国防专利定密与解密存在的问题及对策研究

朱克毓，赵爽耀，薛 旻，郑 超，白 羽

（合肥工业大学 管理学院，合肥 230009）

根据2004年11月1日起施行的《国防专利条例》（以下简称《条例》）第一章第二条的规定“国防专利是指涉及国防利益以及对国防建设具有潜在作用需要保密的发明专利”可知，与一般的发明专利相比，国防专利不仅具备新颖性、创造性和实用性等特征，还具备了以下两个典型的特征：第一，保密性。《条例》第一章第四条规定“国防专利的申请及国防专利的保密工作，在解密前依照《中华人民共和国国家秘密法》（以下简称《保密法》）和国家有关规定进行管理”，因此，国防专利作为国家秘密事项，纳入了《保密法》进行管理。第二，国防性。国防专利是在地方系统和军队系统中产生的，涉及国防利益并对国防建设具有潜在作用，具有一定的国防价值和国防经济效益，因此国防专利具有浓重的国防特色。国防专利隶属于国防科技成果，应极大地发挥和实现其国防价值、经济价值和社会价值。

除此之外，国家秘密的一个基本特征就是它的时空性。一个国家的某个秘密产生之后的一段时间和空间内，应当予以严格保密。但是随着时间的推移和空间的转换，密级与保密期限也随之发生变化。解密［1］就是把那些不再具备国家秘密属性的秘密从国家秘密中分离出来，为经济社会的发展服务。然而，由于受到当前我国国防科技体制、机制，以及国防专利所具有的高度保密性等特殊性因素的影响和制约，以至国防专利等国防科技成果的应用和推广受到保密制度的制约，大量的国防专利等国防科技成果被剩余、闲置或荒废。其中，国防专利的解密机制不完善和执行力不够是一个重要原因。

近几年来，我国国防科研军民融合发展态势初显。据统计，2013年民口单位累计申请件数同比增长32．5%，大大超过国防专利的年均增长幅度，并已占申请总量的10．5%，这表明有更多的民口单位参与到国防科研创新活动中来；另一方面，国防专利解密数量为前20年解密总和的3倍多。这种发展趋势要求国防专利定密与解密机制要与时俱进，本文在国防专利定密与解密实际状况研究的基础上，针对我国国防专利制度设计存在的缺陷与运行效率低下问题，提出完善我国国防专利制度的对策和建议。

二、国内外国防专利与解密制度现状

（1）国外国防专利与解密制度现状 19世纪中叶，英国武器制造商阿姆斯特朗有关膛线炮和后膛炮的两项专利公开后，法国、德国很快把它们用在武器系统上，使这两个国家军事实力大为提高，这震惊了英国政府。为了维护国家安全，英国议会通过了《军需品发明专利法案》，并于1859年4月8日获得英国女皇的御准［2］。随后，法国于1914年建立保密专利制度；美国于1917年首次批准了《发明保密法》；日本于“二战”前建立保密专利制度，战争结束后一度终止，但于1985年恢复保密专利制度；美、日作为军事同盟还签订了相互申请保密专利的特备协议；德国也于20世纪30年代建立了保密专利制度。在国外，国防专利称为保密专利，二者的概念是相同的。

国外对涉及保密的国防技术都制定有严格、规范的保密审查体制，并且在成果使用方面也有较多苛刻条件。但是，一些国家分级进行保密审查、定期进行解密降密、及时给予权利人合理的经济补偿等配套制度也已比较成熟。

美国规定对保密资料进行强制性解密审查和一般性解密审查程序。美国联邦保密制度的发展趋势是朝着有利于公众信息获取的方向发展的。1953年艾森豪威尔发布了10510号行政令，第一次对解密、降密进行了规定。肯尼迪1916年发布了10964号行政令，规定了解密程序，并奠定了之后强调解密的发展趋势。1972年，尼克松签署了11652号行政令，该行政令是美国历史上第一个对过度保密进行处罚的行政命令，这一规定也被之后的美国总统卡特所采用。2009年奥巴马上任，表示要让美国进入政府信息公开新时代，他颁布了13526号行政令，该行政令的指导思想是鼓励公开、限制保密。

美国的解密制度规定了a．自动解密：所有保密期限超过25年的保密文件及经鉴定具有永久历史价值的文件都将自动解密；b．系统解密审查：每个形成定密信息的机构应建立系统解密审查机制用于审查免予自动解密的具有永久历史价值的文件，机构还应根据研究者的兴趣及解密的可能性区别文件系统解密审查的优先顺序；c．强制解密审查：即任何个人或者机构向持有定密信息的机关或单位提出请求对特定秘密信息予以解密，由接受申请的部门决定是否解密，对于拒绝强制解密审查的决定，可以申请复议。另外，美国的授权定密制度、定密异议制度、定密司法审查制度、保密监督制度、保密合理利用制度都是对过度定密的预防，对合理解密的支撑。而俄罗斯也早已建立了国家秘密信息清单定期修改制度。

（2）国内国防专利与解密制度现状 综观国内文献，围绕国防专利制度，尤其对解密机制的研究非常有限，归纳起来主要集中在国防专利的功效、国防专利申请与利用、国防专利所有权归属等方面。甘利人等早在1995年就指出国防专利制度对于国防科技发展的重要性，发现了国防科技成果的应用被限制在很小的范围内，大量成果因长期被束之高阁而贬值，整个国防科技系统形成了一个以消耗型和不可补偿型为主的发展模式［3］；王品华（1999）通过对西安军工企业的实证调研，指出了国防专利申请量低、失效率大的问题，并从军工单位专利意识、国防专利法定实施方式、专利补偿等方面分析了原因与对策［4］；蒋满元（2007）曾提出现阶段我国国防专利制度存在国防专利利用效率不高、国防专利成果转化靠行政命令、国防专利制度与普通专利制度间衔接存在问题等，并提出设立一个专门机构来解决这些问题［5］；吕炳斌（2007）从“权利归属”和“保密审查”两个方面介绍了国防专利的特点，并提出在一些特殊类型的知识产权保护方面可以借鉴国防专利的做法［6］；张慧等（2007）、李泽红等（2008）分别从经济体制、专利意识、产权模式、获利主体、补偿方式等方面分析了国防专利制度在激励创新方面存在的问题［7，8］。

1990年第一部《国防专利条例》发布施行。随着形势的发展变化，1999年11月开始重新制定《国防专利条例》，2004年11月，新的《国防专利条例》开始施行。另外，还有《国防专利补偿办法》等4个配套规章也同时颁布。同时，国防专利制度是从普通专利制度演化而来，因此公开专利技术内容也是国防专利制度的一项基本要求。通过技术公开而在现有技术上创新，推动国防工业的整体技术进步，建立起现代化国防，也是其最终目的。但是，由于仍趋向于过严定密，解密制度和机制并不完善。

我国在《保密法》颁布之前，国家秘密信息只有密级标志规定，而没有规定国家秘密变更和解密制度。国家秘密除自然公开而解密的以外，都是一定终身。《保密法》第一次规定了国家秘密变更和解密制度。我国《保守国家秘密法》第16条规定，国家秘密事项的保密期限届满的，自行解密；保密期限需要延长的，由原确定密级和保密期限的机关、单位或者其上级机关决定。国家秘密事项在保密期限内不需要继续保密的，原确定密级和保密期限的机关、单位或者其上级机关应当及时解密。虽然《保密法》第一次规定了国家秘密变更和解密制度。但从实践情况看，我国解密制度并未得到贯彻执行。据了解，我国解密的数量只占定密总数的0．3%。与此同时，定密的机关在定密的同时确定保密期限的情况很少，自行解密的情况也就比较少，由原确定密级和保密期限的机关、单位或者其上级机关决定解密的制度在实践中就更少。

现实告诉我们，虽然我们规定了定密解密制度，变更密级和解密制度却并没有得到很好地贯彻执行，解密制度没有发挥应有的作用。

二、我国国防专利定密与解密制度存在的问题及原因分析

（1）国防专利权利归属存在的问题 第一，国防专利归属权不明确。保密专利的概念出现在我国《专利法》中，而没有国防专利的概念，国防专利是从保密专利衍生而来的。只是在我国国务院《专利法实施细则》第8条和《国防专利条例》第6条中出现国防专利一词。国防专利属于专利权，是隶属于知识产权的概念。国防专利是专利法律制度的重要组成部分，国防专利权对于国家安全和国民经济建设起着重大作用。而我国现行修订的《专利法》中只是少数几个条文涉及保密专利，并没有明确国防专利概念，国务院的《专利法实施细则》和《国防专利条例》属于法规系列，法律阶位较低，不利于国防专利的保护。

我国有关国防专利的产权归属缺少明确而权威的规定，不同规定之间甚至存在互相矛盾之处，学术界也是各执一端，有不同的认识和理解，很多问题模糊不清。例如，国防专利权隶属专利权，即是一种独占权。国防专利权就归国家所有，国家是国防专利权唯一主体，而国防研发项目中产生的国防专利是否应受到专利保护，归其单位所有？“国有”国防专利权的责权利不明的情况不仅挫伤了承担和完成单位及科研人员将科技创新和成果转化的积极性，而且可能出现对“国有”国防专利谁都不管的现象，造成国有资产流失。

第二，国防专利权违背知识产权属性。知识产权制度是国家制度的重要组成部分，它在鼓励发明创造、推动科技进步和促进经济发展等方面发挥着举足轻重的作用。国防专利作为国防知识产权的重要组成部分，能够保证国家安全与稳定。国防专利［7］基于其涉及国家安全和国防利益的特点，理应为法律所完备规定。然而，现有的国防专利方面的法律规定却没有体现出国防专利的知识产权属性，不能调动个体发明创造的积极性，也不能充分实现国防专利的社会价值。目前，下达国防科研任务时，缺乏知识产权目标要求。如，国防重大科技攻关专项、重点型号研制普遍没有建立完备的知识产权管理制度，缺乏明确的知识产权目标要求和考核程序。因此在科研活动中，承研单位缺少切实掌握自主知识产权的压力和责任，同时还可以将创新成果隐藏起来，使管理部门难以掌握和利用。这与民口重大科技攻关专项任务的管理中，知识产权管理制度完备、知识产权创造目标和要求明确，存在巨大反差。

从知识产权权利人性质看，当今世界很多国家一般都把由与国防有密切关系的企事业单位承担的科技活动中取得的国防知识产权确认为属于与国防有密切关系的企事业单位所有的现状，基本决定了国防知识产权的权利人只能多为与国防有密切关系的企事业单位。

（2）国防专利制度定密与解密程序机制存在的问题 我国法律法规对国防专利解密作出了具体规定［6］，但是，迄今为止，在授权的众多件国防专利中，按照《国防专利条例》的规定办理解密手续的仅占少数。造成这种现象的有两个主要原因：

第一，定密从严。国防专利涉及军事信息技术、军事航天技术、军事航空技术、武器装备技术、军用舰船技术等多领域科学技术问题，对其定密需要专业知识，包括与该技术直接相关的专家和了解该技术国防安全价值和潜在经济价值的专业人员。当前的定密责任人制度的设计与美国定密官的设计相似，但是没有考虑到中国国防专利的特殊情况。中国国防专利大部分来自于军工企事业单位，其潜在的民用经济价值未被充分挖掘，这一点与美国的恰恰相反。在定密时很难从民用角度对其经济价值做出评价，从而导致解密期限不适应民用要求。此外，目前的定密责任人制度对定密适当和定密不当的奖惩存在缺陷。定密不当包括定密过严和定密过松。当前制度对定密不当只有惩罚措施而没有包容措施，同时对定密适当又缺乏相应的奖励措施，客观上导致定密人倾向于定密过严。因此，基于国防专利定密人制度设计，是将来国防专利制度设计的一个趋势，设计到的主要问题一是国防专利定密人的选择问题。涉及国防专利权人以及国防专利利益相关者在定密与解密中的地位和作用。定密人的选择往往与该类专利技术关系不强，最典型的例子就是民口单位无定密与解密权限。二是国防专利定密权利与义务匹配问题。《保密法》和《国防专利条例》对定密人定密不当只有强调惩罚没有包容，同时缺乏对定密科学合理的奖励；进而对解密延迟也没相应的评估机制，客观上造成了定密从严、解密从延。这种权力与义务的不匹配是造成国防专利定密认知度不健全的一个重要原因。如何破解这个困局是国防专利制度设计必须面对的一个问题。

我国在国防专利的保密问题上抓得很紧，在各个环节上都有严格的保密程序规定，对国防专利的泄密惩罚面过宽。这样的规定给国防转机定密人造成一定的压力，客观上导致了定密从严，如密级定得过高、解密期限定的过长，这就是国防专利的“定密从严”现象。

第二，解密从延。目前我国国防专利解密的长效机制尚未形成。随着军事技术的快速发展，部分国防专利可能已满足解密条件；同时按照有关规定，超过保密期限应进入解密程序的国防专利数量也不断增多。国防专利工作开展近30年来，也从未有计划地实施国防专利解密工作。这一方面反映了权利人的转化运用意识不强；另一方面也反映出，国防专利解密制度设计和执行上还存在薄弱环节，不利于国防专利的推广转化。这些原因已经成为制约国防专利走向市场的重要因素。此外，由于解密的标准过于笼统概括，解密程序繁琐，没有办法具体到下级界定、难以把握，且与泄密问题之间很难把握界定，致使其搁置，造成相关利益群体在解密问题上畏首畏尾，从而产生“解密从延”的现象。

（3）国防专利的保护机制不完备 法治社会下，构建完善的科技保密法律制度是科技保密工作的基础。一方面，根据《专利法》第4条及《国防专利条例》第3条，我国现行国防专利的申请由申请人直接向国家国防专利机构提出，向国务院专利行政部门提出的申请转为国防专利申请属于例外规定。国防专利申请内容不对外公开，申请国防专利的行为代表申请人主动请求国家对技术内容保密。国防系统内单位的实施行为构成侵权可以界定，但系统外的用于民用目的的实施行为是否侵权却无从界定。如国防专利申请授权生效后，在民用领域有实施该专利技术的行为存在，是否构成侵权？对于国防专利，由于一般公众根本无法获取相关授权信息，在这种情况下要求其承担侵权责任，不符合逻辑，也不公平，还会影响新技术在一般领域的应用。

另一方面，国防专利制度没有明确国防专利权，对涉及国家安全的发明创造没能及时给予法律保护或有偿使用，国防专利制度激励和保护创新的本质作用尚未充分发挥。专利制度的核心就是通过依法保护发明人对发明创造的专有权和收益权来激励创新，促进科技发展。《国防专利条例》明确规定，使用他人国防专利的应当支付费用。但是按照现行国防科研计价和军品定价规定，专利使用费用无法计入科研生产成本。这导致国防科研生产中无法通过合理有偿使用来保护发明人的合法权益，激励科研人员创新的积极性。专项调查亦显示，科研单位普遍不愿意将真正有价值的发明创造申报国防专利，而是尽可能将核心成果列为技术秘密。在国防科研和装备建设领域无法营造保证尊重发明创造的环境，一定程度上会打击科研人员发明创造的积极性，影响国防科学技术的应用。

三、政策建议

（1）国防专利地位、国防专利权概念确定 如何在保证国家安全和公共利益的基础上平衡好各方面的利益分配，更好地调动各方面的积极性是国防专利的产权归属问题的关键所在。例如，上个世纪80年代，美国为解决国防研发项目所产生的专利归属问题，对专利管理法律进行了三次大的修改，最终确定国防科技成果由国家与研制方共同作为产权主体，这种具有双重产权主体的结构已被现代产权理论证明是一种有效率的结构。正因为有先进的法律制度保证，确保了美国在经济、科技、军事上的世界持续领先地位。借鉴国外的成功经验，我国必须通过立法解决国防专利权归属与分享问题，明确国防专利权归属于项目承担单位，同时政府在维护国家安全和公共利益方面对国防专利保留必要的权利。这不仅有利于将国防技术利用效率的提高，而且维护了国家利益，实现国防科技成果在国家、研发单位和研发人员的合理优化配置。

针对此类问题，还应大力推进国防专利的宣传力度，进一步加强国防专利知识的宣传普及。要继续通过有计划的组织宣传培训工作，切实提高军工企事业单位的专利管理能力和科研人员的专利素养。同时，应贯彻落实《国防专利条例》要求，充分发挥各部门，特别是地方国防科技工业主管部门和个军工企业集团职能作用，切实将条例的规定要求落实到国防科研生产环节。针对国防领域知识产权意识薄弱的问题，可以通过在国防科技工业主管部门、军队、科研院所、军工企业等与国防知识产权活动有关的部门举办各种活动培养知识产权意识，使相关单位和个人正确把握国防专利的知识产权本质，客观对待保密的重要性及解密的必要性与及时性问题。更重要的是，加强立法，明确国防领域知识产权的归属问题。除了增加责任机制以外，还要法律规定给予国防专利权所有人有效的保护手段。在专利权受到侵害时，使其有法可依。

（2）国防专利密级变更评估机制设计 初始定密的合理性以及提前解密制度的科学性，对国防专利解密的顺利执行影响很大。由于技术进步的难以预期性，国防专利密级需要实时变更，需要一套科学合理的变更申请流程以及时对国防专利进行密级再评估。在这里，主动审核与被动审核相结合的评估机制设计是将来的一个趋势。主动审核即国防专利权人或其他利益相关者基于技术进步的考虑，提出对相应国防专利进行密级变更评估；被动审核是指定期对国防专利进行密级变更再评价。具体思路是根据定密与解密标准参考体系，设计主动评价和被动评价机制。

现代科学技术，尤其是信息技术的发展速度极快，往往超出了人们的预期。大部分国防专利在授权后两年内即弃权，占总量89%的有效国防专利维持年限分布在1至5年，说明大量国防专利属外围技术，技术水平低、转化运用价值不大。这与当前国防科研经费投入不断增长，核心创新成果应该大量涌现的理想预期，存在较大反差。这说明国防专利整体技术质量水平依然有待提高。对于这些技术更新换代快的领域内的国防专利，当专利申请人或利益相关者提出解密申请时，需要一套高效响应机制以及时做出合理批复。针对这些技术领先丧失时间快的领域的国防专利，应设计一个国防专利解密申请响应机制以防止这类科学技术的潜在经济价值的不必要流失。

（3）国防专利解密标准设计 国家保密局应当会同有关部门制定具体的解密标准，作为有解密权的机关、单位在工作中执行解密工作的依据。同时，各机关、单位和保密部门要及时了解和掌握国家秘密的在各行业、各系统的分布情况及国家信息保密期的长短，及时地加以解密，做到对国家信息的动态管理。

效仿他国有效解密措施，建立强制解密制度。美国的解密制度除规定了自动解密和系统解密审查外，还规定了强制解密审查［2］。即任何个人或者机构向持有定密信息的机关或单位提出请求对特定秘密信息予以解密，由接受申请的部门决定是否解密，对于拒绝强制解密审查的决定，可以申请复议。我国应加快建立规范化的国防专利解密制度：尽快完成国防专利制度化解密试点工作，认真总结试点经验，以《国防专利条例》和国家国家保密法律法规为依据，拟制定出台《国防专利解密办法》以及具体实施的工作规程，明确各级管理部门的职责，规范工作程序，建立国防专利的常态化解密工作机制。建立强制解密制度可以从下完善：产生国家秘密信息的单位在申请确定密级的同时，还应当根据实际情况规定保密期限和解密日期，强制性规定在一定时间内进行强制解密。审查后认为不需要再保密的即予解密。对有长于一般保密期限的特殊保密期限，限定最高年限，届时解密。另外，针对只定密不解密的状况，法律应明确规定解密的权限和程序。允许对定密解密有异议的个人和组织向有关机构提起申诉等完善我国解密制度。

（4）国防专利保密制度设计 我国需建立有效的国防专利权保护机制，包括纠纷处理的方式、途径及程序等，应对国防专利的保护采用特殊的方式，突出或者加强国防专利的行政保护，保障专利权人能够分享国防专利权所带来的利益。当军工企业发现其他公司或机构涉嫌侵犯其国防领域的专利权行为时，可以向主管部门报告，要求其处理。主管部门则根据案情，主动调查收集证据，并对侵权人进行相应的处理。

（5）国防专利解密后相关利益机制设计 国防专利解密后，变为普通发明专利，将面临一系列市场化行为，并牵涉到经济利益，由此就必然产生了经济利益的分配问题。国防专利绝大部分属于国家直接投入的国防科研经费或者其他国防经费进行科研活动所产生的职务发明专利，其发明人与专利权人之间的利益关系和普通专利的发明人与专利权人有所不同，因此，需通过相关利益机制设计，来明确权利发明人和专利权人在国防专利解密后不同的市场化过程和行为中的利益分配。

同时，还应该大力推进国防知识产权的有偿使用制度建设，明确国防知识产权有偿和无偿使用的界限；积极推进将国防知识产权，包括国防专利的合理有偿使用经费纳入国防科研和军品订购成本计价，研究拟制定国防知识产权价值评估标准规范，探索建立价值评估工作体系。

综合上述分析，我国国防专利定密与解密制度尚待完善。为提高国防专利法律制度的运行效率，提升我国国防领域的技术创新及竞争能力，必须采取相应的改善措施，否则很难发挥激励自主创新、推动国防科技工业进步的作用。因此，我们要改革传统的国防专利制度中的重大问题，建立有效的解密机制，妥善协调利益分配，并以此来调和国防专利定密和解密的矛盾，并解决“重定密，轻解密”的制度问题和现行“定密过严、解密从延”的问题，促进国防科技的发展，促进经济发展和社会进步。

［1］袁仁能．关于我国解密制度的思考［J］．档案时空，2007，（8）：11－12．

［2］李泽红，陈云良．中美国防专利制度之比较［J］．电子知识产权，2006，（6）：42－45．

［3］李振亚，孟凡生．国防专利制度内在矛盾冲突分析［J］．情报杂志，2010，（4）：189－192．

［4］王品华．影响国防专利申请量的因素及对策探讨［J］．电子知识产权，1999，（4）：15－18．

［5］蒋满元．我国国防专利授予和管理制度中存在的问题与对策探讨［J］．科技进步与对策，2007，（10）：14－17．

［6］吕炳斌．国防专利的特殊性研究［J］．时代法学，2007，（4）：79－82．

［7］张 慧，刘 云．国防科技工业专利研究［J］．国防技术基础，2007，（3）：31－34．

［8］李泽红，张娅如．完善国防专利激励制度的若干思考［J］．科技与创新，2008，（1）：12－15．