论作为绝对权侵害的产品自损——兼论“物质同一说”的能与不能

金印（北京大学法学院，北京100871）

论作为绝对权侵害的产品自损
——兼论“物质同一说”的能与不能

金印
（北京大学法学院，北京100871）

利用侵权法救济产品自损的赔偿责任，是并列于合同法救济的新的尝试。我国当前学说和实务均从纯粹经济损失的角度探讨利用侵权法救济产品自损的可能性。但不容忽视的是，产品自损首先体现为物权法上的有体物的毁损，故追问是否存在绝对权侵权或可成为探讨产品自损责任的新视角。要成立绝对权侵权，就必须满足产品因瑕疵实现而发生新的损害的构成要件。对此，德国联邦最高普通法院创立的“物质同一说”或可提供一些启示。通过“物质同一说”可以精确地判断产品是否因瑕疵实现而产生了进一步的价值贬损。但是，该说不能排除侵权法和合同法之间的体系性的价值矛盾。

产品自损；产品责任；绝对权侵权；独立功能说；物质同一说；德国法

一、问题的提出

所谓产品自损（产品自伤/继续侵蚀性损害），是指有瑕疵的产品在转移所有权或交付之后，隐藏在产品某个特定部位的瑕疵不幸实现，而导致产品其他完好部分乃至整个产品毁损的情形，例如手机因电池瑕疵而爆炸、汽车因轮胎瑕疵发生车祸而导致整个汽车的毁损或灭失。与此相对应，产品自损的损害赔偿只和产品自身的损害相关，①在英美法中，产品自损主要在“damage to the defective product itself”（缺陷产品自身的损害）项下探讨。See Gaebler,David, Negligence,Economic Loss,and the U.C.C.,61 Ind.L.J.593(1986).尤其和产品内部其他完好部分的损害相关，②故在德国法中，会将此种损害形象地表示为“Weiterfresserschaden”（继续侵蚀性损害）。Vgl.MünchKomm-BGB/Wagner,6. Aufl.,2013,§823 Rn.190.不同于瑕疵产品造成独立于产品的其他财产或人身的损害赔偿。产品自损的赔偿问题跨越合同法、普通侵权法和产品责任法三个领域，是非常棘手的跨部门法问题。一般而言，自我毁损的产品是买卖合同的标的物，通过合同上的瑕疵担保法（或一般性的违约救济）解决这个问题，是题中应有之意，例如，在我国法上，根据《合同法》第111条，买受人可以向出卖人主张修理、更换、重作、退货或减少价款的权利。但问题在于，除此之外能否通过侵权法对产品自损加以救济？近年来，我国学者开始关注侵权法救济产品自损的可能性，并提出了有益的见解。遗憾的是，我国当前学说和实务一般径直将产品自损认定为纯粹经济损失。③参见马一德：《论消费领域产品自损的民事责任》，《法商研究》2014年第6期；冉克平：《缺陷产品自身损失的救济路径》，《法学》2013年第4期；王利明：《论产品责任中的损害概念》，《法学》2011年第2期；王泽鉴：《商品制造者责任与纯粹经济上损失》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社2003年版，第254页。纯粹经济损失，通常是指不依赖于绝对权侵害而独立发生的财产损失，④葛云松：《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，《中外法学》2009年第5期；[德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2004年版，第32页。例如百货公司因意外停电而不能营业的损失。不可忽视的是，产品自损直观地表现为物权法上的、有体物的毁损（手机爆炸、汽车报废）。为何产品自损不是存在于有体物之上的、作为绝对权的所有权的侵害呢？我国学者认识该问题的角度是否存在偏差或错位？或者，是否存在认识产品自损损害赔偿的新视角？

相比于我国学者惯用纯粹经济损失理论讨论产品自损，德国学者直接追问产品自损是否构成侵害绝对权的做法，或许更接近问题的本质。但让人倍感意外的是，产品自损是否构成绝对权侵权问题，却又是困扰德国法的世纪难题。1952年，德国的鲁道夫·斯密特（Rudolf Schmidt）教授就谈到这个问题。他在一篇论文中自问，当开发商使用生虫的木头建造房屋并出售给他人，如果该房屋在所有权转移之后因虫灾而毁损，买受人能否依《德国民法典》第823条第1款提起所有权侵害之诉？斯密特教授否认此处存在侵权，他认为买受人从一开始就没有获得完好的所有权。⑤Vgl.Schmidt,Der Schutz der Leibesfrucht gegen unerlaubte Handlung,JZ 1952,167.自1976年德国联邦最高普通法院（以下简称BGH）第一次从司法角度直面这一法律现象时起，利用侵权法救济产品自损的可能性问题，困扰了德国民法学界近40年。有学者认为该问题是“屡次被攻击仍最终顽强活命”的法律制度，⑥Tettinger,Wer frißt wen?Weiterfresser vs.Nacherfüllung,JZ 2006,641;Heßeler/Kleinhenz,Der kaufrechtliche Anspruch auf Schadenersatz für Weiterfresserschäden,JuS 2007,706.著名的彼得·施莱希特里姆（Peter Schlechtriem）教授甚至将之评价为德国法教义学上的“噩梦”。⑦Schlechtriem,Der sogenannte Weiterfresserschaden-ein Alptraum der deutschen Rechtsdogmatikä,in:Festschrift für Hyung-Bae Kim,1995,S.281.对于一般侵权条款的立法选择，德国法将我国《侵权责任法》第6条第1款的“大一统条款”一分为三，拎出了三种典型的普通侵权，其中最明确、最清晰的要数《德国民法典》第823条第1款规定的“侵害绝对权”。列举式的、有限的绝对权侵害难道还存在难以界定的危险？具体到某项所有权是否受到侵害，难道还会存在判断的困难？某项产品从外表完好到因瑕疵而毁损，难道还不满足一般侵权责任的“损害”这一核心要件？不得不说，问题真的没那么简单，德国民法学界几十年间一直在纠结这个问题，即产品自损是否是绝对权侵害，是否满足了固有利益的进一步损害这一要件。

产品自损貌似特意给德国法设定的难题——一种看起来显然是侵害绝对权的典型形态，却不能让人立即作出肯定的判断。为解决这个问题，德国法律人投入了异同寻常的努力：BGH（德国联邦最高普通法院）公布了多个相关判例，⑧典型的案例主要有：BGHZ 67,359=NJW 1977,379=JZ 1977,343 m.Anm.Lieb;BGH NJW 1978,2241-Hinterreifen I; NJW 2004,1032-Hinterreifen II;BGHZ 86,256=BGH NJW 1983,810=JZ 1983,499 m.Anm.Stoll;BGHZ 179,157 Rn. 25=BGH NJW 2009,1080=JZ 2009,905 m.Anm.Wagner-Pflegebetten.德国学者前赴后继、“赴汤蹈火”，相关博士论文⑨Kalogeropoulos,Der Weiterfresserschaden als prim ärer Verm ögensschaden und dessen Ersatzf ähigkeit,2008;Katzenmeier, Vertragliche und deliktliche Haftung in ihrem Zusammenspiel-dargestellt am Problem der"weiterfressenden Mängel",1994;Lang, Zur Haftung des Warenlieferanten bei"weiterfressenden"Mängeln im deutschen und anglo-amerikanischen Recht,1981.甚至教授资格论文⑩Gsell,Substanzverletzung und Herstellung:deliktsrechtlicher Eigentumsschutz für Material und Produkt,2003.亦陆续出版。产品自损，在法律层面虽横跨多个法律领域，但在经济层面，只是产品的其他部分因产品的瑕疵实现而毁损，因而造成产品在瑕疵实现之后进一步贬值罢了。但问题正在于，产品的价值是否因瑕疵实现而进一步贬损呢？产品单纯发生了物理或化学变化是产品发生价值进一步贬损的充分条件吗？回答这两个问题至关重要，因为要成立侵权，产品在瑕疵实现时必须存在新的损害，而产品在交付时即因瑕疵而产生的贬值并非侵权法上的损害，只能通过合同法调整，否则侵权法的调整范围将漫无边际。

产品自损的侵权法救济问题，虽然困扰了德国民法学界几十年，但德国司法和理论界对该问题的研究成果亦相当丰富。产品自损犹如德国民法的一个“伤口”，德国法律人在精心护理这个“伤口”的时候积累了相当丰富的经验。事实上，这个“伤口”在我国民事责任体系中也是存在的，因为我国法律人也必须回答，在产品自损情形中是否存在所有权的侵害，是否因瑕疵实现而发生了进一步的损害。发生固有利益的损害是产生侵权责任不可缺少的要件，因为无损害就失去了损害赔偿的前提，即使我国没有采取德国式一般侵权条款的“三分法”立法模式。这样，德国学者数十年积累的相关检讨和反思就可能启迪我国法律人的思维，甚至为我所用。因为笔者相信，德国民法学界的“梦魇”，迟早会跨越国界，寻找它新的困扰对象。当然，笔者并不愿单纯介绍德国法的发展，而是意欲借用德国法的素材，功能性地分析产品自损侵权法救济中的是是非非。本文主要采用定量分析的方法，揭示由BGH提出并应用的“物质同一说”（Stoffgleichheit）的正当性和局限性。该说的主要作用在于判断某个产品自损是否满足侵权法中的“损害”要件。希冀本文能为我国产品自损侵权责任的讨论提供一点新思路，促进我国当前学说和实务的关注和思考。

二、用侵权法解决产品自损赔偿的优势及德国法的相关实践

当本来隐藏于产品内部的瑕疵实现，造成了产品的其他某个部分乃至整个产品的毁损时，之所以要走个“弯路”——讨论是否适用《德国民法典》第823条第1项的侵权请求权，是因为根据侵权法提起的损害赔偿相比于合同上的请求权，具有后者无法比拟的优势。

首先，提起侵权之诉可以获得诉讼时效上的优待。①Fuchs,Deliktsrecht,7.Aufl.,2009,S.18.根据合同法产生的请求权适用客观时效，不以买受人的主观意识为转移，②《德国民法典》第438条第3款规定了极小的例外，即当出卖人恶意隐瞒瑕疵时，适用3年的普通诉讼时效。Vgl. MünchKomm-BGB/Westermann,6.Aufl.,2012,§438 Rn.28.自交付之日起原则上只有2年期间。③《德国民法典》第438条第1款第3项和第2款。Palandt/Ellenberger,72.Aufl.,2013,§195 Rn.9.相比而言，因侵权产生的请求权适用普通的主观诉讼时效，以被侵权人知道或应知道损害和侵权人的身份时起算，期间为3年。④《德国民法典》第195条和第199条第1款。Jauernig/Mansel,15.Aufl.,2014,§195 Rn.2;MünchKomm-BGB/Grothe,6. Aufl.,2012,§195 Rn.7.在德国债法改革之前，诉讼时效的不平等对待更加突出。根据2001年之前的旧《德国民法典》第477条第1款，对于物的瑕疵损害赔偿，对于动产只能在交付后的6个月内请求，对于不动产只能在1年之内请求。⑤Tettinger JZ 2006,641,642.但根据旧《德国民法典》第852条，对于产生于侵权的损害赔偿请求权，则同时适用主观时效和客观时效，具体地说，从当事人已知或应知损害和侵权人身份时起算，请求权于3年后罹于时效，如当事人一直不知且不应知，则从侵权行为发生起30年罹于时效。⑥Vgl.Reinicke/Tiedtke,Kaufrecht,8.Aufl.,2009,S.354;TettingerJZ 2006,641;Gnatzy,Verfahrensliberalisierung im Bauordnungsrecht der Länder,1999,S.181.不同性质请求权之间巨大的时效差异，诱使德国法律人“规避”瑕疵担保法中严苛的时效限制，转而从侵权法中寻找新的请求权基础。在我国现行法中也有类似的情形，根据《民法通则》第136条第2项，对于瑕疵产品本身的损害赔偿，适用1年的短期时效；⑦王利明：《民法总则研究》（第二版），中国人民大学出版社2012年版，第740页。但是，产品自损如果可以被认定是侵权行为，则无论适用一般侵权，还是适用特殊的产品责任，都可根据《民法通则》第135条或《产品责任法》第45条第1款适用2年普通诉讼时效。

其次，对于产品自损的损害，如可成立侵害绝对权的侵权行为，则可克服合同相对性的限制。一般而言，产品的制造者和销售者（出卖人）并非同一人，对于侵权行为的成立，并不需要买受人和制造者之间存在合同性的约束，这样可以直接将本作为第三人的制造者列入赔偿义务人的范围。⑧Tettinger JZ 2006,641;Fuchs,Deliktsrecht,S.18.当生产者的赔偿能力更强时，或者是当销售者有陷于破产的危险时，如果可以将生产者当作替代责任人，这对买受人而言无疑是非常有利的。⑨Vgl.Gsell,Substanzverletzung und Herstellung,S.5.

再次，可能通过侵权法规避合同上的责任排除条款。在产品买卖合同格式条款中，时常存在一些排除瑕疵担保责任的保留条款。BGH认为，应该严格解释这些条款，即使在买卖或承揽合同中存在责任排除条款，且销售者和生产者是同一人，但这些条款无法自动排除侵权请求权，因为《德国民法典》第823条第1款中的法益（绝对权）是侵权法特别保护的。⑩BGHZ 67,359,366 f.当有关担保责任排除条款的效力不能及于侵权法时，侵害绝对权的侵权法规范就具有独立适用的可能性，其重要性因此更加凸显。①MünchKomm-BGB/Wagner,6.Aufl.,2013,§823 Rn.190;Reinicke/Tiedtke,Kaufrecht,S.354;Fuchs,Deliktsrecht,S.18.

对于一般侵权行为条款，无论是我国法上的“一分法”，还是德国法上的“三分法”，都是极为抽象的。两国的立法都没有明确，产品自损中到底存不存在一个侵害绝对权的侵权责任，这需要法院在个案中仔细检讨侵害绝对权的构成要件才能够得出结论。因此，在德国，产品自损的侵权责任主要靠BGH发展而来。在论述产品自损的侵权责任时，不可能撇开BGH的典型判例而凭空构造抽象的学说。下面将分析发展产品自损侵权责任的两个里程碑式的案例：通过“保险盒案”，BGH提出了所谓的“独立功能说”，第一次承认了可以通过绝对权侵权救济产品自损的损害；通过“油门拉索案”，BGH提出了其一贯坚持并得到广泛讨论的“物质同一说”。“物质同一说”是支撑通过侵权法救济产品自损的核心学说，本文的核心部分亦在通过定量计算的方式探讨该说的“能”与“不能”。

在“保险盒案”中，②BGHZ 67,359=NJW 1977,379=BB 1977,217=JZ 1977,342=WM 1977,79=VersR 1977,358.D公司向H公司购买了一台清除油脂的机器，价值2万马克。使用几周后，该机器不幸毁于大火。引起大火的原因在于，控制机器温度的“保险盒”未能及时断电，导致机器过热进而引燃机器上残留的油脂。③“保险盒”的德文原文是“Schwimmerschalter”，意思是“浮子开关”，是一种信号控制装置，一般充当保险盒的功能，例如该案中主要机器过热而引燃机器上的油脂。为了便于理解，笔者将之意译为“保险盒”。D公司的保险人V通过行使保险代位权而要求H公司支付相应的修理费用。V提起诉讼时，合同上的请求权已经过了诉讼时效。BGH肯定此处存在侵害所有权的侵权责任，并做出了胜诉判决。BGH认为，瑕疵起初只存在于产品的某个只承担有限功能的小部位（保险盒），当该瑕疵在所有权转移之后实现，而造成了其他完好部位的毁损时，就侵害了这些部位的所有权。④BGHZ 67,359,364 f.=NJW 1977,379,380 f.BGH的观点可以用“有限功能说”（funktionell begrenzt）来概括。将存在于产品之上的、完整的、抽象的所有权分为有瑕疵部分的所有权和无瑕疵部分的所有权，是BGH提出“有限功能说”的依据。⑤Masch,/Herwig,Ad multos annos-die Haftung für Weiterfresser nach der Schuldrechtsmodernisierung,ZGS 2005,24,25.当瑕疵部分承担着独立的功能时（如本案中保险盒的断电功能），该部分和其他完好的部分就好像两个独立的物，这样，瑕疵部分造成其他部分毁损的时候，就如同瑕疵部分（一个独立的物）造成另一个独立的物的毁损，侵害绝对权的责任就自然能够成立了。⑥Schlechtriem,VertragsordnungundaußervertraglicheHaftung:EinerechtsvergleichendeUntersuchungzurKonkurrenzvon Ansprüchen aus Vertrag und Delikt im französischen amerikanischen und deutschen Recht,1972,S.282.在这里，外在的、物理性的观察扮演了很重要的角色。⑦BGHZ 67,359,364;vgl.dazu Diederichsen,Die Deckung des Produktehaftpflichtrisikos im Rahmen der Betriebshaftpflichtversicherung,VersR 1971,1078,1094;Schlechtriem,Abgrenzungsfragen bei der positiven Vertragsverletzung,VersR 1973,581,589; Masch/Herwig ZGS 2005,24,25.BGH将某个浑然一体的物分为有瑕疵和无瑕疵的两部分，并认为瑕疵部分侵害了无瑕疵部分的所有权，不得不说其拟制成分着实明显。该说也因此受到了学界的强烈批评。⑧Schlechtriem,Vertragsordnung,S.282.一个强有力的反对观点是，买受人从交付时起得到的就是一个有瑕疵的无用物，当瑕疵实现时，买受人的所有权并没有受到侵害，或者即使发生所有权侵害，但买受人并没有遭到进一步的损失。⑨Rengier,Anmerkung zum Urteil,BGH vom 24.11.1976-VIII ZR 137/75,JZ 1977,345,346;Schubert,Anmerkung zum Urteil,BGH vom 18.1.1983-VI ZR 310/79,JR 1983,326 f.;Reinicke/Tiedtke,Stoffgleichheit zwischen Mangelunwert und Sch äden im Rahmen der Produzentenhaftung,NJW 1986,10,15.

在“油门拉索案”中，⑩BGHZ 86,256=BGH NJW 1983,810=MDR 1983,389=VersR 1983,344.原告K在汽车专卖店V中购买了H制造的汽车。该汽车的油门拉索有瑕疵，因此发生了一个交通事故。在这个事故中，不仅汽车受损，还轧坏了他人的篱笆。发生该事故的具体原因在于，由于油门拉索的瑕疵，汽车在驾驶员的脚离开油门踏板后还在加速，因此造成了冲撞事故。现在K不是要求销售者V，而是要求汽车制造商H赔偿汽车的修理费用，BGH认为《德国民法典》第823条第1款的构成要件亦被满足，K的汽车所有权受到侵害，因此可以向H请求损害赔偿。在该案中，BGH通过设立新的裁判标准，借机改变了自己在“保险盒案”中的衡量标准，从而完成了从形式性、自然性的外在观察到实质性、规范性的履行利益和固有利益区分的转变。①MünchKomm/Wagner,§823 Rn.191;Heßeler/Kleinhenz JuS 2007,706.根据新的区分标准，BGH放弃了在“保险盒案”中采纳的空间性区分标准，转而将目标直接转向规范性的损害本身。②Masch/Herwig ZGS 2005,24,25.从此，功能性的区分因而不再重要，③Staudinger/Hager,12.Aufl.,1999,§823 Rn.B 110.经济上如何考量损害则变为核心问题。④Masch/Herwig,ZGS 2005,24,25.这种规范性的考量标准被称为“物质同一说”：当物因瑕疵实现而毁损后，如果此时可以主张的损害数额和物因瑕疵本身而贬值的数额一致，则不存在所有权侵害。⑤BGH NJW 1983,810,811 f;vgl.Gsell,Substanzverletzung und Herstellung,S.3.简单地说，“物质同一”是指物的价值并没有因瑕疵实现而发生进一步减少。其逻辑是，即使物因瑕疵实现而毁损，但如果此种毁损并没有造成物的价值的进一步贬损，此种物理或化学性质的毁损就和所有权侵害无关，当然不能通过侵权法获得救济。这看起来似乎不可能，但是BGH却提出了两类情形：一是产品的瑕疵不能被发现，或者即使可被发现但不能排除；二是瑕疵虽可以从技术上被排除但耗资甚巨。“物质同一说”是BGH在此案之后一直秉持的原则，是支撑德国实务界自信可以通过侵权法解决产品自损问题的基石，本文第四部分将着重分析该说的成功与不足。

三、合同和产品责任视角的产品自损的损害赔偿

（一）违约救济有优先性吗

对于产品自损的损害赔偿，有一种观点认为合同法层次的调整应具有优先性，应该抛弃侵权法干涉继续侵蚀性损害的做法，尤其是在德国债法改革后，诉讼时效法得到了极大优化的情况下。该说认为，在合同法领域存在独立的价值权衡，依据合同规则如作出和依据侵权规则不同的判断，并不当然代表前者是不公正并进而需要修正的。⑥Tettinger JZ 2006,641,643;a.A.Staudinger/Hager,§823 Rn.B 107.Staudinger/Oechsler,Neubearbeitung,2013,§1 ProdHaftG Rn.10.在合同法中，无论对交付时即因存在瑕疵而产生的价值减少（Unwert），还是对产品因事后的瑕疵实现而产生的扩大性损害，无论出卖人对此是否可以归责，他都必须通过承担继续履行或减价责任对物的价值减损负责。⑦Tettinger JZ 2006,641,643.Staudinger/Oechsler,§1 ProdHaftG Rn.10;a.A.Tiedtke,Produkthaftung des Herstellers und des Zulieferers für Schäden an dem Endprodukt seit dem 1.Januar 1990,NJW 1990,2961,2964.正是因为此种严格责任的存在，较为严格的时效限制亦具有足够的正当性。⑧Tettinger JZ 2006,641,643.Vgl.Graf von Westphalen,Das neue Produkthaftungsgesetz,NJW 1990,83,84.正是因为当事人存在合同上的特殊绑定，当事人同样应该在合同法的框架内解决产品自损（进一步损害）的问题。⑨Heäeler/Kleinhenz JuS 2007,706,709.总而言之，对于合同标的物的风险和法律后果的确定，合同规则具有专属性的调整权限，一般侵权法的规则应被排除。⑩Schwark,Kaufvertragliche Mßngelhaftung und deliktsrechtliche Ansprüche,AcP 179(1979),57,64 f.

BGH并不否认，保证买受人获得一个无瑕疵的产品的利益，当然应归属合同性的履行利益（对待给付利益）的范畴。①BGHZ 77,215,218;80,186,188.但当一个已经交付的产品因侵蚀性的瑕疵而毁损时，此种损害和其他固有利益的损害一致，都应该获得侵权法的保护。②BGHZ 86,256,258.从BGH的观点中可以推断，买卖合同的整个标的物都属于期待或履行利益，但该物因瑕疵实现而被损害时，买受人的固有利益亦被侵害，这样买卖合同的标的物既可能构成履行利益，亦可能构成固有利益的对象。BGH还通过假设和比较强化其论证的力度：对于和出卖人没有任何合同关系的第三人，买受人至少应该受到同等的保护，③BGHZ 101,337,346 f.;BGH NJW 1987,1013.既然出卖人可以侵害第三人的物，就可以侵害买受人的买卖合同标的物。④Staudinger/Hager,§823 Rn.B 107.基于这些理由，BGH认为对于产品自损的救济，合同性的瑕疵担保请求权和侵权法上的侵害绝对权可以构成真正的请求权竞合。⑤BGHZ 66,315,317;67,359,363;86,256,260;BGH NJW 1978,2241,2242.

（二）产品责任法的射程范围何在

德国于1989年颁布了《产品责任法》，以专门调整因产品缺陷引起的损害赔偿。根据通说，对于产品自损导致的继续侵蚀性损害，并不能通过该法获得救济，原因在于该法第1条第1款第2句中的第1半句限定了物之损害的调整范围，即只有导致其他的物受损才能通过《产品责任法》请求赔偿。⑥产品责任是特殊的侵权责任，这涉及特别法和普通法的适用关系问题。对于产品自损的救济，就存在一个疑问：《产品责任法》是否限制或排除了由BGH发展的利用《德国民法典》第823条第1款解决继续性侵害的做法？基于《产品责任法》深厚的欧盟法背景，有学者认为，即使《产品责任法》区分对待产品责任和瑕疵担保责任，但径直认为BGH的判例实践与之矛盾的说法过于武断。⑦反对的观点认为，应该放弃BGH的实践，为产品责任法的统一让路。⑧对此亦有学者反对，他认为，由于《产品责任指令》和《产品责任法》本身就不是完善的法律系统，用《产品责任法》统一解决有关产品瑕疵的责任，是不可能实现的。⑨Staudinger/Oechsler,§1 ProdHaftG Rn.18.另外，德国《产品责任法》第15条第2款规定，其他法律规定不受《产品责任法》的影响，这说明该法并不排除利用普通侵权法调整产品自损的可能性。基于此，或可得出结论，对产品自损的损害赔偿，欧盟立法者和德国立法者在制定产品责任相关法律时并没有对此专门作出规定。⑩Vgl.Masch/Herwig ZGS 2005,24,25.在我国，根据我国《产品质量法》第41条，产品责任亦不解决缺陷产品本身的损害赔偿问题。我国《侵权责任法》第41条的规定不比前者清晰，但亦未否定同法第6条第1款可以调整产品自损的损害赔偿。故对于利用普通侵权法调整产品自损的可能性问题，还需要从一般侵权的构成要件以及侵权法和合同法之间的关系等角度来考量。

四、产品自损是否满足侵权法构成要件的检讨

“解铃还须系铃人”。对于能否用侵权责任的一般条款来解决产品自损的问题，还是需要去分析该种损害是否满足侵权法的构成要件，尤其是此处是否存在所有权侵害、是否存在相应的侵权行为，以及是否造成了新的损害。

（一）所有权侵害

如果要成立《德国民法典》第823条第1款的责任，首先要存在绝对权被侵害的情形，具体而言，需要成立所有权的侵害。持肯定说的学者认为，此处明显存在所有权侵害，因为买受人首先获得了产品的所有权，但在此之后产品因为瑕疵实现而毁损。①BGH NJW 1977,379.反对者当然有不同的看法，他们认为不幸的买受人从未获得完好的所有权，因为自一开始产品就因瑕疵而存在潜在的自损风险。②MünchKomm-BGB/Wagner,§823 Rn.190.根据反对说，当一个标的物从交付给买受人之时起就存在瑕疵，尽管该瑕疵在交付之后才实现，所有权侵害亦可以从概念层次直接排除，③Emmerich,Anmerkung zum Urteil,BGH vom 24.11.1976-VIII ZR 137/75,JuS 1977,472.因为只有当一个现存的完好的物变得不复存在时，才有存在所有权侵害的可能。④Gsell,Substanzverletzung und Herstellung,S.19.换言之，在产品的买卖过程中，所有权只能是存在于现存之物上的支配权，只能建立在物的现实状态之上，而不是物的应然状态之上（想象中的、完好的物的状态）。⑤Gsell NJW 2004,1913,1914.

根据《德国民法典》第903条，所有权人可以按照自己的意愿处分物并排除他人的任何干涉。毫无疑问的是，任何对作为所有权载体的物之材料（物质）的侵害，都属于侵害所有权的情形。⑥Medicus/Lorenz,Schuldrecht II:Besonderer Teil,16.Aufl.,2012,Rn.1285;Foerste,/Graf von Westphalen,Produkthaftungshandbuch,3.Aufl.,2012,§21,Rn.12.当清除油脂的机器的完好部分乃至整个机器因保险盒的瑕疵而毁于火灾时，当汽车的前后保险杠或整辆汽车因有瑕疵的油门拉索或轮胎而毁损时，不能不说机器或汽车的所有权因物的毁损而受到损害，尤其是当这些瑕疵在技术上都可以发现且只需要较为经济的费用即可以排除的时候。从这个角度看，那些认为永不可能产生所有权侵害的观点或是难以服众的。⑦Zutreffend MünchKomm-BGB/Wagner,§823,Rn.194.

如果对产品的自损作外在的、形式性的考察，当瑕疵起初只存在于某个部分，但在买受人取得所有权后损及其他部分或者整个物时，就应存在所有权侵害。⑧Vgl.BGHZ 67,359,364.进而言之，只要存在此种形式性的继续性的侵蚀即可，至于瑕疵部分是不是物的主要构成部分，对判断是否存在所有权侵害并不重要。⑨Foerste/Graf von Westphalen,Produkthaftungshandbuch,3.Aufl.,2012,§21,Rn.34;a.A.Ebel,Produkthaftung und kaufrechtliche Gewährleistung,NJW 1978,2494 f.但值得注意的是，在此处不能将所有权侵害和现实的损害相混淆。至于是否因所有权侵害而导致损害，需比较瑕疵实现前后物的价值，只有物的价值因瑕疵实现而进一步减少时才满足损害的要件。事实上，会存在满足所有权侵害但不满足具有损害的情形，对此将在检讨“损害”之构成要件时分析。

（二）是否存在侵权行为的认定

如果要存在《德国民法典》第823条第1款的侵权责任，还需要存在侵害绝对权的侵权行为。根据学者Wagner的观点，产品生产者制造了具有瑕疵的物的行为即是侵权行为。⑩MünchKomm-BGB/Wagner,§823 Rn.194.这意味着，此处的侵权行为体现为产品生产者组合了有瑕疵的物，并将之投入市场流通。①MünchKomm-BGB/Wagner,§823 Rn.194.另一种观点则认为，产品制造者违背了危险提示义务，其没有向买受人告知物可能因瑕疵实现而自损的危险。②Gsell,Substanzverletzung und Herstellung,S.95 ff.,116 ff.;dies.,NJW 2004,1913,1914 f.BGH的观点认为，在产品的所有权已经转移给买受人之后，如果某个第三人将一个瑕疵部分组装到该产品之中（例如基于修理合同），则该第三人的行为即是侵权行为，以此类推，产品的生产者相比于第三人并不能得到优待，故无论产品生产者的侵权行为是存在积极的作为还是消极的不作为之中，都存在侵权法意义上的侵权行为。③BGH NJW 1977,1819.

基于合同和侵权的交合，之前的所有权人（生产者、销售者）的行为究竟应该如何认定，他们的行为是否构成侵权行为，从不同的角度看可能存在不同的看法。为了更加准确地认定生产者或销售者在交付物之前的行为的性质，此处先试举一典型的产品自损情形。

案例一：A是一部旧手机的原所有权人。A不想再拥有该手机了，但他却仍想保留手机中的原装电池。A购买了一块廉价电池装入该手机中。该电池有爆炸的危险。对此，A知情。

情形一：A根据《德国民法典》第959条抛弃了该手机的所有权。B根据《德国民法典》第958条第1款因先占获得了该手机的所有权。一个月后电池爆炸，整个手机毁损。

情形二：A将该手机卖给B，一个月后电池爆炸，整个手机毁损。

对于情形一，似可容易作出结论，即此处不构成侵权行为。先前所有权人A并没有义务担保手机的价值不因瑕疵实现而减损。当然，根据安全保障义务的要求，如果手机爆炸造成B的身体或其他财产的损害，A基于故意（过错）可能需要承担侵害绝对权的义务，但对该手机本身，其本属A所有，A根据《德国民法典》第903条的处分自由亦应得到肯定。对于情形二，如果采不同于情形一的解释，则需要提供正当理由。问题在于，在情形一和情形二中，其本质上都涉及财产的转让（所有权主体的变更）。两者唯一的差别在于，在情形二中，在A和B之间通过买卖合同存有更紧密的结合关系。但问题在于，《德国民法典》第823条第1款处理的应是违反一般性的交往安全义务而产生的责任，这种义务应该一般性地确定，而不因依A和B之间是否有特殊的结合关系而改变，尤其是针对物权变动中的物本身而言。或可以肯定的是，假如A和B之间没有特别的结合关系，A在所有权变动之前的作为或不作为都难以认定是侵权行为。

之所以有将A之前的行为认定为侵权行为的冲动，原因还在于考量了A和B之间的特别结合关系。此处的买卖合同，是根据当事人意思构建的新的风险和利益分配关系，而作为这些关系调整对象的合同标的物，原则上应只受这些特别的结合关系调整。在德国法视角下，有关合同标的物的风险应由《德国民法典》第437条及以下“全权”调整，侵害绝对权的规则似应被排除，④Reinicke/Tiedtke NJW 1986,10.因为A的义务只存在于A与B订立的合同关系中。故有学者认为，将一个由多个部分组成的合同的标的物又分拆开来，并认为在同一个合同标的物中存在一个物对另一个物的所有权侵害，在教义学和法政策层面都是令人难以接受的。⑤Tiedtke,Zur Haftung des Herstellers eines fehlerhaften Produktes bei Schäden an der gelieferten Sache,ZIP 1992,1446,1447.总之，在产品自损的情形，难以界定到底何处存在侵害绝对权的侵权行为。

（三）对判定是否存在新的损害的“物质同一说”的分析

前文已提到，在“油门拉索案”之后，BGH一直坚守“物质同一说”，继续为自己在产品自损案中的主张提供理论支持。“物质同一说”，亦可以称为“覆盖同一说”（Deckungsgleichheit）或“损害同一说”（Schadensidentität）。⑥Vgl.Reinicke/Tiedtke NJW 1986,10,12.按照BGH的见解，除非缺乏“物质同一”或“损害同一”，否则不能通过《德国民法典》第823条第1款获得侵权法上的救济。⑦BGH NJW 1985,2420=BGH WM 1985,919;BGH NJW 1992,1678;BGH NJW 1996,2224;BGH NJW 2004,1032; BGH NJW 2005,1423.可以预先肯定的是，此种主张在逻辑上是自洽的，因为只有扩大的损害才可能受到侵权法的保护，在交付时已经存在的瑕疵只能落入瑕疵担保法救济的范畴。故需要进一步追问，何时存在“物质同一”，何时不存在“物质同一”呢？按照BGH的观点，这需要比较物因瑕疵而价值减少的损害和瑕疵实现后物的损害。⑧BGH NJW 1985,2420;Reinicke/Tiedtke NJW 1986,10;Staudinger/Hager,§823 Rn.B 110.当瑕疵实现后物的总共的损害不同于瑕疵实现之前物因瑕疵导致的价值减损，就可以适用侵权法上的救济。⑨Steffen,Die Bedeutung der"Stoffgleichheit"mit dem"Mangelunwert"für die Herstellerhaftung aus Weiterfressersch äden, VersR 1988,977.简单地说，是否成立侵权法上的救济核心在于有没有因瑕疵实现而导致进一步的损害。在BGH任职的法官Steffen认为，他们一直高度重视合同规则的独立性，⑩Steffen VersR 1988,977.并没有因“物质同一说”而创设新的东西，“物质同一说”亦不是法官法，尤其是没有改变合同性的瑕疵担保法。①Steffen VersR 1988,977.这可以说是创设“物质同一说”的法官面对学者质疑的辩解，BGH的法官认为他们只是在解释法律而已，而非创造有别于制定法的法官法。

在“物质同一说”的“战略指导”下，“战术”层次需要做的就是寻找出“物质同一”或“物质不同一”的具体情形；换言之，需要找出，有瑕疵的物是否因瑕疵实现而发生价值的进一步贬损，即该物是否有进一步贬损的空间。一个简单的方法就是，比较物在瑕疵实现前后的价值，如果价值减少了，就是“物质不同一”，侵害绝对权的责任就成立，如果物的价值并未减少，就是“物质同一”，侵害绝对权的规则就无法启动。有人可能会问，既然瑕疵都实现了，产品的物质已发生剧烈的物理或化学变化（例如汽车变形、机器自燃），那么物的价值怎么可能不会减少？但在事实上，如BGH所作的努力，的确存在“物质同一”并进而否定侵权责任的情形。

1.何时存在“物质同一”

（1）物之瑕疵在技术上不能发现或排除

根据BGH的观点，当物的瑕疵不能被发现，或即使可以发现但在技术上无法排除（无法修理）时，此时存在“物质同一”。笔者将用定量分析的方法揭示这一观点的合理性。

案例二：假设某产品如果没有瑕疵，则价值100元。同时假设人们可以使用100天，每天的价值可以均摊，即该产品值每天1元。现在假设该产品有一处小瑕疵，该瑕疵部分是如此之小，以至于其价值可以忽略不计（0元）。问题在于，该瑕疵技术上无法排除，即使生产者或出售者已经确定了该瑕疵。由于该产品存在此种瑕疵，当人们每天使用该产品时，该瑕疵有20%实现的危险。具体言之，在第一天时，该产品有20%灭失的风险。如果瑕疵不幸实现，整个产品就在第一天因毁损而不能再使用（“变”为0元）。如果第一天瑕疵没有实现，产品在第二天仍会存在20%的自损风险，那么产品在第二天可以继续使用的概率则是80%乘以80%（条件概率）。以此类推。那么该物究竟价值多少呢？该物的价值是可以确定的，还是时刻变动的？当人们知晓该物存在此种瑕疵，人们愿意支付多少钱购买呢？该物的价值果真是因为瑕疵实现而变为0的吗？

由于该物存在20%自损的概率，那么该物第1天可预期的价值是：W1=1×（1-20%）。

依此类推，第2天可能的价值是：W2=1×（1-20%）2。

第3天可能的价值是：W3=1×（1-20%）3。

......

第99天可能的价值是：W99=1×（1-20%）99。

第100天可能的价值是：W100=1×（1-20%）100。

加总的可期待的价值是：

当物的瑕疵不能发现，或即使可以发现但不能排除时，物的期望价值（可预期的价值）不是漂浮不定的，而是在物交付之时就可以确定的。当产品每天都有20%自损的概率时，可以发现物的价值不超过4元。当然，这并不意味着此物在现实生活中可以固定不变地使用4天，而只能说是可期待该物可以使用4天。如果买受人的运气好，买受人完全可以使用4天以上，甚至很长，如果运气不好，该物可能在第一天就被毁损，现实价值从一开始就是0。可以确定的是，对于一个风险承受力中性的买受人，当他知道该物瑕疵实现的概率时，他愿意花费不超过4元的代价购买该物。当某一天瑕疵实现而毁损整个物时（自损的命运不会来得太晚），即使物的材料本身可能会发生物理或化学性质的改变，物的价值却是在其形成之时就已经确定下来的，故不存在因瑕疵实现而新增的损害。对于附带不可排除的瑕疵的物，当其于某一天毁损时，表面看来是瑕疵部分毁坏了其他完好的部分，但实质上整个物已经是一个必将自损的“命运共同体”，物毁损的那一天，即是该瑕疵物走向其注定命运的那一天。从这个角度看，认为买受人从未得到完好的物权的观点，②Steffen VersR 1988,977,978.可资赞同。当然，该物亦不是一开始就毫无价值，其价值是某个确定的非负常数。至于该定值是多少，主要取决于该物的瑕疵实现的概率，次要地取决于该物没有瑕疵时的应然寿命。假设该物自损的概率是100%，也就是说，该物在第一天使用时就注定会毁损，那么该物就是自始无价值了。③Steffen VersR 1988,977,978.这个极端的例子表明，该物一开始的价值就是0元，在任何情况下都不存在继续贬值的空间。当然，虽然此处笔者做了一个假定，即瑕疵产品报废之后的价值为0，这种假设有助于简化计算但不影响结果的妥适性。

全部入组患者疾病确诊,有直系亲属陪同,经研究人员讲解后亲属对研究清楚,自愿加入并配合本研究,研究期间与其的沟通交流无障碍,患者除本疾病外无其他严重威胁生命的组织或器官器质性疾病。排除有严重组织或器官器质性疾病,家属不愿配合研究,与家属无法进行正常的沟通交流。患者中途转院或发生死亡[2]。征得医院伦理委员会的许可后本研究方正常开展。

更一般地，假设瑕疵实现的概率是q，当q不等于1且不等于0时，物的价值加总公式是：

设定几个有代表性的瑕疵实现的概率，可以汇总成表1和表2。

表1 瑕疵产品的实际价值和无瑕疵产品应然价值的对比（假设每天价值1元）（元）

表2 在确定的某一天瑕疵可能实现而造成产品自损的概率（%）

通过这两个表格，可以得出如下重要结论。

第一，当物的瑕疵不可发现，或即使发现了但不可排除时，物的价值是固定不变的。物的价值的确定，主要取决于瑕疵实现的概率，但也取决于物没有瑕疵时理论上可以使用的天数。

第二，当瑕疵在第1天就会100%实现而造成整个物的毁损时，物的价值在交付前后都是0元。那种没有瑕疵物本可以使用100天、1000天或10000天的说法都是没有意义的。当买受人支付了100元、1000元或10000元购买该物时，他实际上用这些钱购买了一个毫无价值的物，他的无谓支付的损失就是所谓的纯粹经济损失了。由于物的价值自交付转移之时起即为0元，该物再也没有继续贬值的空间。这样，不存在物的继续侵蚀性损害，亦不可能存在绝对权侵权的适用空间。

第三，瑕疵实现的可能性越大（即概率越大），物的实际价值就越小。假设没有瑕疵的物可以使用10天（表一第二列），那么每天的价值是1元，价值总和是10元。但是，当瑕疵实现的概率是20%时，物的实际价值只约等于3.57元。当瑕疵实现的概率只有1%的时候，物的实际价值却能达到9.47元，差不多等于物没有瑕疵的应然价值（10元）。

第四，瑕疵实现的概率越大，人们可以使用该物的实际天数会越短。例如，当瑕疵实现的概率是20%时，人们能够在第10天还可以使用该物的概率只有10.73%。当瑕疵实现的概率是1%时，人们在第10天可以使用该物的概率仍可达到99.44%。这就解释了上述的第三点结论。具有瑕疵的物在某一天可能的价值取决于在这一天可以现实使用的可能性。假设物应然使用时间是10天，瑕疵实现概率是1%，那么在第10天可以使用的概率是99.44%（具体公式是[（1-1%）10]），即在第10天物的价值还可能达到0.944元，这样物的总价值能达到9.47元亦不足为奇了。

现在已经非常明确，当物的瑕疵不能被探明，或者即使可被探明而技术上无法排除时，作为整体的物，其价值自交付之初就已经被确定了。当瑕疵实现时，物的材料（物质）虽然发生了物理或化学上的变化，但这只是其在实现自己价值之后必然的命运。从经济角度而言，物的价值是在交付之时就已经完全确定的，当瑕疵实现时，物已经实现的实际价值和交付时的价值是一致的。从法律上而言，物的瑕疵实现并没有带来物的价值的进一步贬损，这样因不满足损害的构成要件而无法产生侵权责任。值得提出的是，当物从交付之时起就因瑕疵而无法使用时（瑕疵实现概率是100%），物的实际价值即是0元，这是一个极端情形。在这个意义上，认为买受人从未获得完好物权的观点是值得赞同的，④Tettinger JZ 2006,641,642.如该观点指的是再没有发生固有利益损害之可能的时候。⑤Reinicke/Tiedtke NJW 1986,10,11.

（2）瑕疵修复的不可期待性（Unzumutbarkeit）

BGH认为还存在“物质同一”的另一种可能性，那就是即使瑕疵可探明且可排除，但排除瑕疵因需要高额费用而不可期待的时候。⑥BGHZ 86,256,262;Steffen VersR 1988,977,978.此处将再通过一个实例来论证该观点某种层次的合理性。

案例三：在案例二的基础上假定瑕疵实现的条件概率是100%（作此极端假定纯粹为了计算方便，当瑕疵实现的概率是其他数值时，下文的结论亦完全成立）。根据表1，当瑕疵不能排除时，可以得出物的实际价值是0元。现在假定瑕疵可以排除，但是需要一定的费用才能排除。此时，物的价值就不是0元那么简单了。事实上，物的价值取决于排除费用的高低，还取决于谁承担排除的费用。由于本文探讨的是出卖人（或制造人）的责任，故只需讨论由出卖人（或制造人）承担瑕疵排除费用的情形。在假定不同的排除费用的情况下，可以得出表3所列数据。

表3 不同主体视角下的物在瑕疵排除前后的价值对比（元）

该表默示由出卖人承担瑕疵排除的费用。通过该表可以得出以下重要结论。

第一，由于将瑕疵实现的概率假定为100%，物一旦使用价值即将减少至0，故在瑕疵排除之前，物的价值对买受人而言是0（见“排除前买受人”一栏）。由于物的价值归属于买受人（即使是0），在瑕疵排除前，对出卖人而言物的价值亦是0（见“排除前出卖人”一栏）。由于物的价值归属于买受人，而排除费用由出卖人承担，无论排除费用是多少，在瑕疵排除后，物的价值对买受人而言都是100元（见“排除后买受人”一栏）。与之相对，物在瑕疵排除后，对出卖人而言物的价值都是负的，因为出卖人不享受物的价值，却要承担相应的费用，负值取决于瑕疵排除费用的高低（见“排除后出卖人”一栏）。

第二，买受人（可能的被侵权人）和出卖人（制造者、可能的侵权人）的利益状态原则上是相对的。当出卖人需要承担排除瑕疵的费用时，买受人可以从出卖人的瑕疵排除行为中得利。例如，当瑕疵排除费用是50元时且出卖人承担了该项费用时（表三第四列），买受人的利益可以从0元上升到100元。当瑕疵排除费用是200元且由出卖人承担时，买受人通过瑕疵排除仍能获得100元收益，但是出卖人的利益将要减少200元。

第三，社会视角的瑕疵排除后的物之价值等于买受人视角的瑕疵排除后物增加的价值减去出卖人因此而支出的费用。社会视角的瑕疵排除后物的价值会考虑买受人的“得”和出卖人的“失”。例如，当瑕疵排除的费用是10元时，出卖人支付了10元的排除费用，但是买受人的利益从0元上升到100元，社会视角的物之价值就增加了90元。当排除费用为150元时，当出卖人支付了150元，但买受人的利益只从0元上升到100元，社会视角的物之价值就减少了50元。

第四，当瑕疵排除而增加的利益高于因此投入的排除费用时，此种瑕疵排除就是社会经济的（sozial effizent），即从整个社会角度而言是有利可图的。反之，当瑕疵排除而增加的价值低于因此而投入的排除费用时，从社会视角而言就不经济。表3的阴影加粗部分右侧（表3右侧四列斜体加粗部分）就是社会不经济的（sozial ineffizent），阴影加粗部分左侧（表3左侧四列正常字体部分）是社会经济的。

第五，当瑕疵排除而增加的利益等于因此投入的排除费用时，此点可以称为社会经济中性（neutral und gleichgültig）。当出卖人因瑕疵排除而支付了100元费用而买受人因此而增加了100元价值时，从整个社会视角看，瑕疵排除前后物的价值都是0。表3中间的阴影加粗部分是社会经济中性的，即对整个社会而言，物的价值既没有因瑕疵排除而增加，亦没有因瑕疵排除而减少。

2.对“物质同一说”的评价

“物质同一说”向人们展示了计算产品在不同阶段价值的必要性。只有产品因瑕疵实现而进一步受到损害，才有可能诉诸侵权法的保护。这样人们必须通过“物质同一说”所展示的理念，首先算出物在瑕疵之前究竟存有多少价值，这才是买受人真实获得的履行利益。只有此种利益因瑕疵实现而进一步减少时，才可能存在侵权法层面的救济。基于此，人们又必须再去计算物的价值是否真的因瑕疵实现而进一步毁损了。在功能上，“物质同一说”限制了适用侵权法的机会，因为它向人们展示了仅仅存在瑕疵实现不一定就发生了侵害绝对权，而需要进一步分析瑕疵本身的性质，例如瑕疵是否可以发现、排除，以及排除瑕疵是否需要高昂的费用等。德国一些学者批评“物质同一说”不切实际、不可操作，⑦Reinicke/Tiedtke NJW 1986,10,11.但通过上述的示例可以发现，在BGH提出的两种“物质同一”情形，物的各个阶段的价值在理论上是可以精确计算的。通过“物质同一说”，BGH发展了最初使用的“独立功能说”，从而从外在的描述性视角走上了规范性的损害计算视角，此种转变值得赞同。另外，通过比较瑕疵排除的费用和买受人因此而增加的利益，以求得出卖人和买受人利益平衡的社会视角的考量亦值得赞同。但是问题在于，BGH的“物质同一说”仍不能回应下列质疑。

第一，“物质同一说”不能解决体系上的价值矛盾。当制造者出卖了一个自始无用（价值为0）的产品，对此他不需要承担侵权法上的责任，但是当他出卖了一个起初可以使用，但是事后却因内在的瑕疵实现而不能再继续使用的产品，他竟然需要额外地承担侵害所有权的侵权责任。⑧在这两种情形中，都涉及物的不能使用，只是在第一种情形是自始不可使用，在第二种情形则是事后不能使用。⑨Walter,Kaufrecht,S.430.因此有学者认为，将两种情况作性质截然不同的区分是极为武断的。⑩Reinicke/Tiedtke NJW 1986,10,12.

第二，“物质同一说”不可避免地需要区分物因瑕疵导致的价值减损和物因瑕疵实现导致的进一步价值减损。物因瑕疵导致的价值减损（Unwert）主要是指因存在瑕疵而导致物的价值小于不存在瑕疵时物的价值，例如新购买的汽车上因存在划痕、新购买的手机电池无法使用导致汽车和手机的价值减损。瑕疵实现时物的价值进一步的毁损，就是本文研究的产品自损或继续性侵蚀损害了，例如手机电池爆炸导致整个手机毁损等。有学者认为，区分这两者本身亦缺乏制定法的根据。①Steinmeyer,Deliktische Eigentumsverletzung bei weiterfressenden Mängeln an der Kaufsache?,DB 1989,2157,2161.他们认为，出卖人在交付合同的标的物时，既要避免物因瑕疵而价值减损，又要避免物因瑕疵实现而导致进一步毁损，这两种利益都来源于合同上的履行利益，即使承认侵权法和合同法可以产生真正的竞合，对于此两种利益也必须在合同法的范畴内统一处理。

除去上述两点质疑，笔者还认为，第二种“物质同一”情形走的显然是社会经济的道路。BGH所谓的“经济上可以期待的费用”应该是指排除瑕疵的费用少于因排除而增加的物之价值的情形。遗憾的是，BGH未能证成当排除瑕疵变得社会不经济的时候，为何所有不利的后果都需要由买受人承担，而出卖人（制造者）可以独享因瑕疵排除义务免除而获得的所有利益。或许需要进一步追认，当瑕疵排除并不符合社会经济原则时，买受人是否能和制造者分享一定的利益。例如，当排除瑕疵的费用是200元时，制造者排除瑕疵的义务虽然被免除，但是买受人能否要求出卖人向自己补偿50元，以实现利益均沾呢？

五、结论

是否可以用侵权法的规则（尤其是是否可以通过绝对权侵害的规则）解决产品自损的问题，核心在于是否承认本属于履行利益的产品又可被看作固有利益，转而成为侵权法的保护对象。在违约责任和侵权责任可以自由竞合的条件下，用侵权法调整产品自损在理论上是可行的，在实践上也可以达到中和合同法对买受人保护不足的法政策效果。在肯定可以利用侵权法救济产品自损的原则下，必须认识到侵权法保护的是固有利益，而不是合同法项下包括产品瑕疵部分的所有部分的履行利益。这样，如欲适用侵权法的规则，必须判定产品是否因瑕疵实现而进一步发生了现实的损害，因为只有此种进一步扩大的损害，才是侵权法保护的范围，至于产品在交付或所有权变更之时就因存在瑕疵而存在的价值减损，对此侵权法原则上无能为力。

只有产品因瑕疵实现而产生进一步的价值贬损，才会满足侵权法项下的损害要件。换言之，人们必须进一步追问，产品在瑕疵发生之前的价值几何，产品在瑕疵实现之后的价值又几何。德国联邦最高普通法院过去几十年通过判例发展的“物质同一说”就志在回答为什么要确定以及如何确定产品是否因瑕疵实现而进一步发生了价值贬损。相比于合格产品，缺陷产品本身会因缺陷而贬值。当产品瑕疵部分造成的产品贬值和瑕疵实现后总括的价值减损是相同的时候，即存在“物质同一”。此时产品的瑕疵虽然实现，并造成了产品物理或化学层次的改变，但不存在产品价值的进一步贬损。这样，由于不满足损害要件而不能成立侵权法上的责任。

按照德国联邦最高普通法院的观点，存在两种“物质同一”而排除侵权责任的情形：一是物的瑕疵或不能发现，或即使可以发现而无法排除；二是物之瑕疵即使可以发现且可以排除，但不能期待以合理的费用排除物之瑕疵。对于第一种情形，笔者于本文中已经证明，当物的瑕疵不能发现或不能排除时，物的价值在交付之时就已经确定了，无论瑕疵是否实现都不会存在进一步的价值贬损，故也无法成立侵权责任。对于第二种情形，笔者于本文中指出，从整个社会视角来看，该种观点亦有一定合理性，因为当排除物之瑕疵所需要的费用高于买受人因瑕疵排除而获得的产品增值时，对整个社会而言其瑕疵排除的净值是负的，因而也是不经济的。但问题在于，在瑕疵排除社会不经济的条件下，为什么要买受人承担所有的风险且让生产者或销售者承担所有的利益，这难以找到足够正当的理由；或者可以说，“社会经济”的考量其实并不是那么“社会”的。

对于区分产品在交付时即因瑕疵而贬损的价值和产品因瑕疵实现而进一步贬损的价值，“物质同一说”可以提供一个客观的、较为准确的判断方法。但是，该理论却无法回应，在产品自损条件下，合同上的违约责任和侵权责任究竟应该如何协调。换言之，“物质同一说”可以清楚地界定是否存在进一步损害，但是，当此种损害同时亦属于合同上的履行利益时，是否还可以通过侵权法救济该损害，“物质同一说”并不能提供答案。得出此种“不能”的结论并不奇怪，因为“物质同一说”只是在侵权责任体系内部的、一个精确测量损害的工具而已。

（责任编辑：陈历幸）

D F529

A

1005-9512（2015）09-0107-15

金印，北京大学法学院博士研究生。

*本文受国家建设高水平大学公派研究生项目（国家留学基金）资助。