“碰瓷行为”的法律惩罚机制重构

朱 钊 徐信贵

2013年我国发生了多起老人跌倒事件，例如，6月5日在四川达州发生的三名小学生扶摔倒老人，却遭到老人家属敲诈案件；[1]10月30日发生在广东汕头的两名大学生主动扶摔倒老人，遭到老人家属要求赔偿医药费的案件；[2]11月25日发生在浙江金华的80多岁老人摔倒在地上，却无人敢扶事件。[3]这一系列事件的发生反映出社会中的道德性日益下降和道德成本不断增高。老人摔倒后，好意施惠者十分担心会因为简单的搀扶行为使自己由好意施惠者转变为事实上的“赡养义务人”。在指责老人们“为老不尊”的同时，我们不应该忽视导致跌倒老人讹人的两大外在原因，即老人的社会保障不健全和“碰瓷行为”的惩罚机制缺失。鉴于我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段的现实，社会保障制度完善不可能一蹴而就，以社会保障制度完善来消解“碰瓷现象”是不现实的。因此，本文以“成本—收益”为思考范式，探索提高“碰瓷行为”的法律成本，完善法律惩罚机制，从而减少“碰瓷行为”的发生频率。

一、“碰瓷行为”的惩罚方式的适用分析

（一）“碰瓷行为”的民事惩罚分析

通过以上所列举的案例我们可以得知，有很多情形都是老人在摔倒以后，为寻求赔偿而故意冤枉救助者，在这种情形下，救助者若没有充足证据来证明，就只能赔偿了事。但是若出现充足证据时，我国司法机关往往会按民事侵权行为处理，即主要以调解为主，分配民事责任。对实施“碰瓷行为”的老人并没有任何实质意义上的惩罚措施，即违法成本为零。这种具有纵容性的处理方式让某些违法行为人更加肆无忌惮，诱发了更多的“碰瓷行为”，增加了整个社会的行善成本。当真正出现这种情形时，人们往往陷入两难境地，既害怕别人是讹自己，又担心老人是真正的摔倒却得不到及时的救助，而受到良心的谴责。

（二）“碰瓷行为”的行政惩罚分析

根据《治安管理处罚法》第八条的规定，“违反治安管理的行为对他人造成损害的，行为人或者其监护人应当依法承担民事责任”；但在当行为人的行为上升到需要根据《治安管理处罚法》处理时，也无法对大多数老人实现有效惩罚措施。我国的治安管理处罚主要有四种惩罚措施：警告、罚款、行政拘留、吊销许可证。一般而言，除了行政拘留，其他三种惩罚措施对老人没有实质性威慑。而《治安管理处罚法》第二十一条亦明确规定对七十周岁以上的行为人应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚。该项规定事实上成为一些“碰瓷专业户”的保护伞，进而导致老人讹人现象频繁发生。从施救者角度的考虑，自己的好意施惠行为若无法得到法律的充分保障，就不太可能产生好意施惠的动力。我国卫生部针对此种事件曾发布《老年人跌倒干预指南》，介绍的主要是在老年人跌倒实施救助时的基本技术问题，这不得不让我们反思作为几千年来优良传统的尊老爱幼行为如今竟成为“技术活”？导致有人认为既然救人如此麻烦倒不如不救。并且这样的指南只能是使得行为人的违法行为的成本减少，救助者的成本上升。

（三）“碰瓷行为”刑事惩罚分析

不少学者认为当出现这种行为时，可上升到《刑法》予以处理。“碰瓷行为”可归类于刑法中的敲诈勒索行为。其主要是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。老人摔倒去讹救助人的钱财的行为在形式上是符合敲诈勒索罪的构成要件的，根据《刑法》第二百七十四条：敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。因此，对于行为人要求赔偿金额达到三千以上时，是可以追究刑事责任的，也只有刑罚这样严厉的惩罚措施才能对行为人产生威慑。而且根据我国《宪法》中法律面前人人平等原则以及刑法中的罪责刑相适应的原则，通过刑事惩罚方式能产生较为合理的结果。尤其在仅仅根据《治安管理处罚法》以及《行政处罚法》不能达到良好效果的情况下，对“碰瓷行为”进行刑事惩罚成为一种较强的社会呼声。

但是这样的理解是片面的。我们在看到该行为违法性的同时，也不能忽视此种现象产生的根本原因是我国社会保障机制的不健全，不能忽视老人摔倒后的“看病难”“看病贵”的根本问题。一些老人讹人的初衷仅仅是为了减轻家里面的负担，主观恶性其实并不大，将“碰瓷行为”一律入罪可能有点矫枉过正，不符合刑法的谦抑性，即刑法所具有的补充性、不完整性以及宽容性。即便行为人直接侵犯或者威胁了他人的权益也不必直接适用刑法，只有在其他的社会控制手段不充分时，或者其他社会控制手段（如私刑）过于强烈，有代之于刑罚的必要时，才可动用刑法。[4]只有针对那些以此违法行为作为生活来源或者敲诈数额特别巨大的情形下，其他社会控制手段无法起作用的情况下，方可适用刑法处理。且直接适用刑法后不一定立竿见影，可能会导致部分老人真正被撞倒后迫于刑法的威慑力，而不敢向当事人索要赔偿。

二、分类化惩罚机制之建构

任何惩罚机制的建构只能是一种手段，目的是为了让被处罚者更正错误。但对老人这样的弱势群体，针对以上行为的惩罚机制建构必须进行分类，才能达到惩罚与教育相结合的目的。

（一）刑事惩罚适用分析

在现实中，有部分行为人是为减轻家庭负担而不得已敲诈勒索救助者，但同时也不能否认部分行为人是惯犯，以此违法行为作为生活的来源。因此，针对作为惯犯的行为人可采取刑法上的处罚措施。

但是，对于老人直接采取刑罚措施是不符合人道主义的，也不符合国际人权的发展趋势，更不符合我国的传统道德。从世界各国和地区关于老年人惩罚机制上看都体现出对老人犯罪的宽宥机制：《法国刑事诉讼法典》第718条规定，对于年老的被判刑人，可以分到监狱医院中予以关押；《日本刑事诉讼法》第482条规定，被判刑人年龄在70岁以上时，可经一定程序批准而停止执行剥夺自由刑；1970年，联邦德国还建立了一所老年罪犯监狱，专门关押60岁以上的老年男性罪犯。我国最高人民法院于2010年2月8日印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定：“对于老年人犯罪，要充分考虑其犯罪的动机目的、情节、后果及悔罪表现，并结合其人身危险性和再犯可能性，酌情给予从宽处罚。”可以看出，无论是从国际人权发展趋势，还是从我国的传统道德角度分析，均要求从宽处罚。

根据我国《刑法》第17条第5款“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”以及第72条的“已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑”规定都体现出我国在量刑上针对老人这一弱势群体在法律上的特殊对待。但是仅从量刑上规定是远远达不到对老年人的保护的。笔者认为，还可以从刑罚的执行方面体现对老人的保护。

虽然部分老人可能由于其犯罪情节、动机等等最终判为缓刑，但同样可能有部分老人由于情节过于严重被判为三年以上有期徒刑，最终在监狱中执行。由于年纪的增长，老人的身体机能逐渐下降，若把老人和普通罪犯关押在一起可能会引发一系列的问题，尤其在我国的监狱管理制度尚不完善的情形下。因此，针对老年人这一弱势群体的人权保护，可在我国建立专门关押老年人的监狱，或者在普通监狱中设置专门关押老年人的区域，以达到对老年人的特殊保护。这种形式的刑罚执行措施既可以在社会中达到威慑的效果，又可以使我国的法律处罚更加人性化，符合世界人权发展趋势，也符合中国尊老爱幼的传统。

（二）设置行政刑罚

1．行政刑罚的基本含义

日本行政法中包含行政刑罚的规定，其主要是指行政刑罚属于行政处罚的一部分，利用刑法典上的刑名进行处罚的制度，是关于刑法总则的特殊处理，但根据法律上的特殊规定，来适应行政法上特征。行政刑罚在程序上原则上适用刑事诉讼法的规定，特殊情况下是指在违法行为人在不遵循行政法的情况下，转化为通常的刑事程序，所以从本质含义上讲，在日本，行政刑罚是确保行政义务履行的手段之一，与行政上的强制执行相辅相成。[5]

而目前，我国法学界关于行政刑罚的代表性观点主要有以下三种：第一种观点认为，行政刑罚在性质上是一种刑事制裁，属刑法范畴，是指“对违反行政法义务者，科以刑罚上所定刑名之制裁”[6]“原则上应适用刑法总则之规定，并依刑事诉讼法之程序处罚之”“所谓行政刑罚就是行政刑法所规定的用以惩治行政犯罪的一种最为严厉的强制方法”。[7]第二种观点认为，行政刑罚是一种独立的散在型立法，即指在行政刑法中设置具有独立罪名和法定刑的刑罚规范。[8]第三种观点认为，行政刑罚在性质上是行政制裁之一种，属行政法范畴。它是指行政机关在其法定职权范围内做出的行政处罚与行政处分，与刑法所规定的刑罚有本质不同。[9]“所谓行政刑罚，就是由特定的行政机关对违反行政刑法规定的行政犯罪行为人所依法施加的一种行政制裁措施。”[10]

本文所指称的行政刑罚既不是确保行政义务的履行手段，也不是单纯的隶属于行政处罚或者刑罚的范畴，行政刑罚是一类独立的惩罚手段，惩罚程度介于行政处罚和刑罚之间，其存在的意义主要是弥补行政法与刑法在实践中的不足。行政刑罚具有以下几个特点：

一是行政刑罚的惩罚程度介于行政处罚与刑罚之间，其宗旨主要体现为《治安管理处罚法》中的惩罚与教育相结合的目的，弥补行政法与刑法中出现的漏洞。

二是行政刑罚在适用对象、范围上具有特殊性。行政刑罚主要针对的违法行为有以下特点：利用行政处罚不能达到威慑性的效果，起不到维护社会秩序的目的，但适用刑罚则又明显过重，不符合刑法的“谦抑性”，不符合法律的人性化发展趋势。

从稳产高产状态被破坏，开始出现大小年和产量明显下降年份起，直到产量降到几无经济收益时为止。主要以大年疏花琉果为重点，配合深翻改土增施肥水和更新根系；适当重剪回缩和利用更新枝条。小年促进新梢生长和控制花芽形成量以延缓衰老。

三是行政刑罚适用的主体是法院。由法院判决对具体的违法行为人采取的处罚措施。

四是行政刑罚须有法律上的依据。由于行政刑罚介于刑罚与行政处罚之间，有对人们人身自由的限制，根据《立法法》第八条：对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。因此，行政刑罚必须有法律上的依据。

五是行政刑罚适用法律程序是行政程序。行政刑罚是介于行政处罚和刑罚之间的惩罚措施，但现实中由于适用对象的特殊性，采用刑事程序不符合人权保障趋势，尤其是在我国受传统文化影响较深的社会背景下。在具体案件中需对行为人采取行政刑罚时，行政机关必须要向司法机关提交案件，最终由法院决定是否采取行政刑罚。

2．行政刑罚建构之合理性

近年来，我国出现的社会问题日趋复杂多样，且一些问题无法通过刑罚或者行政处罚的惩罚机制予以解决。其中部分原因是立法的局限性和法律的滞后性，但更关键的原因是由于我国与市场经济相适应的社会保障机制不健全。通过以上分析可知，刑罚与行政处罚的功能是有限的，有必要建立一种新的惩罚机制，来弥补行政处罚与刑罚方面的不足，这种惩罚机制就是行政刑罚。笔者认为，行政刑罚具有适中性，既考虑到了在当前的社会背景下问题产生的深层次原因，又能达到理想的惩罚目的，有利于我国的社会秩序，促进社会进步。

例如，发生在四川省达州市的老人讹小孩事件，其背后深层次的原因是看病难、看病贵或者其他社会保障机制的不健全。因此，针对此类特殊问题，必须在把握社会背景的基础下采用惩罚机制。从目前来看，对这一类特殊群体的案件的处理最严重的是行政拘留，而大多只能是赔偿医药费等费用，主要是经济上补偿，但需要考虑的是这样的措施有没有从根本上达到法律目的。

又如，在2013年11月25日的重庆小女孩摔男婴事件中，针对小女孩，我国的法律惩罚机制显得无能为力，但又不能否认行为人的心理方面肯定存在着某些问题，但根据法律规定只能任由家长带走，这样充满漏洞的惩罚机制不仅会对我国传统道德形成挑战，而且可能会造成社会秩序的进一步混乱。如果有行政刑罚的适用，强制对其实施心理矫正，这不仅对于小女孩未来的发展，而且对于维护民众道德底线，安抚民众，维护社会秩序都有重要的意义。

因此，行政处罚和刑罚在当前的社会情势下是不能完全解决社会问题的，设置行政刑罚，可以弥补两者的不足，及时解决社会问题，维护社会秩序。同时，行政刑罚的设置有利于弘扬法治精神，建设法治国家。法治精神是融“善治精神、民主精神、人权精神、公正精神、理性精神、和谐精神等为一体”，[11]行政刑罚措施既能表现出法治精神中对恶的惩罚，又能在惩治违法过程中体现“以人为本”的精神，这有利于提高法的执行力，促进社会的和谐与稳定。

3.行政刑罚之具体措施

由于行政刑罚介于行政处罚和刑罚之间，在行政处罚和刑罚之间的交集部分主要是自由罚。因此行政刑罚的惩罚措施主要以自由罚为主。从当前适用行政刑罚的群体来看，可采取的行政刑罚措施主要有以下几种：

（1）新型“劳动教养”制度

本文所指的劳动教养制度并不是已经被全国人大常委会废除的行政惩罚措施中的劳动教养制度。原有的劳动教养制度是一种行政处罚措施，而本文描述的则是针对特殊群体的行政刑罚措施，是由司法机关判决，行政机关执行。具体案件中适用劳动教养的范围主要针对已经达到刑罚的程度，但是根据我国传统的道德以及保障人权的观念，而不适于采取刑罚，以行政刑罚予以替代。例如，老年人的“碰瓷行为”等情况。

（2）社区矫正制度

目前我国法律规定的社区矫正的适用形式和措施包括缓刑、假释、管制等刑罚上的辅助措施，笔者认为针对行政刑罚适用群体的特殊性，社区矫正制度可单独划在行政刑罚的措施之内，对行为人进行处罚。其理由是，行政刑罚适用的对象具有特殊性，社会危险性相对较小，在不适于劳动教养制度的前提下，可退而求其次，进行社区矫正。例如，行为人的年纪过大，社会危险性几乎没有或者针对无行为能力人的不合理行为实行强制性心理矫正。

三、结 语

针对老人跌倒事件，我国学界掀起了一场对于这类群体的惩罚措施的探讨。有的认为适用刑罚，有的认为适用行政处罚，但无论怎样，我们都不能忽视背后的社会保障制度不健全这一根本原因。同时，针对这一类群体，必须建立符合传统道德，符合人权发展趋势的惩罚机制——行政刑罚，以达到维护秩序的目的。因此，从当前社会发展趋势上看，我国十分有必要建立不同于行政处罚、刑罚的，与我国国情相适应的行政刑罚机制。