品牌视角下的反假冒规则与反淡化规则之权衡

叶 瑞

(北京大学 法学院，北京 100871)

品牌视角下的反假冒规则与反淡化规则之权衡

叶 瑞

(北京大学 法学院，北京 100871)

现有的商标法和反不正当竞争法中对于品牌的保护始于反假冒规则，随之扩展到反淡化规则，均是针对不同时期企业品牌活动的需求得以形成。反假冒规则与反淡化规则在司法活动中的适用，需要考虑我国品牌发展的现状，方能从法律上对我国品牌战略提供更好的支持。鉴于我国市场尚不成熟、知名品牌不多的现状，品牌的法律保护应当以反假冒保护为主，严格限制反淡化保护的适用。

反假冒；反淡化；品牌保护

品牌是现代市场经济的核心组成部分，并且在人们日常生活中占据重要地位。对于消费者而言，品牌承载着关于品质、功能、可靠性等信息和声誉，帮助消费者追逐自己的喜好，塑造自己的形象地位以及表达个人价值观念。对于企业而言，品牌是具有珍贵价值的资产，为了促进这种资产的保值和增值，企业投入了大量的资金进行持续的营销推广，塑造良好的品牌形象。我国自90年代起开始实施品牌战略，然而收效甚微。国际知名的权威机构所发布的品牌价值排行榜上，并未见到太多的本土品牌的身影。*参见WIPO. 世界知识产权报告：品牌——全球市场上的声誉和形象，2013:41. 报告中比较了三家知名品牌评级机构BrandZ、Brandfiance和Interbrand发布的2013年世界前10品牌排行榜，仅有中国移动在BrandZ的排行榜中出现，位列第10.仅有的一些知名品牌集中于高投入或是政府管制下的垄断性行业，如银行业或电信业。从法律层面分析，我国的知识产权立法或许并未针对创立品牌的商业需求提供相适应的法律规则。商标法与反不正当竞争法中的反假冒规则与反淡化规则分别基于不同的商业利益对品牌提供保护，关于二者的争议在法学理论中和司法实践中由来已久。从实施品牌战略的角度来审视法律上的反假冒保护规则和反淡化保护规则，并在立法和司法实践中实现二者的平衡，方能更好服务于促进本土品牌产生和发展的政策目标。

一、品牌及品牌活动

对品牌提供法律保护，首先需要理解商业实践中的品牌及品牌活动的状况。品牌的概念是随着商业社会的发展而不断变化的。根据美国市场营销协会(AMA)的定义，品牌(brand)是一个“名称、名词、标记、符号，或设计，或是上述元素的组合，用于识别一个销售商或销售群体的商品和服务，并且使它们与竞争对手的商品与服务区分开来”。[1]与此不同，品牌咨询公司Interbrand的创始人John Murphy试图同时从生产商的投入与消费者的反应两方面解释品牌的构成：“品牌产品或服务区别于其他产品之处在于它们在物质形态，例如形状、尺寸、包装以及价格之外，更为强调其无形形态。尤其当质量这一消费者据以作出选择的因素在品牌之间的差别越来越微弱，有时甚至难以捉摸时……一瓶售价10美金的香水可能并不比一瓶实际上几乎具有同样性状却售价50美金的香水更受市场青睐……由此，现代成熟的品牌化运作逐渐更加关注一个品牌的‘整体形象’(gestalt)，所有品牌有形和无形方面的合集以及它们整体维系的价值，这些对消费者产生重要影响并且使他们据此区分不同品牌的生产者。”[2]相比于AMA的定义，这一概念强调了品牌物质形态之外的无形因素在品牌价值中占据重要地位，并强调了消费者的认知在品牌建立中的作用。生产技术的发展使得商品和服务越来越具有同质化的今天，品牌在消费中起到的作用越来越明显，品牌因而成为独立于商品和服务的一种财产。在大多数消费行为中，与其说消费者购买了商品和服务，不如说他们购买了品牌。一些商品盲测实验的结果便是这一现象的有力证明。*在一个盲测试验中，被试在品尝可口可乐和其他两个零售品牌的可乐后，被要求对这三种可乐的口味偏好进行选择。其中，31%的人选择了可口可乐，33%和35%的人分别选择了另外两种可乐。但是，当知道被试品牌后，50%的人选择了可口可乐。参见Jennifer E. Breneiser and Sarah N. Allen. Taste Preference for Brand Name versus Store Brand Sodas [J]. Norht American Journal of Psychology 13, no. 2(2011): 281-290.

19世纪中期之前，消费仅仅局限于街角商店、街道市场、集市、游商小贩等方式，大多数商品也限于没有单独包装、商标和品牌的日用品，以称重或计量的方式售出。这种方式下，商品的质量、声誉系于商铺，消费者基于对熟识的店主的信任来挑选货物。工业革命之后，大众市场得以形成，超级市场、百货商场等零售方式出现，凭借采购的低成本、优越的地理位置取代了街角商店，从而彻底改变了货物出售和购买的方式。货物开始被贴上标签、预先包装并且明码标价。人们开始根据品牌名称来识别生产者和产品质量。一战期间，英国的一些品牌如Kellogg、Heinz、Bird、Bisto和Ovaltine成为家喻户晓的日用品名称。20世纪八、九十年代，在生产全球化的背景下，随着全球生产网络的建立，企业将实际生产任务外包给处于世界各地的加工工厂，品牌最初的识别生产来源的功能大大弱化。企业试图将个性和人格融入品牌形象，从而向消费者传递信息，影响消费者的喜好和情感。[3]在一些负责生产、促销、个人推销以及其他各领域职能专家的指导下，品牌的营销越来越专业化。心理学广告的大量使用，促使品牌化的表现形式由标记、包装、广告语、商业外观的使用转为塑造消费者观念中的品牌形象。品牌给消费者所带来的情感价值，如身份认同和个性表达显得更加重要。[4]品牌不再仅仅用于销售商品，它们向消费者出售一种理念、态度、生活哲学。

品牌价值的形成可以视为企业和消费者共建的过程。[5]随着广告形式的多样化，品牌社区、软性广告、第三方评论等营销方式被商家所采用，试图建立品牌与消费者之间的情感联系。同时，消费者也对品牌做出回应，以此作为表达自我和个性的一种方式，并通过创造性的运用对品牌价值施加正面的或是负面的影响。在这种状况下，品牌更多的发挥了一种信息媒介的功能，成为消费者和商家借以沟通互动的渠道。伴随着品牌全球化的深入，在近数十年间，一种新的社会现象开始出现，由于不满品牌对消费者理性的操纵，人们通过艺术表现和政治活动来反抗品牌对社会生活的渗透，即“反品牌”(antibrand)。[6]797如同记者Naomi Klein在她的No Logo一书中所描述的：反品牌运动是广泛融合艺术、劳工问题、环境关切和反全球化的典型表达。反品牌将那些在品牌建设上投入重金的企业作为目标，试图向消费者揭露他们标榜的企业社会责任与实际做法背道而驰的虚伪做法。[7]反品牌与品牌活动采取了相同的策略，借助相同的通讯渠道，如强势的视觉形象、品牌认知、引人注目的宣传语以及具有强烈煽动性的语言，将他们的意见传达给公众。[6]816这种情况下，很难将品牌的推广与诋毁截然分开，因为对优势品牌的诋毁和批评反而增加了它的显著性与知名度。

从品牌的定义及品牌活动的商业实践出发，品牌的法律保护集中在商业标记、包装装潢、商业外观、商品形状、广告标语、品牌形象等与物理形态的产品相分离的一系列无形和有形财产和利益之上，这些财产和利益被企业用于将自己的产品与竞争对手的产品相区分，并且随着企业持续的经营投入具有独立的价值。然而，“品牌”不是一种法律上确认的权利类型。在多数建立了现代知识产权制度的国家，“商标”是品牌在法律上对应的概念。品牌的法律保护主要在商标法和反不正当竞争法的框架下进行。商标法以禁止假冒注册商标为主的救济方式对品牌提供保护。而反不正当竞争法中的品牌保护主要涉及对假冒、虚假陈述、诋毁商誉等不诚实的商业行为的制止。*就二者的关系而言，商标侵权源于普通法的假冒(passing off)，随着实践中对商品之上附着的商业标记的假冒行为的增加，假冒商标这类侵权行为从反不正当竞争法侵权中分离出来，现代的商标法由此建立。大多数国家的反不正当竞争法所规制的行为包括假冒(或混淆)、虚假宣传、诋毁他人商誉、侵犯商业秘密等。商标侵权的行为也是包括在反不正当竞争法中的，但由于大多数国家都通过专门的商标法来保护注册商标。反不正当竞争法中对于品牌的反假冒保护主要针对未注册的商标、商号、广告标语、包装、装潢产品外观、商业表征以及其他用来区别商品或服务来源的商业标记上。根据波斯纳的经典论述，对商业标记进行保护的基本理念根植于对经济效益的追求。商标向消费者提供生产者和产品的相关信息，降低搜索成本，这便是商标的识别功能。同时，为了吸引消费者的持续关注和重复购买，生产商需要保持标记同样商标的商品具有一贯优良的质量，即商标的质量保证功能。[8]基于这种价值论断，无论是商标法还是反不正当竞争法对品牌的保护均从制止假冒出发，其判断侵权的标准均为是否对商业标记所指向的生产来源造成了混淆。随着商业实践的发展，基于混淆理论的反假冒保护并不能反映强势品牌所希望保护利益的全貌，由此发展出了淡化理论，制止对公众中享有盛誉的品牌的显著性的削弱，即“驰名商标”。法学理论中和司法实践中对于混淆理论和淡化理论的争议从未中止，这一方面是对混淆和淡化规则司法适用中的技术问题存有疑虑，另一方面也反映了商业实践瞬息万变的现实状况下，对于商业行为的法律评价同样与时俱进。

二、品牌反假冒保护的范围及其扩大趋势

(一)假冒活动的多样性

品牌创立并广为人知之后，针对品牌的假冒便屡见不鲜。假冒行为，是指行为人将自己的商品、服务或企业假冒成他人的，通过造成消费者混淆而获取不正当利益。[9]在现代市场经济及技术背景下，假冒行为的方式呈多样化发展。除假冒商标之外，假冒者对商品形状、商品包装、装潢等商业外观进行仿制，或者在经营场所、交易文书、广告或者社交网络等媒体上擅自使用品牌的各类标记、代称，对假冒的商业标志进行相同、近似或者翻译形式的使用，或者伴以“种”、“类”、“制”、“仿”等类似用语的形式进行使用。在质量方面，一些假冒商品的质量与真品并无差别，甚至优于真品质量。互联网的普及有助于假冒商品在全球范围内迅速扩散，并得以隐匿踪迹。经济合作与发展组织(OECD)的一份报告显示，全球范围内的假冒活动在不断扩大。假冒活动大量集中在奢侈品品牌领域，也影响到了包括汽车配件、家电、玩具、飞机部件等各种类型的产品。[10]15根据消费者购买假货是否基于自愿，假冒可以分为欺骗性假冒和非欺骗性假冒。前者是指消费者在不知情的情况下，将假冒商品当做真品购买。后者是指消费者明知所购买的产品并非真品，仍然选择购买假冒产品的情况，即所谓的“知假买假”。[10]45非欺骗性假冒的情况下，消费者通过购买假冒的品牌商品来满足他们所需要的形象价值。虽然消费者明知自己购买了假货，但在向他人展示时，却可能假装自己拥有真品，这种行为尤其常见于奢侈品品牌，因为此类品牌是人们显示财富与社会地位的方式。

(二)假冒的判断标准及扩大化

制止假冒是品牌的法律保护最基本的形式。普通法对于品牌的保护始于“假冒”(passing off)。*最早的商标保护案件发生在1584年的英国，一位羊毛服装的制作者提起侵权之诉，起诉被告将其标记用在被告质量低劣的服装上。该案在1618年的Southern v. How案中被提及，通常认为是有关仿冒和商标保护最早的案例。 17世纪末到18世纪初，英国通过一系列判例，确立了对商标的保护规则，即“商标侵权”(trademark infringement)之诉。商标侵权之诉的基本原则就是禁止将相同或相似的标记使用在同种类的商品之上，以欺骗的方式获取他人声誉，并阻止对公众的欺诈。See, e.g. Sykes v. Sykes, 107 Eng. Rep. 834(1824).混淆理论始终是商标保护和反不正当竞争法保护的基础理论，要求对商标或其他不正当竞争行为可能造成相关公众的混淆方可构成侵权，在许多国家和地区的商标法、反不正当竞争法以及国际公约中都有所体现。如美国的《兰哈姆法》第32条规定：“未经注册人同意而从事以下行为，应当对注册人承担相应的民事责任：(1)在商业中将注册商标的复制、仿造、伪造或逼真的仿制品用于与任何商品或服务的销售、推销、经销或广告宣传等方面，这种使用可能引起混淆、误认或欺骗；(2)将复制、伪造、抄袭或逼真的商标应用于标签、招牌、印刷品、包装、容器或广告上，可能引起混淆、误认或欺骗。”欧盟协调成员国商标立法的《一号指令》的立法理由中也提及：“保护注册商标的目的尤其在于保障商标区别产品来源的功能……必须结合混淆可能性来解释相关概念……特制订本指令。”TRIPS协议第16条规定，“注册商标的所有者应享有一种独占权，以防止任何第三方在未经其同意的情况下，在商业中将可能导致混淆的、与注册商标相同或相类似的标记符号使用在同一种商品和服务或相类似的商品和服务之上。”我国的《商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”WIPO发布《反不正当竞争示范条款》第2条规定，“在工商业活动中，对他人企业或其活动，特别是企业提供的产品或服务，引起或可能引起混淆的任何行为，应构成不正当竞争行为”。美国法学会的《不正当竞争法重述》中，不正当竞争行为包括假冒、虚假陈述、盗用他人商业秘密以及盗用个人身份的商业价值。

为了制止非欺骗性假冒行为，混淆理论进行了扩张，“售前混淆”(initial interest confusion)和“售后混淆”(post-sale confusion)这种并不发生在实际购买或消费过程中的混淆可能性被逐渐吸收进来。售前混淆是通过相同或相似的商标指示与真实的商标所有权人之间的某种关联，从而吸引消费者的注意，但消费者最终经过比较决定购买假冒产品。例如一家快餐店在公路边竖立巨大的“McDonald”的标记，但当消费者看到该标记时，确实会“被一种初始兴趣所误导”，认为二者之间存在关联而被吸引，从而走入该餐馆，即使消费者最终用餐时并不会发生混淆。[11]售前混淆经常发生在网络环境中，侵权人通过注册与商标、商品名称或广告标语相同的域名，从而吸引消费者注意，提高点击率，但实际消费时并不存在消费者的混淆。最终售前混淆保护的是企业的商誉以及品牌持续吸引消费者注意的能力。通过这种保护方式，企业为了赢得消费者偏好而采取的品牌营销策的有效性得到显著增强。[12]

售后混淆是指在购买过程中以标记或其他方式告知购买者，其所销售的商品并非来自真实的商标所有权人或与真实的商标所有权人无关。非欺骗性假冒是售后混淆理论应用最广的领域，在售后混淆的情况下，购买者在购买过程中并不会就商品或服务来源产生混淆，其购买决定也不是因为受到了欺骗而做出。但在购买之后，当其他潜在的消费者看到该产品时，却有可能对产品的来源产生混淆，或是对其稀缺性和高品质产生怀疑，因此商标法上对这种混淆可能性同样予以禁止。例如，消费者并不会认为在街角购买的LV手袋以及售价25美元的Rolex手表为真品，但如果市场上LV和Rolex假冒泛滥，LV和Rolex的真品拥有者或潜在购买者会放弃购买，因为奢侈品牌的稀缺性以及高贵形象已经大打折扣。特别是在某些领域，当假冒产品的提供者本身就是生产或销售环节中的一员，基于对真品相当程度的了解而制造的假冒产品同样具有优良质量，售价适中且出现在常规的销售环境，“不会被任何人发现与真品的区别”，那么专业人士和高端顾客同普通公众同样存在混淆的可能性。售后混淆保护的利益是品牌形象，这种形象对于企业来说十分珍贵，是其得以获得高额溢价收入的基础。[13]

(三)针对消费者的反假冒措施

一般情况下，消费者购买假冒用于个人使用不构成侵权行为。为了提高打击假冒的严厉程度，从需求上制止假冒，一些国家制定了惩罚购买假冒产品的消费者的反假冒法律。其中以法国和意大利最具代表性，这些国家在时尚和奢侈品行业享有重要利益。意大利2004年5月颁布的Decree-Law80/05中明确规定，对明知是假货而购买和使用者处以上限为10000欧元罚款并没收侵权货物。而法国在这方面则走的更远，1994年颁布的Loi Longuit法令，对无正当理由恶意制造、携带和销售假货的行为处以30万欧元以下罚款和三年以下监禁。我国《知识产权海关保护条例》中规定，个人携带或者邮寄进出境的物品，超出自用、合理数量，侵犯知识产权的，由海关予以没收。[14]

三、品牌的反淡化保护的必要性衡量

(一)反淡化保护的立法初衷

20世纪初以来，商品侵权的淡化理论逐渐兴起，品牌保护的范围进一步扩张。淡化理论之父Frank Schechter批驳当时商标理论陈旧，未满足现代商业的需求。*1927年，Frank Schechter发表了The Rational Basis of Trademark Protection一文中提出了商标淡化的概念，被认为是美国商标法上淡化理论的起源。不过德国法院在1924年的Odol案中，生产漱口水的ODOL商标所有人要求撤销他人在钢铁产品上的ODOL中已经提出了将淡化概念作为商标保护的独立基础。See Frank Schechter: Rational Basis of Trademark Protection [J]. Harv. L.Rev, 1927(40):813.淡化理论将关注点放在品牌的销售力(power to generate sales)，反对“慢慢削弱或分散商标的同一性及通过将商标用在非竞争性商品上来维持住商标在消费者头脑中的印象”的行为，要求将商标保护的范围扩大到不限于同类或直接竞争商品和服务上，也不需要消费者混淆。与传统的商标侵权行为相比，这种使用行为不会导致任何销售的分流，也不会使公众对产品或服务来源产生混淆。按Frank Schechter的观点，保持商标的独特性(uniqueness)是商标保护的唯一基础，制止商标在不相类似产品上的使用，能够保护商标的销售能力。另外，他也主张，只有任意和臆造商标才可以获得这种特殊“跨类”保护，而那些普遍使用的词语和短语不能获得这种最广泛的保护。淡化理论在美国发展得最为完备，1996年出台了联邦层面的商标淡化法案(The Federal Trade Mark Dilution Act of 1995，FTDA)，2006年联邦商标淡化法修正案(Trademark Dilution Revision Act of 2006，TDRA)通过。淡化理论是对混淆理论在不相类似的商品和服务领域适用所受到的限制的突破。在商品和服务不相类似的情况下，消费者通常不会产生对产品来源的误判，在先商标所有人的商誉也不能扩展到它并不实际适用的商品和服务类别上。但是当一件商标非常有名以致于其所标注的商品和服务的范围之外的商业领域也广为人知时，其商誉作为一种吸引消费者持续购买和光顾的力量，可能已经扩展到他并不实际经营使用的商品和服务的领域。商标淡化的类型分为弱化和丑化。商标弱化是指当其他人将在先商标所有人的商标用在不同的商品或服务上时，该商标在消费者心中与特定商品之间独一无二的联系就破坏了，这就减弱了商标的显著性和销售力，损害了商标的价值。企业致力于通过持续的广告和营销将品牌打造成一种独特品类的代称，如果一个已经非常有名的品牌被用在与其商品与服务毫不相关的领域，即使并不存在消费者的误解，品牌这种独一无二的指示能力也会受到影响。例如Coke用于指代可乐这种区别于任何饮料的单独品牌，Starbuck成为商务咖啡的指代，若允许他人任意将这些商标用于洗涤剂产品之上，自然不会发生消费者的混淆，但却损害了知名品牌的这种具有唯一性的强指示功能。如果他人将商标用在毒品或者色情用品上或者与商标原来所标注的商品有消极联系的商品上时，如将食品商标用在杀虫剂上，这种行为就构成对在先商标的丑化。假定将Tiffany用在脱衣舞夜店，“由于人们头脑中因联想所带来的根深蒂固的倾向，每当他们看到Tiffany这个词时，由于与夜店的联系，由该词所指代的珠宝店的形象在他们心目中就会受到丑化”。[15]

(二)淡化保护的适用范围评析

值得注意的是，反淡化保护只适用于驰名商标，即强势品牌的情境下。*就驰名商标的判断，理论和实践中也不乏争议。《巴黎公约》第6条之二中最早使用了“well-know marks”，但其意图是为了保护广为人知却未经注册的商标，而非反淡化保护。TrIps协议第16条之三规定，《巴黎公约》第六条之二适用于“与注册商标的商品和服务不相类似的其他商品和服务，如果这些商品和服务相关的商标的使用能够表明这些物品或服务与注册商标所有者之间的联系，而且注册商标所有者的利益可能因该使用而受损害”。Trips协议第16条第2款指出，在确定一个商标是否驰名是，“应考虑该商标在相关公众范围内的知名度，包括在缔约国由于该商标的宣传而形成的知名度”。但从条文中可以看出，上述公约中对于驰名商标的保护仍然是以混淆为判断标准的，并不是在反淡化意义上提及“驰名商标”。而美国的兰哈姆法中第43条(c)款中的“famous mark”则是在反淡化语境下的概念，要求“在美国普通消费公众中被广泛认为是商标所有人制定的商品或服务来源”。适用淡化理论的商标必须是广为人知的商标，具有广泛的消费者认知度。美国反淡化法案的立法初衷是保护那些少数非常知名的商标，要求商标必须为美国普通公众广泛知晓，例如NIKE，Coke，劳斯莱斯这样的强品牌。此外，反淡化保护也应当局限于商业环境之中，对于品牌的非商业性使用，即使在客观上可能对品牌形象产生负面影响，但品牌的财产利益并不当然的凌驾于言论自由和表达自由等同样值得保护的法律利益。*在一些“反品牌活动”而引发的案件中，企业主张品牌形象和声誉受到诋毁，并主张商标侵权。例如，2008年，丹麦的艺术学生Nadia Plesner组织了名为“Simple Living”的运动，呼吁人们对达尔富尔的种族灭绝事件的关注。她设计了一张海报并用于杂志封面和T恤上。海报中模仿豪门拜金女Paris Hilton拿着一只酷似LV的手袋与一位瘦削的黑人男孩形成极大的反差。LV向作者发出数封法律文书，声称这种使用侵犯了其注册商标及图案。绿色和平组织发起的一些环境和生态相关的抗议活动，也引发了相关的品牌商，包括TATA、ESSO等，对其诉诸法律，在这些案件中，法院最终做出了维护言论自由的判决。总而言之，淡化理论是在适度超越产品或服务的基础上，寻找商标的独立价值。然而无论商业标记对企业或是消费者而言多么重要，文字和符号本质上都是一种公共产品，商标的含义和形象不可能完全掌握在企业手中，消费者的解读和回应对于商标的价值具有重要的贡献。而在不存在混淆的情况下，消费者出于符号崇拜的非理性消费给商家所带来的获利，是否真正值得额外保护，仍然有待商榷。因此将反淡化保护覆盖的品牌范围需要十分谨慎的对待，否则会造成限制竞争、压制言论以及限制创新的后果。

四、反假冒规则和反淡化规则的权衡——为合理的模仿预留空间

企业的商业实践反映了品牌作为一种与实际产品相分离的资产独立存在和运用的属性，即“标记的财产化”。为了使这种财产进一步增值，法律上从传统的混淆理论扩展到售前混淆和售后混淆，之后又发展出淡化理论，正是对企业品牌活动的回应。而拥有强烈品牌意识的企业确实在这一立法进程中进行了大量游说，以确保其投入大量精力所创立的品牌资产得到更为完善的保护。

现代知识产权法律制度的建立带有鲜明的功利主义色彩。一国的知识产权立法应当服务于其产业政策的需求。在日用消费品领域的一向研究中，从1870年到1929年间，一些著名的英国品牌的主要模仿者，包括美国、德国、日本以及其他一些欧洲、亚洲、拉美国家，逐渐成长为英国的主要贸易竞争对手，证明了模仿学习与经济增长的显著相关性。而这些模仿者在这一时期的商标法具有显著的贸易保护色彩。我国目前本土知名品牌不多，品牌的影响力有限，真正在消费领域被国际市场上的消费者所认可的品牌寥寥无几。与此形成对照的是，我国对于品牌消费，尤其是奢侈品消费的需求却十分令人瞩目。其中，随着人均收入水平的提高，我国居民节假日期间赴海外消费额度屡创新高。“海淘”“海外代购”市场繁荣，进口物品的消费种类从奢侈品、电子设备到日用消费品无所不包。这种现象说明面对国内居民的品牌消费需求，本土品牌无论在数量和竞争力方面，都无法与外国品牌竞争。

从实施品牌战略的角度看，假冒活动最大的危害在于对诚实信用的市场秩序的破坏。假冒活动建立在欺诈的基础上，直接造成企业商誉的损害，属于不当的市场竞争行为。假冒商品大多低于正品的质量，降低了消费者对于品牌的评价，使得消费者减少购买行为，从而造成企业利润的缩减。根据经济学的“柠檬市场”理论，假冒商品大量充斥市场会减少人们对于真正高质量产品的需求，最终减少消费者福利。从长远看，品牌收入的减少将阻碍企业对于产品研发的投入，从而有碍创新。在我国从加工大国向品牌强国转型的过程中，促进本土品牌的成长首先需要对粗制滥造的假冒商品进行严厉打压，这样才能够促使企业自主进行产品创新和市场营销，从而促进知名品牌的出现和成长。

反淡化保护是反假冒保护的一种延伸，更多涉及对“搭便车”的市场行为的态度。品牌的反淡化保护主要用于强势品牌之上，对并未造成消费者混淆的搭载商誉的行为或是贬损商誉的行为进行制止。反淡化的目的是为了保护企业为了建立品牌所持续投入的营销成本，使得强势品牌可以持续获利。当前市场上许多知名品牌，如可口可乐、柯达、亨氏、吉列、卡夫、强生、福特、蒂凡尼等数十种品牌，大都初创于1900年左右。[12]994这也证明了对淡化立法采取积极态度的国家，如美国、欧盟，希望对其既有的强势品牌提供更为全面的保护，从而使得“品牌”这一对企业具有重要意义的无形资产能够维持持续的竞争优势，使其获得一种近乎垄断的地位。在品牌的市场效应最为典型的时尚工业和奢侈品行业，针对设计、图样和款式适度的模仿成为推动行业发展的动力。过分强化对品牌的反淡化保护不利于后来的市场竞争者胜出，会给合理的模仿者带来过重的法律风险，也会造成对自由表达和艺术创作的过分限制。从长远来说，更限制了消费者自由选择和获得更多种类商品的能力。此外，现有的实证研究显示，一些领域的假冒活动反而增加了消费者对真品的需求。倘若假冒行为对于品牌的作用尚不明确，更遑论对反淡化的正当性。[16]一国的知识产权立法归根结底是其产业政策的选择。品牌战略是我国知识产权战略的重要内容之一，对品牌战略的落实需要在法律上给予相应的支持，才能够更好的促进我国本土品牌的出现和成长。综上所述，鉴于我国目前的品牌发展状况，不适用于照搬美国、欧洲这些市场成熟、竞争充分、已经产生众多历史悠久、声名远播的品牌的国家的立法实践。法律上对品牌的保护应当重点关注反假冒保护，严格限制反淡化保护的适用范围，从而给本土品牌合理的模仿学习留有空间。

[1] (美)凯文·莱恩·凯勒(Kevin Lane Keller). 战略品牌管理(第四版)[M]. 吴水龙，何云，译.北京：中国人民大学出版社，2014：4.

[2] Belinda Isaac. Brand Protection Matters [M]. London: Sweet & Maxwell, 2000: 11.

[3] Sonia K. Katyal. Trademark Cosmopolitanism[J]. 47 U.C. Davis L. Rev. 875 (2013) : 886.

[4] See Jonathan E. Schroeder. ‘Brand Culture: Trade Marks, Marketing and Consuption’. in Lionel Bently, Jennifer Davis and Jane C. Ginsburg(eds.),TradeMarksandBrands:AnInterdisciplinaryCritique[M]. London: Cambridge University Press, 2008: 161-176.

[5] Chon, Margaret. Slow Logo: Brand Citizenship in Global Value Networks [J]. UC Davis Law Review, Vol. 47, No. 3, 2014:950.

[6] See Sonia K. Katyal. Stealth Marketing and Antibranding: The Love that Dare Not Speak Its Name[J].58 Buff. L. Rev. 795 (2010).

[7] See Naomi Klein. No Logo[EB/OL]. https://libcom.org/files/No%20Logo%20-%20Klein,%20Naomi.pdf.[2015-10-20].

[8] William M. Landes & Richard A. Posner, Trademark Law: An Economic Perspective[J]. 30 J.L. & Econ. 265, 265-66(1987).

[9] 李霞阁. 论商标与商誉[M]. 北京: 知识产权出版社,2014: 260.

[10] OECD: The Economic Impact of Counterfeiting and Piracy(2008), Paris:15.

[11] Barton Beebe, Thomas F. Cotter, Mark A. Lemley [et al.]. Trademarks, Unfair Competition, and Business Torts[M]. New York: Wolters Kluwer. 2011: 186.

[12] Desai, Deven R. From Trademarks to Brands. Florida Law Review[J]. Vol. 64, No. 4, p. 981, 2012:1025.

[13] Hermes Intern. v. Lederer de Paris Fifth Ave., Inc., 219 F.3d 104, 55 U.S.P.Q. 2d 1360(2d Cir. 2000).

[14] See Amanda Silverman. Draconian or Just - Adopting the Italian Model of Imposing Administrative Fines on the Purchasers of Counterfeit Goods[J]. 17 Cardozo J. Int'l & Comp. L. 175 (2009):175-222. See also Sarah Wilson. Faux Real? How the Foreign Counterfeit Merchandse Prevention Act Helps Detect The Deceptive[J]. 24 DePaul J. Art Tech. & Intell. Prop. L. 149, 2013-2014:149-192.

[15] Ty Inc. v. Perryman, 306 F. 3d 509, 64 U.S.P. Q. 2d 1689 (7thCir.2002).

[16] See Wall, David S. and Large, Jo, Jailhouse Frocks. Locating the Public Interest in Policing Counterfeit Luxury Fashion Goods.British Journal of Criminology[J]. Vol. 50, No. 6, 2010: 1104.

(责任编辑：李潇雨)

Blancing the Rule of Anti-conterfeiting and Anti-dilution Doctrine: From the Perspective of Brand Proteciton

YE Rui

(Law School, Peking University, Beijing 100871,China)

Developed countries have mature market and large quantities of well-known brands, the law of which provides perfect protection of brands. The legal protection of brand started from passing off in tort law, and then extends to the dilution doctrine, reflecting the corporate demand in branding practice during defferent period. In order to provide better support for the national strategy, this artical concludes that considerations of the reality of domestic brands in China has to be taken while balancing the adoption of anti-conterfeiting protection and anti-dilution protecion. In the end, because China does not have many reputable brands and the market remains immature, the authority should be in favor of the anti-conterfeiting protection while limiting the application of anti-dilution protection.

anti-conterfeiting;anti-dilution;brand protection

2015-11-05

叶瑞，女，北京大学法学院博士研究生。

D920.4

：A

：1008-2603(2015)06-0064-07