论转售价格维持的反垄断规制原则——以最低转售价格维持行为为视角

胡承伟，李胜利

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)



论转售价格维持的反垄断规制原则
——以最低转售价格维持行为为视角

胡承伟，李胜利

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

源于美国司法实践的本身违法原则和合理原则对于转售价格维持行为虽然都可适用，且利弊分明，但相对而言，由于合理原则能够兼顾转售价格维持行为的合理性因素，更适合作为转售价格维持的反垄断规制原则。我国有必要从现有的竞争政策出发，选择合理原则作为转售价格维持反垄断规制原则，同时对“合理原则”的适用径路进行全面的设计。一方面，鉴于合理原则的不确定性，通过实施细则的形式明确合理原则的审查标准。另一方面，为使《反垄断法》规则能够更好地适用于合理原则的分析径路中，建议完善豁免制度和程序制度。

转售价格维持；反垄断法；本身违法原则；合理原则

一、问题的提出

转售价格维持作为一种纵向限制竞争行为，是指商品的生产商或者上游的销售商要求下游的销售商在转售商品时必须遵守其规定的价格。其给竞争带来可能的消极效果同时，还会给竞争带来积极效果。这表现在，一方面，推动价格卡特尔的形成、限制了品牌内的竞争、不利于消费者整体福利的提高；另一方面，提升产品的服务质量和经销效率、减少搭便车、提升品牌间的竞争。在经营者实施的众多转售价格维持行为中，并非每一项转售价格维持行为都会受到严厉规制，只有给竞争带来的消极效果大于积极效果的转售价格维持行为才是反垄断法重点规制的对象。从形式上来划分转售价格维持的类型，转售价格维持行为可分为固定转售价格行为、最高转售价格维持行为、最低转售价格维持行为和建议零售价格行为。在这四种类型中，各国在反垄断实践中，均认为固定转售价格行为应受到反垄断法的严厉规制，最高转售价格维持行为可适用合理原则进行规制，价格推荐行为原则上不会受到反垄断规制。鉴于最低转售价格维持行为的复杂性和特殊性，采用何种原则对其进行规制是司法和执法实践中的难题*鉴于我国出现的两例转售价格维持案件均为最低转售价格维持案件，最高转售价格维持行为尚未被我国法律禁止，为行文方便，后面研究以最低转售价格维持行为为视角，非经特别说明，转售价格维持行为一般指代最低转售价格维持行为。。

近年来，茅台、五粮液案和锐邦诉强生案引起了人们的广泛关注。在这两个转售价格维持案件中,备受争议的是执法机关和司法机关在处理案件时适用的规制原则并不统一。究竟是执法机关适用的本身违法原则更为妥当还是司法机关适用的合理原则更为妥当，学术界和实务界对此意见不一。由此引发笔者对转售价格维持反垄断规制原则的思考。在我国，转售价格维持案件到底适用的是何种规制原则？我国立法所参照的“原则适用，例外豁免”规制原则与合理原则之间的关系是什么？若我国同其他国家一样将合理原则作为转售价格维持反垄断规制原则，合理原则的具体审查标准是什么？诸如此类的问题有待探讨和解决。

国内反垄断经济学界和反垄断法学界围绕转售价格维持的相关问题展开的研究虽颇多，但纵观这些研究，大部分局限于介绍转售价格维持的类型、效果、豁免范围、豁免标准等方面，很少直接涉及转售价格维持反垄断规制原则。鉴于此，笔者拟以最低转售价格维持行为为研究视角，在对比分析本身违法原则和合理原则的基础之上，指出我国执法机关和司法机关在选择和适用该行为具体规制原则上存在的问题，结合域外实践状况，提出相应的完善建议。

二、转售价格维持反垄断规制原则的一般分析

本身违法原则和合理原则是经美国司法实践而形成的两大反垄断规制原则，对于转售价格维持行为的规制同样适用。

(一)本身违法原则在转售价格维持反垄断规制中的适用

本身违法原则一般是指对垄断协议的法律后果的判断仅仅以行为是否发生为标准，只要符合法律规定条件的行为一经发生就构成违法，而不再分析行为是否存在合理理由以及是否存在促进竞争的效果。这一原则最早出现在19世纪末，产生于美国法院解释《谢尔曼法》第1条*《谢尔曼法》第1条：任何契约、托拉斯或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，均为非法；任何签订上述契约或从事上述联合或共谋行为者，均被视为严重犯罪。的过程中。从字面上去理解第1条规定，即表明不论是限制贸易的协议、托拉斯还是工会组织，都属于本身违法之列。在美国，本身违法原则主要适用于固定价格垄断协议、划分市场协议等横向垄断协议。德国受本身违法原则支配的卡特尔主要是价格卡特尔、限制生产的卡特尔等。从这里貌似可以得出这样一个结论：本身违法原则仅仅适用于严重限制竞争、限制产出的垄断行为。实则不然，在美国反垄断实践中就曾出现过将本身违法原则适用于转售价格维持这类纵向限制竞争行为的案例。本身违法原则适用于转售价格维持的反垄断规制不足为奇。

在转售价格维持反垄断的具体规制径路中，本身违法原则的适用过程极其简单。反垄断司法执法机关只需依据转售价格维持行为及其基本事实，就可认定行为人是否违法，根本无需考虑行为的动机、效果以及其他因素。直接、迅速、成本低的适用特点体现在本身违法原则的适用过程中。违法性判定的准确无误，大多依赖于反垄断司法机关和执法机关的司法、执法经验。

(二)合理原则在转售价格维持反垄断规制中的适用

合理原则是指市场上的某些反竞争的垄断行为并非必然违法，而需要通过该行为在实质上是否损害竞争，是否损害社会公共利益等一系列的合理分析，确定该行为是否违法。这一原则最早产生于美国1911年的标准石油公司案中，在该案中，最高法院认为：有合理的限制贸易行为，也有不合理的限制贸易行为，而判断某种行为是否合理的方法是看这种行为是促进竞争还是阻碍竞争；《谢尔曼法》适用于不合理限制竞争的行为。[1]随着人们对垄断行为尤其是垄断协议双面竞争效果认识的不断深化，合理原则被广泛适用于垄断行为的分析过程中。在其他国家立法或执法、司法实践中，出于自由裁量权以及执行各国竞争政策的考虑，也都不同程度地借鉴了合理原则。各种限制竞争行为如企业的合并与兼并、取得和持有股份、纵向垄断协议等都被视为是合理原则的适用范围。转售价格维持是一种较为复杂且极为隐蔽的纵向限制竞争行为，完全可适用合理原则对其进行反垄断分析。这在美国和欧盟的司法、立法实践中均有所体现。

就美国而言，2007年，丽锦案*丽晶公司案中， 被告丽晶 ( Leegin)公司是一家女性时尚饰品生产商， 制定了一个关于其产品的所有零售商都必须遵守的价格政策。原告凯克劳赛德 ( Kayn.s K loset) 是一家在得克萨斯州的女性饰品零售商店， 拒绝丽晶公司的价格政策。丽晶公司则停止了向凯克劳赛德供应产品。于是， 凯克劳赛德以违反反垄断法为由提起了对丽晶公司的诉讼， 诉称丽晶公司的价格政策是非法的最低转售价格维持协议。联邦地方法院支持了凯克劳赛德的诉求， 判决丽晶公司的价格政策违反了 Dr. Miles一案确立的反垄断法本身违法原则， 联邦第五巡回上诉法院维持了原判。但是， 联邦最高法院作出了改判， 并且明确的推翻了 Dr. Miles一案的判决。确立了美国司法机关对最低转售价格维持适用合理原则进行分析的新标准，合理原则正式“露面”并长期被适用于转售价格维持的反垄断规制中。在丽锦案中，最高法院认为只有当受质疑的某种行为总是或几乎是限制竞争或不利于产量提高时，才能适用本身违法原则。[2]经济文献中大量可以促进竞争的最低转售价格维持案例足以证明最低转售价格维持行为并不能适用本身违法原则。适用合理原则对最低转售价格维持行为进行审查更能符合反垄断法的目的：促进和保护品牌间的竞争。至此，自迈尔斯确认的转售价格维持反垄断规制原则——本身违法原则被推翻。

而欧盟立法中所确立的“原则禁止，例外豁免”原则看似欧盟独创的规制原则，与合理原则毫无关系。实际上结合欧盟立法、执法经验来看，该原则的确定参考了美国的规制经验，确切地说应该是受到了美国合理原则的影响，这就致使它们在对待转售价格维持行为时，注意对转售价格维持行为合理性的一面予以考虑。[3]具体做法表现为欧盟以转售价格维持行为反竞争性一面为基点，先作事实判断然后结合法律规定的豁免情形决定是否要禁止那些具有合理性的转售价格维持行为。

在转售价格维持反垄断规制径路中，合理原则的适用过程相对于本身违法原则而言，要复杂得多。反垄断执法机关和司法机关不仅要考察转售价格维持行为本身，还要考虑和权衡案件中涉案企业市场状况、限制行为历史、行为人行为目的和主观动机、行为效果等因素，以判断转售价格维持行为消极竞争效果同积极竞争效果的大小。合理原则的分析需要反垄断执法机关和司法机关进行灵活的调查，耗费的成本是非常高昂的。与此同时，我们也应该看到，在合理原则的审查标准尚不明确前，合理原则的不确定性将影响合理原则在转售价格维持反垄断规制实践中的适用效果。解决合理原则的不确定性问题刻不容缓。

(三)小结

本身违法原则和合理原则对于转售价格维持行为虽然都可适用，且利弊分明，但相对而言，由于合理原则能够兼顾转售价格维持行为的合理性因素，更适合作为转售价格维持的反垄断规制原则。从现有的竞争政策出发，各国越来越倾向于将合理原则作为转售价格维持的反垄断规制原则。

三、我国转售价格维持反垄断规制原则适用中存在的问题

从立法规定来看，转售价格维持的规制依据是我国《反垄断法》第14条和第15条*《反垄断法》第14条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：(一) 固定向第三人转售商品的价格；(二)限定向第三人转售商品的最低价格；(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”《反垄断法》第15条规定：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定。(一)为改进技术研究开发新产品的；(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或实行专业化分工的；(三)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；(五)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；(七)法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竟争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”。《反垄断法》第14条对固定价格行为和最低转售价格维持行为作出了一般禁止性规定，原则上对转售价格维持行为采取的是禁止的态度。而第15条则基于效率和公共利益的理由，对转售价格维持行为网开一面，规定只要转售价格维持的生产商和销售商能够举证证明其存在列举中的情形，就可得到豁免。欧盟“原则禁止，例外豁免”的规制原则看似已经在第14条、15条中有所体现，由此有人认为在我国，转售价格维持反垄断规制原则应该同欧盟一致，以“原则禁止，例外豁免”的规制原则统率转售价格维持行为的分析径路*从立法体例上看，我国立法模式与欧盟和日本类似，对垄断协议的理解应为原则禁止、例外豁免。参见符颖：《纵向垄断协议的诉讼资格及证明责任》，《交大法学》2013年第2期，第75-76页。。可以肯定的是，我国《反垄断法》虽然尚未规定转售价格维持的反垄断规制原则，但通过14条、15条我们可以看出由于豁免规定的存在对转售价格维持适用的规制原则不可能是本身违法原则*相关论文参见黄勇，刘燕南：《关于我国反垄断法转售价格维持协议的法律适用问题研究》，《社会科学》2013年10期，第82-91页；张骏：《完善转售价格维持反垄断法规制的路径选择》，《法学》2013年第2期，第90-98页。，14条、15条背后隐含的规制原则既有可能是欧盟的“原则禁止，例外豁免”原则，也有可能是美国的“合理原则”。认同我国转售价格维持反垄断规制原则是“原则禁止，例外豁免”原则的人忽略了一个重要的事实，即欧盟的“原则禁止，例外豁免”原则的确定与适用借鉴的是美国的合理原则，在具体的转售价格维持案件中，法律适用者更多地是使用合理性地分析方法，结合法律事实与法律规定对案件进行分析。所以本质上来说，转售价格维持行为适用的规制原则应该是“合理原则”。*有很多学者认为我国转售价格维持行为的规制应适用“合理原则”，如王晓晔指出，我国《反垄断法》也没有本身违法原则，这种情况下，我国《反垄断法》第14条应被理解为适用合理原则。黄勇提出，之所以要对纵向垄断垄断协议(包括转售价格维持协议)适用合理原则，因为我们需要考察它对市场的控制能力，如果是一个充分竞争的市场，企业只能限制自己的价格。胡甲庆认为，合理原则早已超出了传统的仅适用于横向限制竞争协议的范围，而扩张适用于转售价格维持协议。兰磊认为，最低转售价格维持是一类广泛使用的商业行为，它具有促进竞争和反竞争的效果。对于这类行为应采用合理原则分析方式判断其合法性。参见王晓晔：《反垄断法》，法律出版社2011年版，第144页；顾功耘：《经济法名家论坛》，北京大学出版社2013年版，第133页；胡甲庆：《反垄断法的经济逻辑》，厦门大学出版社2007年版，第314页；兰磊：《最低转售价格维持的竞争效果分析》，《价格理论与实践》，2012年第12期，第9-10页。

目前，在实务操作过程中，我国执法机关、司法机关对转售价格维持案件适用何种规制原则出现了分歧，具体体现在离我们最近同时备受人们关注的两大案件——“茅台、五粮液”案和“锐邦诉强生”案中。执法机关和司法机关在选择和适用转售价格维持转售价格维持反垄断原则的过程中存在如下三个问题。

(一)不同机关规制转售价格维持适用的原则并不一致

综合上述两个案件，执法机关与司法机关规制转售价格维持适用的原则存在较大的差异，执法机关适用的是“本身违法原则”，而司法机关适用的是“合理原则”。对于性质相同的转售价格维持行为，不同机关适用不同的规制原则显然不合理。长此以往下去，不仅导致法律适用的不统一、不协调，还将导致企业因无法把握执法司法机关对转售价格维持行为的审查力度，难以对自身产品的营销体系作出科学、合理的布置。更为严重的是，不同机关适用不同规制原则带来截然相反的结果，违背了法律的公平和公正。在茅台、五粮液案中，执法机关通过“本身违法原则”的适用对茅台、五粮液公司的最低转售价格维持行为进行处罚，茅台、五粮液无法提出豁免理由为自身进行辩解，而在锐邦诉强生案中，司法机关适用“合理原则”处理该案件，强生公司虽然最终在二审中败诉，但其提出的若干抗辩理由得到了司法机关的及时回应，最低转售价格维持的某些合理性因素受到了司法机关的关注。抛开茅台、五粮液公司受到处罚的其他因素，茅台、五粮液公司因本身违法原则的适用而被剥夺辩解的权利，同强生公司受到的“待遇”形成鲜明的对比。这与法律公平公正价值要求的类似案件类似处理原则极为不符。如果不统一转售价格维持反垄断规制原则，自“茅台、五粮液案”、“锐邦诉强生案”后，将会有更多企业的同一性质转售价格维持行为因不同规制原则的适用而受到法律的不公平对待。

(二)适用合理原则的审查标准缺失

如上文所述，通过我国法律规定来推断的话，转售价格维持反垄断规制原则应该是“合理原则”，执法机关、司法机关理论上应该通过统一适用“合理原则”来规制转售价格维持行为。但“茅台、五粮液案”、“锐邦诉强生案”中“矛盾原则”的适用，却打破了这一理论上的期待。根本原因在于适用合理原则的审查标准尚处于立法的空白阶段，不同机关基于其知识储备和经验积累对《反垄断法》第14条、15条作出不同的理解，从而适用不同规制原则对转售价格维持行为进行反垄断分析。合理原则是一项效益比较原则[4]，其适用过程是对转售价格维持行为合理性因素进行分析的过程。而对于分析过程中的合理性因素该如何理解，是不是对每一个案件都需要进行合理性分析，影响竞争的因素该如何认定等问题，在审查标准尚缺失的情形下，执法机关或司法机关在应对同一性质的转售价格维持行为时难以形成一致的口径。只有在立法中确立合理原则的审查标准，才能统一不同机关规制转售价格维持行为的做法，增强“合理原则”具体适用的可操作性，同时解决“合理原则”的不确定性给法律适用带来的难题。

(三)合理原则得以适用的其他配套制度尚不完善

1.豁免标准、豁免内容及豁免程序不完善

豁免制度作为合理原则的表现形式之一，是成文法制度中必不可少的一部分。豁免制度自身也是对合理原则中合理性因素的一种反映，在具体适用合理原则规制转售价格维持行为过程中，豁免制度中的豁免标准及豁免内容将作为合理原则的分析要素，对某一转售价格维持行为是否具有限制、排除竞争效果及限制、排除竞争效果的严重程度起着决定性的评价作用。我国《反垄断法》第15条虽对豁免情形作出了一般性规定，但存在豁免标准不准确，豁免内容不全面的问题。豁免标准不准确首先体现在第15条列举的豁免情形中使用了“为……”的目的性语句，表明了转售价格维持行为能否得到豁免强调的是对行为人的主观目的进行考察，行为效果则被置于次要地位，这样的标准显然不利于对转售价格维持行为进行规制。豁免标准不准确还体现为第15条将消极豁免标准限定为“不会严重限制相关市场竞争”。同欧盟相比，这一标准表现的极为不明朗，容易给法律实践带来适用上的难题。豁免内容不全面则表现为第15条列举的豁免情形同世界其他国家相比，略显狭窄，与代理关系、母子公司、奢侈品相关的转售价格维持行为未被纳入豁免的范围。

2.程序规定的不健全

在私人反垄断诉讼中，合理原则的适用离不开程序规定的保障。程序规定越健全，合理原则适用路径就越为顺畅。举证责任分配作为诉讼程序中的一个重要环节，在制度上的设计直接关系到原告方和被告方的诉讼利益，关系到案件的最终结果。司法机关在适用合理原则处理案件过程中，原告方和被告方遵循“谁主张谁举证”的举证规则，要对自己主张的事实提供证据加以证明。但是反垄断案件不同于其他的民事案件，原告方收集证据的困难程度相当之大，有些由被告方掌控的关键性证据，被告方会以商业秘密为由，拒绝向原告方提供。最后使某些严重限制、排除竞争的转售价格维持协议因为原告方的举证不足而脱离反垄断法的规制，演变成事实上的“本身合法”。[5]由此出发，立法上对转售价格维持案件举证责任分配制度进行科学设计就显得尤为重要。最高人民法院 2012 年虽颁布了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，规定若被告落入第十三条横向垄断协议，由被告承担举证责任，并未对转售价格维持协议举证责任作出安排。严格按照“谁主张，谁举证”的规则，由原告对某些事实进行举证，对于原告来说过于严苛。转售价格维持协议的举证责任分配制度还有待完善。

四、转售价格维持反垄断规制原则适用的完善建议

针对我国在转售价格维持反垄断规制原则的选择和适用上存在的问题，笔者认为我国应从现有的竞争政策出发，选择合理原则作为转售价格维持反垄断规制原则，同时对“合理原则”的适用径路进行全面的设计。

(一)明确国家竞争政策导向，支持适用合理原则

竞争政策是国家管理经济职能与市场经济规律相互作用的产物[6]，是实现国家经济公平与经济效率的基础性政策。竞争政策不仅仅关注的是竞争公平、竞争自由，竞争效率同样是竞争政策所要促进的内容。虽然一国在不同时期会选择不同竞争政策目标引领竞争法制的发展，但坚持以公平或效率为主的同时，兼顾另外一个目标是不变的原则。因为这两个目标最终落脚点都在于实现消费者的整体福利，偏废其中任何一个目标，都不利于最终目标的实现。在美国或欧盟，转售价格维持反垄断原则的适用过程同竞争政策的不断变化是密不可分的。以美国为例，以本身违法原则作为转售价格维持反垄断规制原则体现美国竞争政策目标倾向于竞争自由或竞争公平，而以合理原则作为规制原则则体现美国竞争政策目标倾向于竞争效率。从竞争政策目标协调性的角度来看，本身违法原则或合理原则的选择都兼顾到了竞争政策的自由目标和效率目标，我们不能从本身违法原则和合理原则自身优劣角度对美国当时的选择作出评价。但从最终目标来看，结合现有经济发展形势，选择合理原则作为转售价格维持反垄断规制原则将更利于实现消费者的整体福利。原因在于转售价格维持行为虽同其他限制竞争行为一样存在不利于消费者整体福利的一面，但其促进竞争的一面也是不容忽视的。我们强调对转售价格维持进行严厉规制，并不是说我们就绝对否定转售价格维持的促进竞争效应，采取禁止的方式直接判定转售价格维持行为违法，即适用本身违法原则分析转售价格维持行为，带来的后果是部分并非严重限制竞争同时可给消费者带来福利的转售价格维持行为遭到一味的禁止，消费者原本期冀的福利得不到满足。在转售价格维持反垄断规制中，要想使消费者福利能够最大化的实现，必须依靠合理原则的适用。合理原则的适用可能带来执法成本的高昂或诸多不确定性，但这些问题可以通过改进合理原则可操作性的方式加以解决[7]，其并不妨碍合理原则在转售价格维持反垄断规制中的适用。

在我国，竞争政策尚处于初步阶段，竞争政策体系正在逐步建立之中。我国竞争政策的核心《反垄断法》的出台标志着我国竞争政策在国家经济政策体系中的地位得到极大提升，其重要作用也得到全社会的高度共识。[8]过去计划经济时代以产业政策为主导的经济政策体系已经不适合在市场经济中推行，伴随着市场经济的发展，经济政策体系应该体现以竞争政策为主，产业等其他政策为辅的特征，在各政策中，竞争政策发挥的基础性作用是其他经济政策所不能替代的。我国竞争政策目标即我国反垄断法的目标，概而言之，即通过保护竞争或维护竞争秩序来实现实质公平和社会整体效率，从而实现消费者社会整体福利。这几个目标之间关系遵循各竞争目标之间关系的一般规律，实现消费者社会整体福利是竞争政策所要促进的最终目标。为实现消费者社会整体福利，我国势必要将转售价格维持反垄断规制原则确立为合理原则。再加上反垄断制度呈现温和化的趋势，“温和型反垄断法通常要考虑垄断行为的动因和后果，”[9]合理原则在温和型反垄断制度必然要占据重要的地位。转售价格维持反垄断规制的分析要顺应此趋势，以合理原则为分析原则。

(二)明确合理原则的审查标准

为了提高反垄断审查效率，集中精力于可能严重伤害竞争的转售价格维持行为，免得对所有案件进行审查，参照美国的“结构性合理推定原则方法”，可以将合理原则的审查标准细化为依次对四大分析要素的考察。这四大分析要素分别是市场份额或者说市场竞争力状况、行为的性质、转售价格维持的竞争效应、行为动机。

首先，对市场份额进行评估。“在一个合理的反托拉斯法律体系下，一个独立的垄断化原则是找不到空间的。不合理地反竞争的行为是存在的，一个行为是不是不合理地反竞争，有时候要看从事该行为的企业有多少市场份额。”[10]作为一种商业行为，制造商和经销商的产品在相关市场所占的市场份额较低的情形下，企业采用转售价格维持行为不太可能具有反竞争效应，而更可能是出于效率的效应。这是因为在竞争压力下，竞争性企业的存在会使消费者自由选择产品的价格，品牌间竞争使得转售价格维持很难产生降低消费者福利的效果。[11]然而，在企业具有个体或联合市场势力，生产或销售的产品在相关市场市场份额达到一定的比例后，转售价格维持可能产生严重的反竞争效果。通过对市场份额的考察，可以将市场份额低、不具有市场势力的转售价格维持协议排除在合理原则的适用范围之外。只有那些具有市场势力和相关市场集中度高的企业才是反垄断审查的重要基础。关于市场份额如何确定的问题，笔者认为可以借鉴欧盟的安全港制度。根据该制度，如果某些企业的市场份额低于安全港门槛标准，则企业实行的转售价格维持不需要经过反垄断机关审查，其自动受到法律允许，如果超过，则要接受执法机关依据合理原则对其进行的个别审查。欧盟委员会在《纵向限制指南》中将安全港的标准设定在市场份额的30%，企业在相关市场的市场份额低于30%，其实施的转售价格维持行为则可被认定为合法，若高于30%，则要接受审查。*根据美国司法部1985年《纵向限制指南》的规定，采用纵向限制协议的企业在相关市场份额低于10%，则该纵向限制协议不会受到反垄断法的限制。我国参照此标准，在实施细则中亦可设置一个30%以内市场份额的安全港(具体份额可结合我国市场状况和司法实践经验来确定)。在今后的转售价格维持反垄断规制中，实施转售价格维持行为的企业若超越安全港标准的，执法司法机关再逐项考察其他审查因素。

其次，辨别行为的性质。分析转售价格维持是最低转售价格维持行为、最高转售价格维持行为还是建议零售价行为，对不同类型的转售价格维持行为区别对待，重点关注最低转售价格维持行为。

再次，考察最低转售价格维持行为的竞争效应。竞争效应的考察既包括对效率效应的考察也包括对反竞争效应的考察。一项转售价格维持行为究竟有哪些促进竞争效应和反竞争效应，是需要通过证据来证明的，但总的来看，在竞争效应的评估过程中，如下影响因素是执法司法机关必须予以重点考虑的：生产商的市场集中度、经销商的市场集中度、市场覆盖面、市场进入障碍、转售价格维持实施前后价格变化等。通过对这些因素的分析，权衡最低转售价格维持行为的效率效应与反竞争效应。

最后，识别行为的动机。实施最低转售价格维持行为的动机是判断行为人实施的转售价格维持行为是否违法的辅助性标准。在最低转售价格维持行为的竞争效果已经十分明确的前提下，动机分析也就不那么重要了。但通过行为的效果识别行为的动机，能够在逻辑上增进对最低转售价格维持行为违法与否的认识和判断。实施最低转售价格维持行为的动机是为了提高效率，与最低转售价格维持行为及其效率效应恰好吻合，表明最低转售价格维持行为实施者没有限制、排除竞争的主观恶性或限制、排除竞争的主观恶性较低，其所实施的最低转售价格维持行为违法可能性也就相应较小或得到削弱。通过“动机—行为—效果”的对接，可高效率地判断一项最低转售价格维持行为是否合法。

(三)完善合理原则具体适用中的其他配套制度

1.完善豁免制度

关于豁免标准。其一，第15条“为……”的表述欠缺对行为效果的考虑，与合理原则所要强调的效果要件明显不相称，极易导致限制竞争的经营者因此而随意扩大豁免范围，逃脱反垄断法的制裁。至此，笔者建议在实施细则中要明确行为效果的重要性，而不能仅仅以行为目的作为经营者限制竞争行为是否具有竞争效率的依据。其二，从字面来理解，第15条“不会严重限制相关市场竞争”中的“严重限制”包含的意思有两层：如果限制性超过了积极竞争效果，则可被认为是“严重限制”；既然不得严重限制竞争，那就更不允许消除竞争。[12]依照这种理解，短期内给市场竞争带来明显积极竞争效果的限制竞争协议若是从长远来看可能会消除竞争，同样也不满足“不会严重限制相关市场竞争”这一条件，不会获得反垄断法的豁免。虽然据此可以将消除竞争的限制竞争协议排除在豁免适用范围之外，但是在法律规定不明确的情况下，纵使有这样的理解我们依然不能对一项限制竞争协议是否符合豁免标准作出准确的判断。为增强豁免标准的可操作性，建议借鉴《欧共体条约》的豁免规定，在实施细则中补充消极豁免标准的三个适用条件：第一，市场上的竞争不能被协议当事人消除；第二，不得向企业施加实现目标之外附加的限制；第三，限制竞争行为为实现积极竞争效果所必需。

关于豁免范围。建议在实施细则中将与代理关系、母子公司、奢侈品相关的转售价格维持行为列入豁免的范围。一是对代理关系转售价格维持的豁免。在代理关系中，如果代理人是根据被代理人的指令且为其利益而从事交易行为的，他所处的是附属地位，对交易的行为和结果并不承担风险。[13]在经济实体上，代理人与被代理人属于一个经济实体。于此情形下，尽管代理人与被代理人之间签订的转售价格维持协议在一定程度上限制了竞争，但并不认为其具有限制竞争的结果。参照欧盟委员会《关于独家代理销售协议的通知》的规定*该通知指出，如果商业代理协议规定了代理人的销售对象、销售价格以及销售区域，在这种情况下，代理人必须按照委托人的意见行事，代理人在经济上不具有独立性，这种合同中的限制竞争不属于《罗马条约》第85条第一款禁止的内容。转引自徐士英：《竞争法新论》，北京大学出版社2006年版，第67-68页。，笔者建议在实施细则中增加对代理关系转售价格维持予以豁免的规定。二是对母子公司之间转售价格维持行为的豁免。母子公司之间的转售价格维持行为不受反垄断法禁止的最大原因在于子公司的经营权受母公司管理和控制，子公司与母公司之间签订转售价格维持协议的行为被认为是双方各自开展内部经营业务的一种行为，协议中的调整价格是母公司基于市场变化要求子公司对外销售的一个定价，与一般企业之间维持的转售价格具有重大区别。更何况母公司与子公司不具有一般企业之间的竞争关系，它们之间签订的转售价格维持协议很难称得上是反垄断法真正意义上的转售价格维持协议。鉴于此，笔者建议在实施细则中增加对于母子公司相关转售价格维持行为的豁免规定。三是对奢侈品转售价格维持行为的豁免。[14]奢侈品不同于一般商品，价格高、低产出是其最大的特征。消费者购买奢侈品的目的并非仅仅是满足物质生活的需要，更多的是满足自身的炫耀心理。奢侈品价格高、低产出的特征正好满足了部分消费者的炫耀心理需求。维持奢侈品的高价，有助于保持奢侈品的高端形象，提升奢侈品的可炫耀性，在满足消费者心理需求的同时，也可提高奢侈品的销量。为奢侈品提供转售价格维持的豁免对于消费者和生产商来说都是非常有利的。因此，笔者建议在实施细则中还要增加对奢侈品转售价格维持的豁免规定。

2.完善程序制度

在转售价格维持的私人反垄断诉讼中，合理原则的适用过程实际上是原被告双方分别运用证据证明转售价格维持行为具有效率效应与反竞争效应的过程。程序中的举证责任分配制度的设计对于原被告方而言至关重要。由于传统上“谁主张、谁举证”的举证规则已不能绝对保证原告方与被告方在举证责任分担上的公平，从保障诉讼公平的角度出发，笔者认为可以在举证责任分配制度上作出一定的倾斜设计。具体做法上，可参照美国助理司法部长瓦尼的建议，在适用合理原则的过程中采取“举证责任转移”的方法。根据该方法，原告只需向法院提供初步证据，包括存在一项转售价格维持协议的事实；提供具有能给竞争带来反竞争效果的特定的市场结构条件。在原告的举证完成后，举证责任转移到被告，被告需要证明的事项是转售价格维持确实存在促进竞争的实际效果或原告对市场的分析状况存在错误。法院采取这样的方式，将会给被告增加一个随着原告证明实力的提升而不断变化的负担。从被告一方来说，要获得法院的支持，其至少要能够证明其实施的转售价格维持行为是为了在竞争中获得竞争优势，并且该行为是实现促进竞争目标的一个合理的方式。对于原告一方，瓦尼提出，应区分不同类型的转售价格维持行为设置不同的举证责任。

借鉴上述做法，我国在未来的实施细则中对转售价格维持协议私人反垄断诉讼的举证责任环节可作如下之规定。

(1)在举证的初始阶段，原告不仅要证明转售价格维持协议的存在，还需要证明转售价格维持协议的实施者具有相当的市场支配力。在原告举证责任完成后，举证责任转移至被告，由被告证明转售价格维持协议确实存在促进竞争的效果且该种效果是使用其他方式所不能替代实现的，或证明原告的举证存在错误。

(2)在被告完成了第一步的举证责任之后，原告需证明转售价格维持协议的反竞争效果大于积极竞争效果。若被告在第一步的举证责任未完成，举证结束，法院可以直接认定被告实施的转售价格维持行为具有限制、排除竞争的效果。

(3)若原告证明了被告实施的转售价格维持行为具有限制、排除竞争的效果，被告仍可以以《反垄断法》第15条提出其他抗辩，证明己方实施的转售价格维持行为符合第15条的规定。

其中，在第一步举证环节，原告证明被告具有相当的市场支配力时，相当市场支配力的证明标准可略微减低一些。原告只要证明转售价格维持协议的市场覆盖面广或转售价格维持协议具有显著的排他性效应、市场封锁效应或企业之间通过转售价格维持协议实现卡特尔，就足以表明转售价格维持的实施者具有相当的市场支配力。

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[14] 李剑.奢侈品转售价格维持的反垄断豁免[J].法学,2011(5).

(责任编辑：李潇雨)

The Discussion of the Rule of RPM’s Regulation——In the Perspective of Minimum RPM

HU Cheng-wei,LI Sheng-li

(Law School of Anhui University, Hefei 230601, China)

Per se rule and the rule of reason originated from judicial practice can both be applied to Resale Price Maintenance(“RPM”).the rule of reason considering the RPM’s rational factors can be more suitable as the rule of RPM’s regulation. We should take the existing competition policy as the starting point, and choose the rule of reason as the rule of RPM’s regulation, and comprehensively the design a pathway to apply the rule of reason. On the one hand, because of the uncertainty of the rule of reason, viaing the form of implementing rules makes standard of review of the rule of reason clearly. On the other hand, in order to let “Antitrust Law” rules better apply to the pathway analysis of the rule of reason, we should improve the exemption system and the procedure system.

resale price maintenance; antitrust law; illegal per se rule; the rule of reason

2014-11-25

安徽大学研究生学术创新项目；教育部人文社会科学研究规划基金项目“政府采购领域中垄断行为的法律规制研究”(项目编号：14YJA820016)。

胡承伟，男，安徽大学法学院硕士研究生；李胜利，男，安徽大学法学院副院长，教授。

D920.4

A

1008-2603(2015)01-0082-08