论行政立法公众参与的正当性

崔 浩

（浙江大学光华法学院，浙江杭州310028）

论行政立法公众参与的正当性

崔 浩

（浙江大学光华法学院，浙江杭州310028）

实现行政法规范内容的公平性和实质的正当性，是行政立法公众参与的目标追求和参与实践的价值体现。立法过程是一种集体民主的议事活动，公众的民主参与构成了现代立法正当性的真正基础。立法的民主正当性和公民立法参与权利的法定性是行政立法公众参与的法理依据，公众有效参与能够制约行政立法权力并影响行政立法过程。行政立法公众参与的正当性体现为行政法律规范形式的正当性和参与实质意义的正当性，具体立法参与行为的正当性由参与动机的正当性、参与行为的正当性、参与形式的正当性、参与程序的正当性和参与结果的正当性等要素构成。

行政立法；公众参与；正当性

公众参与行政立法活动是现代法治发展的必然产物，也是现代行政立法的本质要求，更是全面推进依法治国、建设社会主义法治国家和法治政府的一项重要内容。行政立法公众参与是以行政机关为立法主体制定行政法律法规、规章和规范性文件时的参与，社会公众以提供立法信息、表达意见、发表评论、阐述利益诉求等方式参与行政立法和决策过程，进而提升行政立法和决策的公正性、正当性和合理性的一系列行为。在行政立法过程中，公众在充分表达自己的立法态度和利益主张的基础上，使立法者的决策能够集思广益，提高行政立法质量，实现公众参与所立之行政法律规范在内容上具有公平性、在实质意义上具有正当性，这既是公众参与行政立法的目标追求，也是公众参与行政立法在实践上的价值体现。

一、法的正当性与立法公众参与的正当性

“正当”“正当性”是人们普遍使用的概念，在一般语义解释上难以对这些概念形成确切的统一定义，只有给这些普遍性概念予以某种限定才具有确定性的内容和意义，才能形成确定性的理解和解释，如“正当原则”“正当理由”“行为的正当性”“法的正当性”“立法权的正当行使”等。高鸿钧先生在《现代法治的出路》一书中对“公正”一词进行了考证，认为公正就是“相当相称”“正确适宜”的意思。现代汉语解释认为“正当”就是“合理合法”。“正当”是一种应然的事实或肯定性理由，是人们基于特定价值尺度对社会秩序、政治法律制度以及人的思想行为等所做的正面评判。

在政治学领域中，legitimacy一词通常译为合法性，在西文中，legitimacy的字面含义是“拥有为普遍的行为标准（大多数人的见解或传统、法律等）所承认的正当理由的状态”［1］，它更具有正当性的意思。法的正当性从广义讲就是合法性，包括实体内容要符合正义，具有道德正当性和价值理性，法的制定要符合程序（特别是宪法的规定）。日本学者谷口安平教授认为“正当性就是正确性。这里说的正确包含有两层意思。一是结果的正确，另一则是实现结果的过程本身具有的正确性”［2］。权利的正当性是通过程序的正当化实现的，“对权利行使而产生的结果，人们作为正当的东西而加以接受时，这种权利的行使及其结果就可以称之为具有‘正当性’或‘正统性’”［3］。

正当性的古典依据是欧陆国家的自然法传统。按照西方古典法律传统，一种资格是否正当是根据“自然法”来判定的。“自然法不是具体的成文法律，而是一种旨在揭示绝对公理的正义论。这种正义论关涉人的行动的‘理想程序’，从而为正当和不正当的行为划定一条分水岭。”［4］自然法作为一种终极价值规范，对统治权的正当性提供了强大的解释力和论证力。到了近代，合法性的论证经历了从契约论到经验论的转变。韦伯第一次对统治的合法性问题进行了全面系统的探讨，他从经验论证的角度分析认为统治是一定人群服从特定命令的可能性，认为合法性就是对一种现存统治秩序的信仰，以及在这种信仰指导下的对命令的自觉服从。哈贝马斯立足价值进行规范分析，在他看来，“既定政治秩序的合法律性，只有从一种具有道德内容的程序合理性出发才能取得它的合法性”［5］。边沁认为哲学家关注道德的正当性，法学家关注法律纠纷的解决，对他们而言只要权力的取得和实施与已制定的法律一致，就是合法。因此，在他们看来“合法性就等同于法律有效性”［6］。罗尔斯认为法律或制度的正义包括形式正义、实质正义和程序正义。谷口安平明确指出了正当性的内容包括结果的正确性和程序的正确性，也就是实质的正当性和程序的正当性。学者们从不同的视角对正当性进行了研究，尽管他们对正当性实质内容的理解存在着差异，但他们都使用了“接受”“服从”“信仰”等一组近义词，“从内容上看，他们都强调正当性包含着一种制度是正确的、合理的或好的之类的性质”［7］。国内有学者系统研究了法的正当性和具体法律问题的正当性，形成了富有启发性的观点，深化了对法的正当性问题的理解①有学者对法的正当性进行了系统分析，对行政立法的正当性问题进行了集中研究，认为法的正当性包括法的形式正当性、法的程序正当性和法的实质正当性，行政立法必须符合法的正当性要求（参见曾祥华：《行政立法的正当性研究》中国人民公安大学出版社2007年版，第29—49页）。有学者研究了立法权行使的正当性，认为立法权的正当行使，就是指立法权之行使必须既合法又合理，在内涵上包括行使主体的正当性、行使内容的正当性和行使过程的正当性（参见易有禄：《正当立法程序研究：以立法权正当行使的程序控制为视角》，中国社会科学出版社2009年版，第19—23页）。有学者研究了立法程序正当性问题，认为正当立法程序理念和程序控权理念是保持立法过程的完整性、连续性和一致性的两个基本理念，立法过程具有可参与性是体现正当立法程序理念的第一项原则（参见王爱声：《立法过程：制度选择的进路》，中国人民大学出版社2009年版，第156—158页）。。

法的正当性、合法性不同于政治合法性。从政治学的观点来看，法律之所以能够成为法律不仅仅因为法律是凭借国家强制力得以运用和执行的国家立法机关的意志，而关键是法律必须符合某种更为正当有效的东西，即法律必须体现政治合法性而被人们自觉认同和遵守。“政治合法性是社会成员基于某种价值信仰而对政治统治的正当性所表示的认可，是指政府基于被民众认可的原则来实施统治的正统性或者正当性。”［8］它既是统治者阐述其统治权力来源的正当理由，也是被统治者自愿接受其统治的价值依据。法国学者马克·夸克认为“合法性这一观念首先并且特别地涉及政治权力。合法性即是对统治权力的承认”［9］。政治“合法性”必须满足和实现三个条件：赞同、法律、规范，即被统治者对统治的首肯、统治合乎法律和社会基本价值观得到认同。

立法公众参与的正当性是公众参与立法过程的行为不仅具有合法性，而且又具有立法参与的合理性和意义。立法参与权利是公民参与国家管理的重要政治权利，这种权利是在近代立宪主义宪法中确立的普遍受到保障的重要权利。公民立法参与权利充分体现在各国宪法的人民主权原则、人权原则及其保障条款中。英国宪法确立的自然正义原则与美国宪法确立的正当程序原则奠定了公民立法参与权的宪法基础。我国宪法确立的人民主权原则和“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”的条款规定是公众立法参与权利的具体依据。《宪法》为公众参与立法提供了原则性的规范依据，《立法法》以及其他具体法律法规为公众参与立法提供了具体的规范依据。由此，公众立法参与权利通过实在的具体的法规范获得了正当性、有效性和真实性。

立法过程是一种集体民主的议事活动，是充分发扬民主、表达和汇集民意的过程，一方面立法机关为了实现立法民主的价值目标，要求立法活动要尽可能地公开透明，以便于社会公众能够充分参与、影响和监督立法过程；另一方面社会公众作为立法活动的参与主体直接参与立法过程，充分表达自己的利益诉求和立法态度，对立法结果产生有效的影响作用，不仅是公众立法参与权利的具体实现，而且对推进科学立法和民主立法、对广泛凝聚社会共识具有积极意义。立法权是一种创制性的国家权力，尽管它可以为行政权和司法权提供合法性依据和基础，但它自己的合法性必须以民主为基础、必须以确保公民民主权利实现的民主制度为保障。这是因为实行代议制的立法机关是以人民的名义进行立法活动的，立法机关的合法性来自人民的同意，其权力来自于人民的授予。代议制民主要求立法机关的一切活动都要对人民负责，接受人民的监督，立法活动要公开进行，确保社会公众直接或间接参与立法过程并对立法结果产生实质性影响。社会公众有效参与立法过程不仅使立法机关的立法行为建立在广泛的合法性基础上，而且使立法结果在集思广益的基础上具有了正当化的功能。因此，“公众的民主参与实际上构成了现代立法正当性的真正基础”［10］。

二、行政立法公众参与的正当性基础

在现代法治国家，立法机关在作出与人们切身利益相关的立法决策时，应给予人们参与之机会，这是民主的原则要求和民主的重要标志。民主立法是社会主义立法的基本原则，行政立法也应当严格遵守这一原则。行政立法的民主性首先体现在立法意图和立法内容的人民性，实现和保护广大人民群众的利益是行政立法的根本目的。“行政立法不仅应当符合法律的字面含义，也要符合法律所指示的目的。这种适当性是国家的法律对一切行政活动（包括行政立法活动在内）的要求。就社会主义国家来说，就是要符合人民大众的利益。只有这种适当性才是社会主义法制的真正本质和内容”［11］。行政立法行为从本质上所体现的是对全体人民意志的执行和实现，尽管它要追求执行立法机关意志的效率价值，但更要充分反映广大人民的根本利益和整体意志，在广泛民主的基础上做出正确的行政立法决策。

第一，行政立法公众参与具有民主正当性基础。立法机关的立法是权力立法，是立法机关行使自身拥有的立法权的立法活动，它是由选民直接选出代表并委托代表进行立法，这些选民代表来自选民的直接选举，他们代表全体选民的意志进行立法。行政立法的民主化和民主价值的实现不同于立法机关的立法。行政立法是行政机关根据宪法和法律的委托进行立法，它是“准立法”活动，其立法的权力来源不是直接民主，而是间接民主，即公民间接的委托行政机关立法，这种立法削弱了民众意见的代表强度。因此，行政立法从产生的时候就存在着民主正当性不足的质疑，“为了使行政立法活动像法一样也反映人民意志，行政立法活动的过程就应该是集中人民意志的过程。因而强调公众参与行政立法就显得格外重要和必要”［12］。公众参与行政立法实质上是赋予了公众参与立法的程序性权利，公众通过行政立法提供的参与途径和参与平台来表达自己的意愿。从某种意义上看，公众参与行政立法为推进行政立法民主化提供了动力，为实现行政立法的民主价值创造了社会条件，对弥补行政立法直接民主的缺失具有促进作用。

行政机关是国家权力机关的执行机关，其基本职能是执行代表民意的法律法规，然而，行政立法活动兼有立法与行政的双重性质，带有行政机关的行政活动色彩。行政机关实行的是任命制和行政首长负责制，行政首长负责制与法的本质要求——民主性形成了一种内在的紧张关系，行政立法在反映人民的意志方面存在着与行政首长的行政意志甚至个人意志发生冲突的可能性。立法机关的立法权是来自于人民的委托，行政机关的立法权不是来自人民的直接委托，而是来自于立法机关部分立法权的转委托。随着权力的两次委托转移，其代表民意的成份必然减少，行政立法所表达的公意就会存在不足。因此，公众参与行政立法是通过程序的正当性来弥补行政立法权正当性的不足，通过赋予行政立法程序以更多的民意内容来避免行政立法的局限性，从而提升行政立法的民主性，使行政立法获得民主正当性的保障。

第二，行政立法公众参与具有实现宪法确认的公民参与权利的正当性要求。我国宪法明确规定国家的一切权力属于人民，确认了公民参与管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务的神圣权利。立法参与权是公民重要的政治参与权利，是公民对于国家立法权的能动性的积极权利。社会公众具有立法参与的主体资格，具有独立行使立法参与权利的主体意志和参与能力，公众参与立法过程不只是反映立法民主化的理念，更是保障实现宪法确认的公民参与权利的重要途径。对于行政立法而言，社会公众通过参与行政立法过程不仅可以克服行政立法自身难以避免的诸种弊端，而且也有利于提高行政效率和行政服务能力，实现行政立法的民主价值与效率价值的结合。公众正当的行政立法参与能够充分反映行政立法的价值取向，实现宪法所确认的公民参与权利，同时也能够促使行政立法规范实现个人权利和公共利益的平衡，使行政法律规范具有正当价值。

第三，行政立法公众参与具有制约行政立法权力的正当性。任何权力都存在着异化和被滥用的可能，行政立法权力也不例外。行政立法权力作为一种公权力具有易扩张性和易腐败性的一般特征，行政立法权力在行使的过程中会出现“部门立法利益化、部门利益合法化”的不正常现象，会出现立法腐败和立法寻租的危险情况，有可能对民主、自由、法治和公民权利造成损害，因此，国家就应当以权力制约权力、以权利制约权力等方式来制约规范行政立法权力。然而，由于行政权力的扩张、行政权力运作的专业化和技术化并不断渗透到社会生活和经济生活的各个领域等因素的存在，使得传统上专属于代议机关的立法权逐步转移为行政权力，行政立法大量出现，代议机关通过法律对行政权力进行控制和约束的力度大大削弱［13］。因此，需要寻找和确认替代性或弥补性的规范、制约机制以控制和约束行政立法权力，公众参与对于弥补立法、司法在行政立法领域对行政权力制约和规范作用的不足具有积极功能。

第四，公众参与具有对行政立法权进行过程制约的正当性。规则控制和程序控制是控制行政立法的两种主要方式，规则控制是行政立法的事先控制，程序控制是对行政立法的事中控制，它控制的是行政立法过程。规则控制主要通过法律保留和授权法控制等实体规则实现的，但由于授权立法制度本身的缺陷和现代社会生活的复杂具体，规则控制的效果是有限的，难以对行政立法权进行恰当到位的控制。“程序控制通过对行政立法过程的每一阶段、每一步骤提出程序上的要求，行政机关必须遵守，否则可能导致行政立法无效”［14］。公众有效参与行政立法活动，对行政立法过程形成正当性制约，有利于约束行政立法权力在行使过程中的失控问题。在行政立法程序中，一般都有事先公开程序、说明理由程序，要贯彻公众参与原则、公开原则，规定听证等具体制度，这些程序设置与制度安排既有利于对行政立法的过程控制，也为公众参与行政立法提供了正当的程序基础。

公众在参与行政立法的过程中与行政立法主体形成合作关系，共同制定行政法律规范，使行政立法体现不同利益阶层和群体的意志。公众充分表达行政立法利益诉求、意见和建议，以弥补行政立法民主性不足的缺陷，使行政立法获得充分的正当性基础。行政立法经由公众有效参与获得了正当理由，公众参与对行政立法权力形成有效约束，促进了行政效率与公众参与权利的协调、实现了行政法律规范的合法性与合理性的结合。

三、行政立法公众参与的正当性体现

行政立法公众参与的正当性不仅体现为行政法律规范在形式上的正当性，而且是实质意义上的正当性，即由公众参与动机的正当性、参与行为的正当性、参与形式的正当性、参与程序的正当性和参与结果的正当性等要素的综合体现，这些要素以公众具体的立法参与活动为载体融合为一体。

第一，公众参与动机的正当性。公众参与行政立法的正当性首先基于正当的参与动机和参与目的，也就是说，公众参与首先必须是出于正当的动机考虑和正当的利益考量，所表达和维护的权益必须是合法权益。公众正当的参与行为对实现行政立法公正性、对行政立法形成有效的外部监督、对于保护公共利益等方面都会产生积极的结果。公众参与行政立法的根本动机与目的就是要制定出好的具有充分正当性的行政法律法规，使参与者的个体利益与公共利益达成一致。公众参与的主观意图就是通过参与行政立法过程来充分表达自己的利益主张和立法意见，以影响行政立法机构，从而使自己的利益主张能够在法规范中得到体现，能够受到法的保护。因而，公众参与所表达的利益主张必须是正当的、合法的、合理的，不能无限度的主张自己的权利，更不能滥用权利主张。参与者的个人利益或群体利益必须与公共利益保持一致，才能受到行政法的保护。在参与者的个人利益与公共利益一致的条件下，行政法律法规既保护公共利益也保护个人利益，保护公共利益就是保护每个相对人的个人利益。在行政立法实践中，公众以各种形式和途径参与立法，保障他们有条件获得充分的立法信息并有相同的机会表达其利益主张和观点，通常会产生一种好的立法结果效能，特别是立法关涉的利益主体，他们充分有效的参与意味着他们对行政立法机构施加的影响力和他们的权益受保护的机会增加。

第二，公众参与行为的正当性。行政立法公众参与行为的正当性是行政立法公众参与正当性的直接体现，也是行政立法公众参与正当性的基本要求。立法公众参与行为的正当性要求参与行为必须符合法定的形式要件，通过制度性渠道，以直接或间接方式进行参与。公众参与必须是主动的自主参与、自愿参与，不是行政立法机构强迫相对人参与，不是被动的由有关立法机关指定或者被邀请参与。参与者只有出于对行政立法事项和内容的利益关切，参与才具有积极性、主动性和自觉性，才会积极思考、充分准备，提出有立法价值的建议和意见。行政立法公众参与行为大部分是正式的、法律化的参与，参与行为依据由法律所规定的具体步骤和规范性标准来实施，如听证会、座谈会等必须按照法律设定的程序来举行，也就是说公众参与是在立法设定的制度范围和制度渠道内的参与，不是非法律化、非制度化的参与，即便一些非正式的立法参与行为如通过信息互联网络、媒体等发表参与意见也必须是合法的。行政立法公众参与是合作性参与、支持性参与，不是对峙式参与、冲突性参与。尽管行政主体与行政相对人之间在具体的行政过程中存在管理与被管理、服务与受服务的双重关系，但政府与公民的主体地位是平等的，在行政立法领域行政立法机关与参与者之间是合作关系、支持关系，是基于社会公共利益与个人利益一致关系基础上的合作立法活动。公众立法参与在参与的具体程序上可能是对抗的，如在立法听证会上听证参加人的辩论、质证、质询、解答等方面的程序规定具有对抗性，但是这种对抗性的参与程序并不违背行政立法机构与参与者之间的一致性的合作愿望。

第三，公众参与形式的正当性。行政立法公众参与的形式和途径多种多样，有正式形式和非正式形式，如我国《行政法规制定程序条例》第十二条规定起草行政法规“听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式”以及专家咨询、公开征求意见制度等都是公众参与行政立法的正式形式与途径。在信息化时代，公众通过互联网、媒体等形式参与行政立法、公开发表意见，尽管这些参与形式不正式、不规范，但影响大、参与范围广，这些参与形式逐步被行政立法主体所接受。我国公众通过互联网参与行政立法的途径主要有：行政立法主体通过政府网站主页发布立法征求意见的通知、通过网站留言板收集公众意见、通过在线访谈征求公众意见、通过电子邮件收集公众意见、通过专门的公开征求意见系统收集公众意见等。

第四，公众参与程序的正当性。行政正当程序是行政法治的核心问题，行政程序必须符合现代法治要求的“程序正义”理念。正当的行政程序是规范行政权力正当行使必不可少的重要法律规则，因此，正当程序原则已经成为各国行政法奉行的一项基本原则。正当行政程序是行政机关在行政过程中所必须遵循的准则，是为保障公民权益而由法律规范规定的、公正而民主的程序［15］。程序的正当性是程序本身具有独立于实体而存在的内在价值［16］，程序的正当性要求：（1）程序本身的设置符合正义精神的要求，与正义精神具有一致性；（2）程序设置既体现时代精神，符合大多数人认同的共同价值，又为人们实现合法权利提供稳定的制度预期；（3）程序的设置真正使人权得到保护和实现、使公平的权利义务安排和利益配置依据程序的载体能够得以实现；（4）程序的设置不仅规范公权力的行使，而且能够保障公民的民主权利和政治上的平等自由和独立。因此，行政程序自身的正当性对行政权力的正当行使提出了最基本的程序性要求，这就是行政主体的行政行为要符合正当性的行政程序要求，这对规范行政权力行为、保护行政相对人的合法权益具有重要意义。

由于行政立法程序的特殊性，程序正当原则在行政立法过程中的体现不同于其他行政过程。从立法权力行使的过程来看，立法民主性的存在使得立法程序对“自然公正”“程序中立”的要求不像司法程序要求的那么迫切，但对法律产生过程的正当性则要求更高、更重要。行政立法公众参与程序的正当性体现在，首先公民或者利益团体能够平等地参与立法，或者他们能够平等地选举产生立法代表进行立法，能够有效消除立法偏私，避免行政立法偏向某一利益阶层或某类利益集团。其次，社会公众按照法律和行政法规规定的行政立法程序进行正当参与、行使立法参与权，以防止不遵循法定立法程序行使立法参与权的行为。再次，行政立法权行使所依循的程序本身是正当的，立法权正当行使不仅遵循“法定”的立法程序，更重要的是该“法定”立法程序是“正当”的立法程序。最后，公众参与行政立法的“正当的法定”程序符合特定的价值标准，具有实质的正当性。

第五，公众参与结果的正当性。行政立法公众参与结果的正当性体现在公众参与所立之行政法规范在内容上更具公正性、正当性和合理性等实质意义，在形式上符合规范性法律文件要求。公众参与行政立法过程促使立法结果公正，行政立法形成的规则能够公正合理的配置公众在行政过程中的权利与义务，行政立法规范设定的公权力与私权利及其关系能够体现公平正义，能够真正确立公正的公共利益与个人利益的一致关系。公众参与强化了行政法规范性文件在应然上的公平性，在实质意义上的正当性、合理性。公众有效参与行政立法为立法主体全面、客观、公正地把握民意立法诉求，制定符合事实的行政法规范性文件提供了可能性条件。因而，经由社会公众有效参与的行政立法，能够在充分考虑民意和行政需要的基础上对各种利益予以合乎公正原则的吸纳或取舍，制定出的行政法律规范能够充分反映社会现实的需要，具有科学性、正当性和合理性。

［1］［1］张键.合法性与中国政治［J］.战略与管理，2000，（5）.

［2］［3］［日］谷口安平.程序的正义与诉讼［M］.王亚新，刘荣军译.北京：中国政法大学出版社，1996. 49，9.

［4］［法］马里旦.人和国家（上册）［M］.霍宗彦译.北京：商务印书馆，1964.83.

［5］［德］哈贝马斯.在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论［M］.童世骏译.北京：三联书店，2003.559.

［6］［英］大卫·边沁.通往社会科学的合法性概念［A］.傅建奇译.高鸿钧.清华法治论衡（第2辑）［C］.北京：清华大学出版社，2002.95-97.

［7］［14］曾祥华.行政立法的正当性研究［M］.北京：中国公安大学出版社，2007.30，67.

［8］张凤阳等.政治哲学［M］.南京：江苏人民出版社，2006.325.

［9］［法］让—马克·夸克.合法性与政治［M］.佟心平，王远飞译.北京：中央编译出版社2002.12.

［10］朱力宇.地方立法的民主化与科学化问题研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2011.23.

［11］龚祥瑞.比较宪法与行政法［M］.北京：法律出版社，2003.413.

［12］刘莘.行政立法研究［M］.北京：法律出版社，2003.122.

［13］杨建顺.行政立法过程的民主参与和利益表达［J］.法商研究，2004，（3）.

［15］杨建顺.行政程序立法的构想及反思［J］.法学论坛，2002，（6）.

［16］周佑勇.行政法基本原则研究［M］.武汉：武汉大学出版社，2005.240

The legitimacy of public participation in administrative legislation

Cui Hao
（Guanghua Law School，Zhejiang University，Hangzhou Zhejiang 310028）

The fairness and validity of administrative legislation is the aim of the public participation in the process of the administrative laws.The process of legislation is a collective activity，the public participation is the basis of the validity.The democracy and the validity of the right to participate into the legislation are the legal resources of the public participation in the administrative legislation.The participation may affect the process of the administrative legislation.The validity of the participation includes the validity of the form and the substance.It consists of the validity of the motive，action，form and procedural validity and it includes a valid result.

administrative legislation；public participation；legitimacy

D922.1

A

2095-3275（2015）03-0051-06

2014-12-30

崔浩（1963— ），男，河南鹿邑人，浙江大学光华法学院副教授，博士，主要研究方向：法治政府。