页；周建华：《司法调解：合同还是判决？——从中法两国的比较视野出发》，北京：中国法制出版社，2012年版，第190页。。目前，这种观点已经占据通说地位②作为全国法学本科教育的通用教材，高等教育出版社出版的《民事诉讼法》教程将《简易程序规定》第14条的“先行调解”定位于法定“调解前置程序”，这已然表明学界在这种“先行调解”性质上共识的达成。参见江伟主编：《民事诉讼法》（第四版），高等教育出版社，2013年版，第345页。，笔者也对此持赞同意见。但是，对比新《民事诉讼法》第122条之“先行调解”则不难发现，两种“先行调解”并不相同，存在明显差异。首先，二者性质不同。新《民事诉讼法》第122条规定“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外”，可以看出，该“先行调解”并不具有启动上的强制性，而是赋予当事人程序异议权，只要当事人加以拒绝，先行调解便不能启动，因此新《民事诉讼法》第122条之“先行调解”并非强制调解，仍然是自愿调解［3］。其次，二者适用的时间阶段不同。《简易程序规定》中的“先行调解”是在法院开庭审理时启动，此时案件已经由法院受理，因此属于立案后、庭审前的调解，或者说属于诉讼调解意义上的先行调解；而新《民事诉讼法》第122条规定的“先行调解”是在当事人起诉后，法院尚未受理之前启动，属于立案之前的调解③虽然根据起草《民事诉讼法修改决定》者的解释，此处的先行调解，主要是指受理前的先行调解，同时也包括受理后仍处在立案阶段的调解，但显然其真正意义，则在于确立法院立案前的调解，因为《民事诉讼法》已规定有法院调解的原则，要求法院对受理的民事案件根据自愿合法原则进行调解。参见李浩：“先行调解制度研究”，《江海学刊》，2013年第3期，第139页。，或者说属于诉讼调解与非诉调解交错意义上的先行调解［16］（P16-17）。最后，二者的适用范围不同。《简易程序规定》第14条不仅从正面明确“先行调解”适用的六类案件，还从反面排除了“根据案件性质和当事人实际情况不能调解或者显然没有调解必要”的案件；而新《民事诉讼法》第122条规定的“先行调解”却无适用范围的具体要求，仅规定“适宜调解的，先行调解”，言外之意，把何种纠纷适合“先行调解”的判断权交给了法院［15］（P141）。

（二）新《民事诉讼法》第122条之“先行调解”与强制调解

从前文分析可知，新《民事诉讼法》第122条规定的“先行调解”并非强制调解，但是笔者认为，不应因此而忽视该“先行调解”对拓展我国强制调解形态所蕴含的积极意义。

如前所述，强制调解是指根据法律规定或法院命令，针对特定类型民事纠纷而言，启动调解不以当事人双方自愿为前提，从而使调解成为诉讼的前置程序或裁判前置阶段的一种特殊的民事调解制度。因此，从适用的时间阶段上讲，强制调解不仅可以是诉讼程序启动前的强制调解，也可以是诉讼程序中的强制调解；从适用范围上讲，既可以由法律明确规定适用的案件类型，还可以授权法官自由裁量确定。对比《简易程序规定》第14条的“先行调解”，体现为法律明确规定适用范围的诉讼中的强制调解，也就是说，我国现有的强制调解仅反映了强制调解的部分类型，仍有待立法的进一步完善和拓展。就此而言，新《民事诉讼法》第122条规定的“先行调解”则蕴含了这样的契机。众所周知，作为新《民事诉讼法》第122条“先行调解”的前身，《民事诉讼法》（修正案）草案第一稿第25项因在调解启动环节的设计上明显排除了当事人的意愿，因而被认为是强制调解，但进一步的分析则不难发现：首先，第25项被规定在“起诉与受理”章节，从具体条文的安排和法律解释理论中的体系化解释来看，该先行调解显然应当解释为原告起诉后、法院立案受理前的调解。虽然赵刚教授指出，此时的先行调解并非严格意义上的诉前调解，因为当事人已经实实在在地向人民法院提交了诉状或口头起诉，所以充其量只能说是一种非典型的诉前调解［17］（P31-32）。但笔者认为，实际上可以完全肯定这种先行调解的诉前调解性质，对此可以从我国台湾地区《民事诉讼法》对诉前调解的规定中得到印证。台湾《民事诉讼法》第403条、424规定，对于11类纠纷当事人应在起诉前先经法院调解；如果当事人不经调解迳向法院起诉的，除非属于法律明确规定的不能调解的事项，否则视当事人起诉为调解之声请。显然台湾《民事诉讼法》将“视当事人起诉为调解之声请”仍然归入诉前调解的范畴，而其发生时间则与被赵刚教授称之为“非典型诉前调解”的先行调解同在原告起诉后、法院立案受理前；其次，就25项“先行调解”的内容表述来看，尽管并不排除法院可以邀请有关单位和个人协助调解，但此时调解的主体显然应当限于人民法院［17］（P35），同时考虑到第25项并未明确“先行调解”适用于何种纠纷类型，只是规定“适宜调解的，先行调解”，因此可以认为，辨识、判断先行调解适用范围的权力实际上是交由法院立案法官裁量行使。综上，不难发现新《民事诉讼法》第122条的“先行调解”在诞生之初实际上意在创设法官自由裁量使用范围的诉前强制调解，体现出在《简易程序规定》第14条之外，进一步拓展强制调解类型的努力。诚然，有的学者指出，现阶段我国尚不具备推行诉前强制调解的条件，在调解程序保障水平有所提高、调解人具备合理分配调解资源的能力、民事诉讼法制裁措施到位的情况下，诉前强制调解才会具备坚实的基础［18］（P26）。此外，《民事诉讼法》（修正案）草案第一稿第25项也并未就如何确保立案法官对“何种纠纷才适宜先行调解”进行正确选择、辨识作出规制，因此尚有法官滥用职权，强迫调解之虞。或许正是基于前述因素的考量，立法者并未使这种拓展强制调解类型的努力在立法中得到体现，但毋庸置疑，新《民事诉讼法》第122条“先行调解”的演变的确是一场开拓强制调解新类型的积极预演，有理由期待在强制调解所需制度条件完备的情况下，我国立法将会适时引入。

五、结语

作为一种特殊的民事调解，强制调解是有其特定内涵的。如果说以往我国法官强迫调解弊端丛生，大众话语空间中强制调解和强迫调解不加区分，因此谈论强制调解似是“冒天下大不韪”之举，那么新《民事诉讼法》修订过程中试图通过增设“先行调解”而引入强制调解的尝试，以及不少学者从制度层面论证强制调解的努力则表明，极有必要就究竟“何为强制调解，它与普通民事调解相比有何不同”作出回答，并通过明晰其与相关概念之间的关系而正本清源，唯此才能使围绕这一制度展开的所有探讨获得坚实基础和原点支撑。当然，本文的观点在现有强制调解的研究领域中很多尚属初涉，可能是“无知无畏者”的“凿凿之言”，但求能为推动我国民事调解研究的深入发展提供些许参考。

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［2］周永坤.论强制性调解对法治和公平的冲击［J］.法律科学，2007，（3）.

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A Study On the Explanation of Mandatory Mediation——concurrently discuss the mediation in advance litigation which has been added in article 122 of the new Civil Procedure Law

Mandatory mediation is a kind of special civil mediation which starts not according to the willingness of the parties，but the requirements of legal provision or the court order so as to making the mediation become the preceding procedure of civil action or the preceding stage of judgment in some specific civil disputes.Compared with the ordinary mediation，mandatory mediation has the features of legality，compulsion and precedence.When understanding the connotation of mandatory mediation，we must draw a clear demarcation between it and compulsive mediation，grasp the relationship accurately between it and preceding mediation as well as the mandatory factors in mediation.The mediation in advance litigation which has been added in the new revision on Civil Procedure Law does not belong to the mandatory mediation，but entails the basic rudiment and provides the necessity to expanding the types for mandatory mediation at appropriate time.

civil disputes；mandatory mediation；explanation；mediation in advance litigation

D923.9

A

2095-3275（2015）03-0074-08

2015-01-18

本文系国家社科基金项目“电子诉讼行为研究”和郑州轻工业学院博士科研基金项目“强制调解类型化研究”的阶段性研究成果。

王阁（1975— ），女，河南栾川人，郑州轻工业学院校聘副教授，法学博士，研究方向为民事诉讼法、证据法和司法制度。