对陈书伟上诉案的理性思考——兼与方孔先生商榷

聂帅钧

(四川大学 法学院，成都 610207)



【法坛论衡】

对陈书伟上诉案的理性思考
——兼与方孔先生商榷

聂帅钧

(四川大学 法学院，成都 610207)

“操”字状一经报道便引起激烈的讨论，而拘留决定的作出更将此事推向了高潮。方孔先生从人的理性和法律的理性出发，指出“操”字状并未侮辱司法工作人员及法律，但其观点过于理想化且未考虑我国国情。“操”字状中折射出的言论自由、社会常理、司法权威等法治问题引人深思，笔者认为言论自由应存在一定的界限，理性的法律应包含社会常理，司法权威应得到进一步加强。总之，反思该案将为建设社会主义法治国家提供不少经验和启示。

“操”字状；侮辱；言论自由；司法权威

2008年11月，广东潮州人陈书伟向深圳福田区法院起诉深圳某通信公司，虽然证据确凿且通信公司进行了整改，但最后还是陈书伟败诉。陈书伟因不服法院判决而提出上诉，但在上诉书“事实和理由”一栏中仅写了一个“操”字，后被福田法院认定为侮辱司法人员而遭到拘留15天。获释后，陈书伟又连写了5份含“操”字的上诉状，深圳市中院终于受理了该案。

一、关于陈书伟上诉行为的观点简介及评析

(一)关于陈书伟上诉行为的观点简介

此事一出随即引起舆论的广泛关注，各方对此看法不一，但大抵可以分为以下两种观点：一是认为陈书伟的行为既侮辱了司法工作人员，又损害了法律的尊严与权威。其中福田区法院认为，基于常理的判断，“操”字明显是侮辱性语言，陈的行为已践踏国家法律制度，对民事诉讼构成严重妨碍，遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第102条的规定对其实施拘留。同时，中国人民公安大学法律系副教授黄娜也认为，这是对司法极度的不尊重，确是妨害司法的行为①参见搜狐网《法院回应“操”字上诉状是否有侮辱之意属常识》(http://news.sohu.com/20090513/n263923509.shtml)。。她认为，用“操”字上诉明显就是无理取闹，是对法律和司法的蔑视且干扰司法。二是认为陈书伟的行为不构成对法院工作人员的侮辱。对此，有律师认为在《现代汉语词典》“操”字的解释有8个，没有一个意思是侮辱的意思，“操”字充其量只是表示一种愤怒的情感而已。方孔先生也主张此种观点，但理由颇有不同。他认为，“操”字状指向的对象是法律但无法对法律造成任何损害：其一，司法工作人员并没有按照法律应有逻辑和思维理解该案并作出正确的决定，他们虽是多种人性的混合体，但在诉讼过程中应遵循纯理性的法律推理，不能掺杂个人情感。其二，法律本质上如同牛顿定律般是一种理性客观的存在，它不能理解“操”字的侮辱性，故而无法对法律构成侮辱。

(二)对于上述观点的评析

1．司法人员是否真的受到侮辱了

笔者认为上述观点都有一定道理，但也存在不足之处。一方面，福田法院等认为侮辱了司法工作人员，未免过于主观臆断而忽略了陈书伟的感受；另一方面，方孔先生等认为未侮辱司法工作人员，未免过于理性化而脱离现实甚远。不可否认，“操”在读四声的时候确实是脏话②参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》(北京：商务印书馆2002年增补本，第126页)。，同时结合中国的文化背景其侮辱性更加凸显，那么陈书伟在书写此上诉状时究竟是要表达心中的不满还是要侮辱司法工作人员？这就不仅要考虑社会常理，更要考量上诉人的主观心态。正如法官在适用法律时，也经常需要推敲法律中的措辞，以探究立法者的真实意图，消除法律中的模糊和不确定性[1]。根据媒体记者的采访，陈书伟写这个字主要想表达四个意思：第一，无话可说；第二，情感愤怒到极点，表达对法官的极度鄙视；第三，达到上诉的目的；第四，让审判员不爽又无法律依据收拾我[2]。从这个角度来看，陈书伟写此上诉状无非就是发泄情绪，而没有侮辱司法工作人员的意思，但这并不能排除司法工作人员没有受到侮辱。相反，若从人性的角度出发，接收、处理上诉状的福田法院司法工作人员的情感不可避免地会受到伤害。对此，笔者认为，方孔先生的观点比较到位，此时的司法工作人员应看成适用法律的工具，并不具有自然人的人性，因而他们没有受到侮辱。

方孔先生从理性层面分析上诉状不具侮辱性无疑是一个崭新的视角，但难免有不妥之处。首先，人非圣贤，人的能力是有限的，故而人的理性也会存在不足，同时囿于社会生活的局限，人的理性也会受到一定的限制。其次，韦伯认为理性是上帝赐予的，是人生来固有的[3]。但理性不可避免地受到常理、情感、习俗等多方面因素的影响，况且理性这一标准是游移不定的，取决于人类社会的发展程度。再次，中国社会对做人、做事及其判断往往不是从理性、逻辑的角度来考虑,而主要是从具体情境和人际关系的个别性来考虑[4]，离开中国的传统文化背景去探讨人的思维是否理性便会陷入毫无意义的争论之中。最后，方孔先生用自己的主观价值去判断司法工作人员的行为本身也是非理性的，难免有“五十步笑百步”之嫌。鉴于此，笔者认为方孔先生的观点虽清晰地阐述出司法工作人员未曾受到侮辱，但他忽视了人类理性存在的先天缺陷，绝对的理性未免是乌托邦式的幻想，背离中国实际的理性则是无源之水、无本之木。综上，笔者虽认为司法工作人员未曾受到侮辱，但对方孔先生的理性观点仍持怀疑态度。

2．法律是否真的受到侮辱了

方孔先生认为法律是一种理性客观的存在，不能感受到“操”字的侮辱性，笔者较为赞同，但这并不能说明法律本身没有受到侮辱。法律的客观性意味着每个人都要像遵守科学定律一样地尊重与遵守法律，陈书伟的行为无疑是对法律最大的不敬和侮辱。笔者之所以认为“操”字有损法律的尊严，原因在于：第一，上诉状作为上诉程序的重要内容和必经环节，是法律制度具体化的一种载体，而“操”字状不符合法定的内容和形式，明显有违民诉法的基本精神和原则①《中华人民共和国民事诉讼法》第165条明文规定：“上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。”本案中陈书伟在上诉状中只字不提对一审判决不服的具体事实和理由，明显不符合法律规定的形式与要求。。第二，脏话出现在上诉状中不能简单理解为情绪的发泄，表面上看似依法行使自身的诉讼权利，实则是对法律的蔑视，是一种亟需惩罚的违法行为②对此，方孔先生援引最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的通知中第140条规定，“当事人在诉状中有谩骂和人身攻击之词，送达副本可能引起矛盾激化，不利于案件解决的，人民法院应当说服其实事求是地修改。坚持不改的，可以送达起诉状副本”，推导出脏话在诉状中出现并不必然违法。笔者认为，方孔先生在此有偷梁换柱之疑，依据文义解释的原则，由此规定中只能得出在起诉状中并不必然违法，而不能将其扩大至上诉状。。第三，守法仅要求人们的行为符合法律，而不问守法的动机[5]。易言之，不论陈书伟的上诉动机如何，其行为必须在法律的框架内进行，符合法律的规范和要求，而“操”字状显然脱离了法律的规定。因此，笔者赞同黄娜等人的观点，认为“操”字状侮辱了法律和司法。

法律本身就有免于被辱的尊严，法律的尊严不得侮辱和亵渎，司法权威更不容侵犯。一方面，法律必须具有权威，只有这样才能向人们提供有效的行动理由[6]。正如列宁所说：“倘若法律失去权威，则法律不过是毫无意义的空气震动罢了。”如果不对陈书伟上诉的行为及时纠正，以后类似的事情频出，法律任由人侮辱和蔑视，那么将会使法律的权威和尊严荡然无存。唯有自觉遵守法律、维护法律权威，才能推动民主进程，建设社会主义法治国家。另一方面，司法权威不仅要求司法机关公正地执行宪法和法律，还要求公民个人在诉讼的过程中对诉讼规则的遵守和服从。陈书伟“因言获罪”实属应该，但罪不至于拘留，福田区法院对其罚款、训诫就足矣，拘留决定的作出难免会引起公众质疑法院是否滥用公权力，造成司法公信力受损。与此同时，陈书伟滥用上诉权利，并不遵守和服从应有的诉讼规则，本身也是对司法权威的亵渎。

二、对陈书伟上诉行为的反思

(一)社会文明与言论自由

方孔先生认为能否容忍对国家机构、公务人员及所有非自然人的讽刺谩骂，是一个社会文明程度高低的很好标记。的确，在人类文明的进程中,言论自由不仅是文明进步的重要手段,也是文明进步的重大标志[7]。因而，各国宪法对言论自由予以明确保护，例如在“焚烧国旗案”中，美国联邦最高法院认为詹森焚烧国旗的行为构成一种言论，因行为带有足够的交流成分而属于宪法第一和第十四修正案的保护范围①Texas v.Johnson，491 U.S.397(1989).。同样，在《纽约时报》“诉沙利文案”中，联邦最高法院认为出版者不用对毁誉公共官员的行为承担责任，将言论自由的保护范围扩展到“诽谤性言论”的领域。诚然，虽然某些言论可能侮辱和冒犯他人，但如果因此而限制言论自由，就会阻碍社会的进步。毕竟，言论自由的核心内容是政治言论自由，其目的在于通过言论充分发挥公民的监督权、建议权、批评权来制约政府权力的行使，从而更好地建设有限政府，保障公民的基本权利。从这个意义上来讲，陈书伟的上诉行为勇气可嘉，“操”字状既可以看作对理性法律的批判，又可以看成积极行使自己的言论自由。

言论自由是个人追求真理的体现，有利于构建民主政治，正是由于思想能够自由地交流，人类文明才能够不断延续。但表达自由并不绝对，政府有保护人们行使表达自由权的义务，同时有限制滥用表达自由的权力[8]。可见，言论自由应有一定的界限，应当出于公共秩序、民族宗教等原因对其予以限制。因此，应对方孔先生的观点加以修正，也就是说在合理限度内的言论自由是社会文明的重要标记。然而，在现实生活中仍有不少人发表侮辱和冒犯性的言论。今年年初《查理周刊》因刊登了大量对伊斯兰教、天主教及其宗教领袖和一些政治人物进行亵渎和冒犯的漫画而遭受恐怖袭击[9]，在表达对不幸遇难的报社人员哀悼之情的同时，我们也要反思言论自由的边界究竟在哪？言论自由又将如何合理使用？且先不考虑《查理周刊》意欲何为，仅那些不敬的漫画就很容易激怒穆斯林。正如黑格尔所说“自由作为权利和义务的统一”，言论自由并不意味着可以为所欲为，它要以不损害人的尊严为前提，例如美国就采用“明显且现实危险原则”对言论自由加以合理限制。

言归正传，一方面陈书伟有权用“操”字上诉，但在福田区法院责令其修改的情况下仍不修改，未免有滥用言论自由之嫌；另一方面，司法作为维护社会公平正义的最后一道防线，拘留决定未免反应过激，如此惩罚怎能保护公民的言论自由乃至宪法上的基本权利？

(二)社会常理与法律理性

笔者认为，社会常理和法律理性是理性法律的一体两面，“法不外乎人情”，真正理性的法律不仅要包含法律理性，更需兼顾社会常理，常理与理性如车之两轮、鸟之双翼，二者缺一不可。萨维尼认为，法律只能是土生土长和几乎盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建；法律又是世代的“民族精神”之再现，只有“民族精神”与“民族共同意识”，才是实在法的真正缔造者[10]。法律是民族精神的产物，根植于我国的人情文化，理性的法律应该带有一定社会常理的韵味。各地法院的不少判决中便体现了这一特征。在“二奶继承案”中，泸州中级法院终审判决遗嘱因违背了“公序良俗”而无效，“公序良俗”的法律原则就是社会常理在理性法律中的真实写照。同样，在宜兴胚胎案二审中，无锡中级法院考虑了情感，认为涉案胚胎由双方父母监管和处置，既合乎人伦，亦可适度减轻其丧子失女之痛楚。可见，常理和法律之间并不总是那么泾渭分明，两者之间存在一定的交叉、重叠。于是乎，方孔先生又举出“辛普森案”加以驳斥。的确，如果“辛普森案”发生在中国，此案的结果可能大相径庭。由此看来，常理和法律之间似乎也是水火不容的，但方孔似乎忽略了法律是民族精神的产物，西方理性的法律可能不符合我国的社会实际。

客观的社会基础决定着法律的品质，不同的国家和地区有不同的法律制度，理性法律在不同的国家和地区亦有不同标准。相比之下，在中国，理性的法律当然应该包括常理，只有充分结合我国社会实际的法律才能真正反映法律的“理性”。反思“操”字状，一个“操”字的侮辱性显而易见，被社会常理所不容，亦被理性法律所排斥。而方孔先生认为并未对法律造成侮辱，笔者觉得其失误在于过于强调理性而忽视了常理，殊不知，常理也是人类在历史进程中积淀下来并用来维系社会秩序的规范和价值，从这个意义上来讲，常理也属于初级阶段的理性。社会常理作为法律理性的重要补充，两者共同构成理性法律的基本要素，故而，有违社会常理的“操”字状，难道不是对理性法律的侮辱？当然，笔者所认为的理性法律也是一家之谈，也许在他人看来考虑社会情理等因素的法律是非理性的，之所以会出现如此分歧在于双方并没有达成对“理性”概念的同一理解，毕竟世上并不存在一种绝对意义的理性，一千个读者就有一千个哈姆雷特，每个人的判断标准并不相同。

(三)法律信仰与司法权威

美国法学家伯尔曼曾说，“法律必须被信仰，否则将形同虚设”[11]3，“没有信仰的法律将退化为僵死的法条……而没有法律的信仰将蜕变成狂信”[11]38。易言之，法律必须被信仰，否则不会发挥其应有的功能和效用。试想，倘若陈书伟内心对法律无比地崇敬和尊重，恐怕“操”字状将会是另外一个版本吧。可以说，法治社会的建立不仅需要制度性的变革，更需要全民树立起对法律信仰的理念。社会成员只有发自内心地认同法律的品质和精神，才能外化为自身的行为主动地遵守法律。如此，法律的权威得以确立，法治国家也得以建成。因此，培育公众对法律的信仰就是建设法治国家的题中应有之义。笔者认为可以从以下三个方面展开：首先，推广普法教育，加深公众对法律的认识。值得注意的是，不仅要普及法律知识，更要注重培育法治理念，而不单是把法律当作工具而已。其次，规范权力的运行，将其纳入法治的轨道。政府机关要依法行政，任何领导干部行为都必须在法律的范围内进行，不能以言代法、以权压法、践踏法律，领导干部遵纪守法才能够坚定公众对法律的信仰，树立人民对法治的信心。最后，加强民主立法，保障人民参与立法过程。社会成员参与立法过程，可以实现立法的公正、公平，所立的法律才能反映人民利益，并获得公众普遍认同、遵守和尊重，这样的法律才能唤起人们内心的崇敬与信仰。

司法是专门性的法律活动，其主旨在于定纷止争，化解矛盾冲突，促进社会和谐稳定，是维护社会公平正义的重要防线，在法治建设进程中具有重要的地位和作用[12]。具体到本案，“操”字状产生的根本原因在于一审判决并没有使陈书伟感受到公平正义。换言之，所谓的司法公正在一审判决中并没有体现。正如培根在《论司法》中所说：“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”很显然，司法不公不仅会使公众质疑司法的权威性，而且危害社会稳定、不利于化解纠纷。基于此，笔者认为可以从以下三个方面提高司法权威：首先，推进司法公开。“阳光是最好的防腐剂”，将司法过程的各个环节予以公开，置于广大人民群众的监督之下，能极大地压缩权力寻租的空间，增强判决的说服力和权威性。其次，保障司法独立。确保司法权依法独立行使，既能制止地方部门干预、防止枉法裁判现象的发生，又能有效地促进审判公正、维护司法的公信力和权威性。最后，提高司法工作人员的职业道德。“徒法不足以自行”，司法工作人员作为法律的维护者和执行者，直接关系到司法权威的树立与否。因此，应当不断提升司法工作人员的职业道德，使其内化于心、外化于行，全心全意为人民的合法利益服务。

姑且抛开各方的指责，此案件亦有积极意义。我们从中看到了公众对正义之欲求和法治之希冀，亦明白法治中国的建设并不是一朝一夕所能完成的，正是由陈书伟这样的个案不断推动着我国的法治进程，推进公民权利意识的觉醒以及政府职能的转型。同时，透过陈书伟上诉案件亦能反馈我国法治建设中的诸多问题，如言论自由的滥用、司法权威的流失、法律信仰的匮乏、权利保障的缺位等等。当然，笔者可能有以偏概全之嫌，但通过上述三个方面的反思和分析，也有“可见一斑”之效。的确，法治国家作为当代中国的奋斗目标，一路上必定充满坎坷与荆棘，但通过不断反思和改善现存制度的不足之处，法治中国的春天终将来临。

[1]方孔.实在法原理——第一法哲学沉思录[M].北京:商务印书馆,2007:134.

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[9]林达.我们有权发表诽谤侮辱性言论吗？[EB/OL].(2015-01-20)[2015-2-28].http://www.21ccom.net/articles/thought/bianyan/20150120119225.html

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Rational Thinking on Chen Shuwei Appeal—A Discussion with Mr.Fang Kong

NIE Shuai-jun

(LawSchool,SichuanUniversity,Chengdu610207,China)

The report on the case of “Cao” character caused a heated discussion, and the detention made this case to a climax.In perspective of human rationality and reason, Mr.Fang Kong pointed out that the case of “Cao” character in petition for appeal that doesn’t insult the judicial clerks and laws, however, the view is so idealistic without considering the national conditions of our country.The case of “Cao” character reflects some problems such as the freedom of speech, social convention, and judicial authority.It is believed that freedom of speech should be limited in certain boundaries, the rationality of the law should include the conventions of the society, and the judicial authority should be further strengthened.In a word, the rethinking will provide some experiences and enlightenments for construction of socialist China ruled by law.

the case of “Cao” character; humiliation; freedom of speech; judicial authority

2015-01-04

聂帅钧(1992— )，男，河南洛阳人，硕士生，主要从事宪法与行政法学研究。

10.15926/j.cnki.hkdsk.2015.03.020

D920.5

：A

：1672-3910(2015)03-0108-05