论经济间谍的双重法律性质及其法律界定*

曹亚伟（北京大学法学院，北京100871）

论经济间谍的双重法律性质及其法律界定*

曹亚伟
（北京大学法学院，北京100871）

经济间谍的有效规制直接关系到一国经济竞争力的维护。“力拓案”反映了中国所面临的经济间谍问题。正确认识经济间谍的法律性质，是对其进行有效法律规制的前提。作为第一部经济间谍专门立法，美国经济间谍法将经济间谍视为与传统间谍类似的行为，并规定了“外国政府获益”的意图这个经济间谍犯罪构成要件。瑞士、韩国、德国则侧重从普通商业秘密侵权角度看待经济间谍。两种模式对经济间谍法律性质的认识均存在偏差，因而各有缺陷。只有同时从侵害对象和侵害利益两个角度出发，才能正确认识经济间谍的法律性质，并在此基础上形成经济间谍的概念与范围。

经济间谍；传统间谍；普通商业秘密侵权；经济竞争力

随着我国经济开放程度的不断提升，经济间谍成为威胁我国经济安全的新问题。例如，2009年的“力拓案”就引发了中国对国有企业面临的经济间谍问题的关注。①2009年7月5日，胡士泰等力拓员工被上海市国家安全局刑事拘留，涉嫌采取不正当手段刺探窃取中国国家秘密，标志该案的开始。该案中被告胡士泰等人窃取中国钢铁企业关于铁矿石进口谈判的秘密信息，并将秘密信息提供给谈判对手力拓公司，给中国钢铁行业造成巨大损失。对于该窃密行为的法律定性问题，即究竟应当认定为间谍行为还是侵害商业秘密行为，或者介于两者之间的其他法律行为，在法律实践中引发了激烈的分歧。②该案的争议也源于拘留与批捕起诉中的罪名变化。2009年7月5日由国家安全局以涉嫌窃取国家秘密拘留，2009年8月11日，被告以涉嫌侵犯商业秘密罪和非国家工作人员受贿罪被正式批捕，随后检方以同样罪名提起公诉，最终法院以这两种罪名定罪。对传统间谍、普通商业秘密犯罪以及经济间谍之间区别认识的模糊，反映了理论上对经济间谍法律性质的认识尚存在问题。

美国是首个对经济间谍进行专门立法的国家。美国1996年的《经济间谍法》（Economic Espionage Act，以下简称：EEA）将经济间谍视为与传统间谍类似的行为。与美国不同的是，瑞士、韩国、德国以及我国台湾地区则是从普通商业秘密侵权的角度来规制经济间谍。目前国内既有理论研究中对于经济间谍的认识的两种路径均存在。例如，黄志雄从传统间谍的角度来讨论经济间谍，③黄志雄：《论间谍活动的国际法规制——兼评2014年美国起诉中国军人事件》，《当代法学》2015年第1期。宋建宝则将经济间谍视为侵犯商业秘密犯罪的一种。④宋建宝：《美国侵犯商业秘密罪的量刑依据问题及借鉴——以美国〈经济间谍法〉为中心》，《法律适用》2015年第2期。但是现有国内研究均未能注意到EEA对经济间谍的法律界定和法律适用中的问题，也未能就上述两种方式的不同之处进行反思。

笔者认为，上述两种方式均有问题。EEA的“传统间谍模式”过于强调外国政府因素在经济间谍中的重要性，忽略了经济间谍与传统间谍之间的差别，尤其将“外国政府获益”意图作为经济间谍犯罪的构成要件，不当缩小了经济间谍的法律范围，同时给EEA的法律适用造成困难，直接导致了经济间谍法的有限适用。瑞士、韩国、德国的“普通商业秘密侵害模式”则将经济间谍简单等同于外国商业秘密侵权行为，忽略了经济间谍与普通商业秘密侵权之间的本质差别，不当扩大了经济间谍的范围，也背离了经济间谍立法的目的。基于此，本文拟从侵害对象和侵害利益两个角度切入，探析经济间谍的法律性质，并对经济间谍进行合理界定。

一、EEA的立法背景与“传统间谍模式”的确立

美国国会认为维护国家安全应当包括对本国经济利益的维护。经济间谍因为对美国经济利益的侵害而成为国家安全问题。因此，美国决定制定EEA以便打击经济间谍，维护国家安全。EEA将经济间谍视为传统间谍行为的转化，并采取与传统间谍类似的方式界定经济间谍的侵害方式。

（一）国家安全的新解释及立法目的

美国国会认为，经济利益应当是国家安全利益的重要组成部分。对经济利益的损害应当构成对国家安全利益的侵害。⑤See Report by the Committee on the Judiciary to Accompany U.S.H.R.3723(Report 104-788),p.4.经济间谍通过盗窃本国企业商业秘密，削弱本国经济的科技领先优势，构成对本国经济竞争力的侵害，进而威胁本国的国家安全。因此，经济间谍法的制定目的并非在于保护企业的私有财产权益，而是旨在从国家安全角度出发，保护美国经济在全球市场的竞争力。

（二）“传统间谍模式”与“外国政府获益”要件

美国国会将经济间谍视为“传统间谍的新形式”，这种新形式的间谍针对的对象是“美国的产业基础”，“其危害性不亚于任何一种传统间谍行为”。⑥See U.S.Congressional Record Senate(2 October 1996,104th Congress,2nd Session),p.S12211.

比照传统间谍的方式，EEA将“外国政府获益”作为经济间谍犯罪构成的意图要件。根据该要件，检方必须证明行为人在盗窃商业秘密时具有使外国政府、外国政府实际控制的机构或者外国政府代理人获益的意图。⑦参见美国EEA第1831条和第1839条。当该外国机构本身为非政府机构时，必须有证据证明有“外国支持或者与之相伴的情报活动”。⑧See id.p.S12212.虽然该要件并未像传统间谍中一样要求行为人受到“外国政府的直接控制”，⑨SeeProsecutingIntellectualProperty CrimesManual(FourthEdition,2013),Publishedby OfficeofLegalEducation Executive Office for United States Attorneys,p.182.但是，其在经济间谍犯罪构成中扮演的角色与传统间谍中的外国政府要件类似。

（三）传统间谍视角下的经济间谍

传统上看，间谍活动是一国政府为获取其它国家的国家安全秘密信息所进行的有组织的活动。⑩See Report by the Committee on the Judiciary to Accompany U.S.H.R.3723(Report 104-788),supra note 5,p.5.它有两个特征，一是涉及国家安全，二是由外国政府主导。冷战后，一方面，随着经济竞争在国家竞争中地位的提升，经济利益成为国家安全的核心利益，①See Peter Schweizer,The Growth of Economic Espionage,75 Foreign Affairs 9(1996),p.9.对包含本国先进技术的商业秘密的盗窃行为将会损害本国的经济利益，进而威胁国家安全；②See Report by the Committee on the Judiciary to Accompany U.S.H.R.3723(Report 104-788),supra note 5,p.4.另一方面，外国政府开始支持盗窃外国企业商业秘密的行为。③See U.S.Congressional Record–Senate(2 October 1996,104th Congress,2nd Session),supra note 6,p.S12211.基于以上两个因素，美国国会在制定EEA时便将经济间谍视为传统间谍的转化。④See Report by the Committee on the Judiciary to Accompany U.S.H.R.3723(Report 104-788),supra note 5,p.5.因此，其从传统间谍角度来看待经济间谍，强调经济间谍对国家安全的危害性和其中的外国政府因素。

二、“普通商业秘密侵害模式”及其影响

瑞士、韩国、德国侧重从普通商业秘密侵权的角度来看待经济间谍，它们或者模仿普通商业秘密侵权的侵害方式来界定经济间谍，或者直接将经济间谍作为商业秘密立法或者反不正当竞争法中的加重情形予以规定，但均未将“外国政府获益”意图作为成罪要件。

（一）“普通商业秘密侵害模式”及其分类

就采纳“普通商业秘密侵害模式”的国家和地区来看，大致有以下两种模式。

1.外国受益人模式：瑞士刑法典

瑞士主要通过其刑法典规制经济间谍行为。《瑞士刑法典》第273条单独规定了经济间谍行为：“任何人盗窃或者意图盗窃商业秘密，并以提供给外国政府、外国机构、外国私有企业或者他们的代理人为目的；或者任何人意图将商业秘密提供给外国政府、外国机构、外国私有企业或者他们的代理人，将被处以不超过三年的监禁或者罚金刑，或者在严重情形下将被处以不少于一年的监禁。任何监禁刑都可以与罚金刑并处。”⑤Swiss Criminal Code(made in 21 December 1937,status as of 1 July 2014)Article 273.特别需要注意的是，该法典的英译本将经济间谍译为“Industrial Espionage”而不是“Economic Espionage”，但从条文内容来看，同样是指经济间谍。

由此可以看出，瑞士是通过界定盗窃商业秘密的受益人来定义经济间谍行为的。在《瑞士刑法典》中，经济间谍罪与政治间谍罪（第272条）和军事间谍罪（第274条）不同，法条上没有将“外国政府获益”作为成罪要件，相反，受益人中包含了外国私营企业。⑥同上注。第272条规定政治间谍罪，第273条规定经济间谍罪，第274条规定军事间谍罪。其规定可具体参见表1。

表1 瑞士刑法典中有关间谍罪构成案件中的受益人

2.境外领土使用模式：韩国、德国反不正当竞争法和我国台湾地区“营业秘密法”

韩国和德国主要通过其反不正当竞争法来处罚经济间谍行为。

1991年，韩国政府在其反不正当竞争法中增加了关于商业秘密定义和商业秘密保护的条款，1998年韩国政府将反不正当竞争法的名称改为“反不正当竞争与商业秘密保护法”，加强对于商业秘密的保护。①South Korea’s Unfair Competition Prevention and Trade Secret Protection Act(Act No.911 of December 30,1961 as mended up to Act No.9537 of March 25,2009).在该法第18条中包含了对于经济间谍的刑事处罚条款，经济间谍被当作商业秘密犯罪的严重情形进行处罚：“任何人出于谋取不正当利益或者损害公司利益的动机，将本国企业商业秘密提供给在外国的公司使用或者将商业秘密披露给第三人，同时知晓该商业秘密将会在外国使用，将被处以不超过十年的劳动监禁或者被处以不低于所获利润两倍，不超过所获利润十倍的罚金。”②同上注。第18条。由此可以看到，韩国是以“盗窃商业秘密意图在外国使用”作为判定经济间谍的意图要件。

德国采用了与韩国类似的界定经济间谍行为的方法。在德国反不正当竞争法中，第17部分规定了商业秘密犯罪的刑罚，其中经济间谍被当作商业秘密犯罪的加重情形：“在特别严重的情形下……一个特别严重的情形就是商业秘密盗窃或泄露的行为人在实施该犯罪行为时已经知道该商业秘密将会被在国外使用或者其自身意图在国外使用该被窃的商业秘密。”③The Act Against Unfair Competition of Germany(Published on 3 March 2010 on Federal Law Gazette[BGBI.]Part I p. 254),section 17,subsection(4),number 2 and 3.

我国台湾地区也采取这种模式来界定经济间谍行为，并在“营业秘密法”（2013年）第13-2条中将经济间谍作为商业秘密犯罪的加重情形予以规定：“任何人侵害他人商业秘密时即意图在外国、大陆地区、香港或澳门使用，应处以1年以上10年以下有期徒刑，并得并科新台币三百万元以上五千万元以下之罚金。前项之未遂犯罚之。科罚金时，如犯罪行为人所得之利益超过罚金最多额，得于所得利益之二倍至十倍范围内酌量加重。”

无论是外国受益人模式还是境外领土使用模式均未将“外国政府获益”作为经济间谍成罪的要件，其受益人均包括外国私营公司在内的多元主体，而不是仅限于外国政府及其控制的机构。

事实上，美国在2012年通过的针对EEA的修正案已经体现出向“普通商业秘密侵害模式”靠拢的趋势。EEA的有限实施最终促使国会通过了对其进行修改的提案，即2012年的“外国商业间谍和经济间谍刑罚提高法案”（Foreign and Economic Espionage Penalty Enhancement Act of 2012）。④U.S.Foreign andEconomic Espionage Penalty EnhancementActof 2012;see Reportby the Judiciary Committee to Accompany U.S.H.R.6029(Report 112-610),House of Representatives(112th Congress,2d Session),p.1.具体来讲，一方面，该案提升了第1831条下经济间谍罪的刑罚，另一方面该案建议美国量刑委员会提高对于外国商业秘密犯罪的刑罚。由此，该案释放了一个信号，即美国国会在对待外国商业秘密犯罪的态度上正在向第1831条所规定的经济间谍罪靠拢。在介绍该案时，参议员Kohl特别强调：“我们要让任何从美国公司偷走商业秘密的盗窃者受到惩罚。”⑤See Robin L.Kuntz,How Not to Catch a Thief:Why the Economic Espionage Act Fails to Protect American Trade Secrets, 28 Berkeley Technology Law Journal 901(2013),p.923.

（二）普通商业秘密侵权视角下的经济间谍

普通商业秘密侵权是指对企业所有的商业秘密的盗窃行为，其实施主体可以是受害企业自身的员工，可以是竞争对手，也可以是外国政府。⑥See Report by the Committee on the Judiciary to Accompany U.S.H.R.3723(Report 104-788),supra note 5,p.5.因此，从普通商业秘密侵权角度来看待经济间谍，侧重经济间谍在侵害方式方面与普通商业秘密侵权之间的共性，即就侵害方式来讲，经济间谍是普通商业秘密侵权的一种，而与传统间谍存在区别。相应的，与普通商业秘密侵权一致，经济间谍的受益人并不限于外国政府及其实际控制的机构，而是包含外国私营机构在内的多元主体。

三、对上述两种模式的反思：经济间谍的双重法律性质

上述两种模式各自展现了经济间谍的不同特征，但又各自存在对经济间谍法律性质认识的偏颇之处。“传统间谍模式”强调经济间谍的国家安全危害和外国政府因素的作用，却忽略经济间谍与传统间谍之间的区别。“普通商业秘密侵害模式”虽然看到经济间谍与普通商业秘密侵权在侵害方式上的共性，却忽视了经济间谍与普通商业秘密侵权的区别。只有同时从侵害对象和侵害利益两个角度出发，才能对经济间谍的法律性质形成比较全面的认识。

（一）“传统间谍模式”的误区与EEA的有限适用

“传统间谍模式”将经济间谍视为传统间谍的转化，参照传统间谍的规制模式对经济间谍进行界定，忽视了经济间谍与传统间谍的区别。该模式仿效传统间谍犯罪构成中的外国政府要素，将“外国政府获益”作为经济间谍犯罪成立的意图要件，增加了EEA法律适用的困难，直接导致EEA第1831条的有限适用。

1.经济间谍与传统间谍之区别

经济间谍与传统间谍之间的区别集中体现在以下几个方面。

第一，侵害对象与侵害动机不同。经济间谍侵害的对象是企业的商业秘密，行为人在实施间谍活动时通常会有为自身获取商业利益的动机。①关于行为人实施经济间谍的行为动机问题，在本章第三部分讨论“经济间谍侵害对象的私有性”时有详细论述。传统间谍实施的主要动机则是为外国政府获取决策所需的情报，②See LT.Col.Geoffrey B.Demarest,Espionage in International Law,24 Denver Journal of International Law&Policy 321 (1995-1996),pp.322-323.主要对象为本国的国家秘密，包括军事秘密和政治秘密。

第二，侵害人与受益人不同。经济间谍的实施者可以是任何主体，包括独立的个人或者外国政府、公司以及它们的代理人。但是，通常来讲，传统间谍通常由外国政府控制下的情报机构及外国政府的代理人直接实施。③See Nathan Alexander Sales,Secrecy and National Security Investigations,58 Alabama Law Review,811(2006-2007),pp. 811-812.See also LT.Col.Geoffrey B.Demarest,Espionage in International Law,24 Denver Journal of International Law& Policy 321(1995-1996),pp.321-323.在侵害行为的受益人方面，由于对象主要为军事秘密或政治秘密，传统间谍的受益方一般仅限于外国政府。经济间谍则由于侵害对象为商业实施性强的商业秘密，除了可以使外国政府受益外，外国公司往往可以直接将商业秘密投入使用而获益。

第三，侵害国家安全利益的方式不同。虽然经济间谍和传统间谍均会产生国家安全问题，但是它们对国家安全的侵害方式是不同的。传统间谍多以与国防有关的军事秘密与政治秘密为对象，因此，传统间谍往往可以对国家安全构成直接性、战略性的威胁。经济间谍则是通过对本国企业商业秘密的窃取，削弱本国经济竞争力，损及国家安全的基础，从而间接威胁国家安全。④See U.S.National Counterintelligence and Security Center,Annual Report to Congress on Foreign Economic Collection and Industrial Espionage 2002,p.3.

总的来看，经济间谍与传统间谍的区别可以用表2来表示。

正是因为EEA忽视了经济间谍与传统间谍之间的上述区别，将“外国政府获益”作为经济间谍犯罪的意图要件，不当缩小了经济间谍的范围，才给其第1831条的法律适用增添了阻碍。

2.EEA第1831条的有限适用

虽然EEA旨在统一和完善美国商业秘密保护法，加强商业秘密保护，⑤Mark L.Krotoski,Common Issues and Challenges in Prosecuting Trade Secret and Economic Espionage Act Cases,57(5) The United States Attorneys’Bullet 2(2009),p.4.包括国内的商业秘密保护，但是立法文件和立法过程表明美国国会尤其重视用这部法律打击来自外国的经济间谍。这可以从美国国会的立法文件中得知。在美国众议院于1996年9月17日审议该法案时，该法案的支持者陈述到：“当冷战结束后，美国民众都希望我们的国家安全不再受到威胁……但是，我们忽略了（经济间谍）这种针对美国经济利益的国家安全威胁。在我看来，我们的经济利益应当被看作国家安全利益不可分割的一部分，因为美国在全球的地位很大程度上依赖其经济实力和生产力。这是我们今天考虑的法案非常重要的原因。简单讲，遏制经济间谍行为是为了维护我们的国家安全利益。该法案将会帮助联邦政府实现（打击经济间谍）这个关键任务。通过该法案刻不容缓。”①See U.S.Congressional Record–House(17 September 1996,104th Congress,2nd Session),p.H10461.在美国参议院于1996年10月2日审议该法案时，美国情报特别委员会主席兼美国司法委员会恐怖主义、科技和政府信息附属委员会主席陈述到：“我非常关心盗窃商业秘密和知识产权对美国在全球市场中的经济竞争力构成的威胁。近年来，大量证据表明外国政府和外国公司开始寻求通过盗窃美国企业的商业秘密来提升自身竞争力。美国情报委员会已经意识到自冷战结束后，外国政府开始将它们的情报资源用于盗窃美国的经济秘密。”②See U.S.Congressional Record–Senate(2 October 1996,104th Congress,2nd Session),supra note 6,p.S12208.

表2 经济间谍与传统间谍的区别

所以，立法者预计EEA第1831条将会得到大量适用。但是，与预计的情况形成鲜明对比的是，从1996年到2012年，以该法第1831条经济间谍罪起诉的案件只有9件。具体案件情况可参见表3。

表3 以EEA第1831条起诉案件的情况概览

如此的适用结果显然与EEA的立法初衷不符。不仅如此，EEA的立法文件和有关经济安全报告多年来多次反复提及法国、以色列、俄罗斯和印度均是经济间谍威胁来源国。①See Aaron J.Burstein,Trade Secrecy as an Instrument of National Security?Rethinking the Foundations of Economic Espionage,41 Arizona State Law Journal 933(2009),p.978.但是，已经起诉的案件中却没有任何案件与这些国家有关。这也可以说明，EEA的适用情形远远没有实现其维护国家经济竞争力和经济安全的立法目标。这种现象已经引起美国学术界的关注。②EEA第1831条的有限适用已经为学术界的下列文献所注意到：(1)Susan W.Brenner and Anthony C.Crescenzi,State-Sponsored Crime:The Futility of the Economic Espionage Act,28 Houston Journal of International Law 389(2006),pp.430-431;(2) Robin L.Kuntz,How Not to Catch a Thief:Why the Economic Espionage Act Fails to Protect American Trade Secrets,28 Berkeley Technology Law Journal 901(2013),pp.907-908;(3)Aaron J.Burstein,Trade Secrecy as an Instrument of National Security?Rethinking the Foundations of Economic Espionage,41 Arizona State Law Journal 933(2009),p.947.究其原因，一个很重要的因素就是EEA将“外国政府获益”作为经济间谍成罪的意图要件。③See Aaron J.Burstein,supra note 34,p.969.

首先，外国政府出于维护自身国际声誉考虑，通常倾向于保护经济间谍的实施者。将“外国政府获益”列为经济间谍成罪的意图要件，等于将外国政府的国际声誉与行为人实施的经济间谍行为绑定在了一起。按照EEA立法文件对“外国机构”（foreign instrumentality）的解释，如果一个外国机构本身不是政府机构，那么要有证据证明“外国政府支持或者相伴随的情报活动”。在此情况下，外国政府如果承认行为人实施了经济间谍行为，等于间接承认他们支持或组织实施了针对外国企业的经济间谍行为，至少是间接纵容了这种经济间谍行为。此外，按照EEA中“外国政府获益”要件的定义，经济间谍行为本身就是通过提供商业秘密使得外国政府及其实际控制的机构获益。因此，经济间谍行为的实施本身对于外国政府是有利的。④在经济间谍问题上，政府和企业是具有共同利益的，企业实施经济间谍行为，本身提升了本国经济的竞争力，本国政府也可以从中受益。当涉嫌经济间谍犯罪的被告逃往外国，作为受益方的外国政府通常不会积极配合本国的引渡要求。⑤See Susan W.Brenner and Anthony C.Crescenzi,State-Sponsored Crime:The Futility of the Economic Espionage Act,28 Houston Journal of International Law 389(2006),p.451.比如，在Okamoto一案中，⑥United States v.Okamoto et al.,No.1:01-CR-00210(N.D.Ohio filed May 8,2001).公诉方指控被告Okamoto违反第1831条犯有经济间谍罪，向一家日本科研机构RIKEN提供其窃取的本国企业的商业秘密。⑦See Eliot Marshall and Dennis Normile,Alzheimer Researcher Indicted for“Economic Espionage”,News Science(May 15, 2001),at http://news.sciencemag.org/2001/05/alzheimer-researcher-indicted-economic-espionage(visited May 16,2015).RIKEN的负责人否认该研究机构与日本政府之间存在控制关系，⑧See id.日本政府随后也拒绝美国政府引渡被告的请求，认为没有正当理由怀疑被告涉嫌EEA第1831条下的经济间谍罪。这也是历史上日本第一次拒绝美国政府的引渡请求，该案因此至今一直处于停滞状态。⑨See Tetsuya Morimoto,A First Japanese Denial of U.S.Extradition Request:Economic Espionage Case,20(7)International Enforcement Law Reporter 288(2004),pp.288-89.

其次，将“外国政府获益”作为所有经济间谍案件的构成要件，容易引发外交关系的冲突，从而间接限制EEA第1831条的适用。判断和认定“外国机构（foreign instrumentality）”的过程中，总要涉及“实际控制关系”的证明，而这种关系的存在相当于推定某国政府与经济间谍行为存在联系，这肯定会对两国之间的国际关系形成冲击，造成经贸关系和经济合作关系的紧张。这也许正是经济间谍法立法时要求所有在经济间谍法案下起诉的案件在起诉之前得到美国联邦总检察长执行办公室（Executive Office of the United States Attorney）批准的原因。①See U.S.Congressional Record Senate(2 October 1996,104th Congress,2nd Session),supra note 6,p.S12214.See also William J.Edelman,The“Benefit”of Spying:Defining the Boundaries of Economic Espionage under the Economic Espionage Act of 1996,63 Stanford Law Review 447(2011),p.455.

（二）“普通商业秘密侵害模式”的不足

“普通商业秘密侵害模式”侧重经济间谍与普通商业秘密侵害方式的相似性，从而避免在侵害方式的界定上不当缩小经济间谍的范围。但是，该模式在界定经济间谍的过程中，忽略了经济间谍与普通商业秘密侵权之间的区别。

传统上看，作为一种知识产权，对商业秘密的侵害首先伤害的是企业的经济利益。因此，法律应当为受害的企业提供民事救济或者刑事救济，以弥补企业的经济损失，维护公平的市场竞争秩序。至于侵害行为是否为外国利益，是否受到外国政府的支持，对于受害企业来说，并没有差别。但是，从国家安全角度来看，本国企业的商业秘密被窃并为外国所用将会对本国经济的竞争力构成冲击，因此才有必要单独设立经济间谍罪。普通商业秘密犯罪关注的是商业秘密本身的价值、对企业的损害以及公平的竞争秩序。经济间谍罪则从国家安全角度，关注该商业秘密侵权行为是否对本国的经济利益构成损害。因此，经济间谍与普通商业秘密侵权之间的区别在于经济间谍所触及的是国家安全利益。将经济间谍活动等同于外国商业秘密侵害行为则会导致将国家安全利益与私人财产权益等同看待，最终使得经济间谍罪丧失独立性。

（三）经济间谍的双重法律性质

经济间谍两种界定模式的不足反映了对于经济间谍法律性质的认识存在问题。从经济间谍的侵害对象和侵害利益两个角度出发，有助于对经济间谍形成比较客观的认识。

1.经济间谍侵害对象的私有性

经济间谍的侵害对象为企业所有的商业秘密，由此决定了经济间谍实施的环境是商业环境，侵害行为具有谋取商业利益的动机，实施方式则与普通商业秘密侵权存在很多共同之处，此即经济间谍侵害对象所具有的私有性质。该性质决定了经济间谍对国家安全的危害不同于传统间谍，外国政府因素也无法如在传统间谍中一样影响经济间谍的犯罪构成。

传统间谍是针对国家秘密的窃密行为，其本身便是一种国家行为，对国家安全构成直接威胁。因此，外国政府因素是必要的，私人不会基于谋取商业利益的目的独立实施传统间谍行为。经济间谍则不同。经济间谍通过窃取本国企业的商业秘密，剥夺本国企业在科技等方面的竞争优势，从而削弱本国经济竞争力，而一国的经济竞争力又是一国综合国力的基础，经济竞争力的削弱在长时期内的累积必然会导致本国军事实力和政治实力的削弱，最终危及一国的国家安全。②See Mark E.A.Danielson,Economic Espionage:A Framework for a Workable Solution,10 Minnesota Journal of Law, Science&Technology 503(2009),p.507.就个案来讲，相对于没有政府支持的商业秘密侵权行为，受到外国政府或者外国政府机构支持的商业秘密盗窃行为固然对本国公司更具有威胁性和破坏力，但由于经济间谍对国家安全造成的损害是长时期积累的结果，在该作用机制下，上述两种行为的差别便没有个案中明显。

在此情形下，将“外国政府获益”作为经济间谍犯罪成立的意图便明显违背了经济间谍侵害对象的私有性，缩小了经济间谍的范围。

首先，经济间谍侵害对象的私有性决定了经济间谍的实施过程中，任何个人或外国公司都可以基于谋取商业利益的动机盗窃本国企业商业秘密，主观上并没有为外国政府谋取利益的意图，但客观上却给本国经济竞争力造成了损害。由于商业秘密的商业适用性，政府通常不会直接实施经济间谍行为，而是通过处于商业领域的公司在正常的商业交往环境中盗窃外国公司的商业秘密。①See U.S.Congressional Record Senate(2 October 1996,104th Congress,2nd Session),supra note 6,p.S12210.举例来讲，从1996年到2012年按EEA第1831条起诉的9个案件中，有8个案件在实行阶段均由独立的个人实施，其均非作为外国政府或者外国机构的代理人实施有关行为。②在本文表2中列举的9个案件中，只有在United States v.Chung案中，被告最终被定为外国政府隐秘代理人（Acting as an unregistered foreign agent）。在其余8个案件中，最终被定罪的被告均为独立个人，而不是作为外国政府或者是任何外国机构的代理人。并且，在其余8个案件中，也没有外国公司或者任何外国机构被定为经济间谍罪或者共谋实施经济间谍罪。特别需要说明的是，在United States v.Liew案（表2中列举的第6个案件）中，尽管攀钢集团（Pangang Group companies）被美国司法部起诉(United States v.Pangang Group Co.,879 F.Supp.2d 1052,No.CR 11-00573 JSW)，但是法院最终因为缺乏证据证明该案中行为人是攀钢集团的代理人而撤销对攀钢集团的指控。See Robin L.Kuntz,How Not to Catch a Thief:Why the Economic Espionage Act Fails to Protect American Trade Secrets,28 Berkeley Technology Law Journal 901(2013),p.908.另外，在United States v.Liew案中，虽然最终被定罪的被告USAPTI为公司，但是，窃密行为的直接实施者为Liew夫妇等个人，所涉及的窃密实施公司USAPTI为受到Liew夫妇共同所有和完全控制的公司。在这9个案件中，有7个案件的窃密人基于为自己谋利的动机，将被窃的商业秘密提供给外国公司或者外国研究机构。③7个案件涉及的外国公司或外国科研机构情形为：（1）在United States v.Okamoto et al.案中，被告将商业秘密提供给RIKEN，其系一家日本研究机构；（2）在United States v.Fei Ye and Ming Zhong案中，商业秘密被提供给被告自己成立的一家私营中国公司——“Supervision”；（3）在United States v.Xiaodong Sheldon Meng案中，被告携带商业秘密加入同行业的另一家企业——“Orad”；（4）在United States v.Lan Lee and Yuefei Ge案中，被告携带商业秘密在中国成立一家私营公司——“SICO Microsystems Inc.”；（5）在United States v.Jin案中，被告意图利用商业秘密获得在一家中国企业即“Sun Kaisens”的工作，但是并没有打算将商业秘密提供给该公司；（6）在United States v.Kexue Huang案中，被告通过中国的湖南师范大学发表了一篇文章，被美国检方指控包含商业秘密，该文章受到中国国家自然科学基金（National Natural Science Foundation of China）的资助；（7）在United States v. Liew案中,被告意图将被窃的商业秘密以高价卖给中国的国有企业。

其次，经济间谍侵害对象的私有性决定了外国政府对经济间谍的支持是间接的、隐性的，其实施仍然是通过在商业环境中采取与普通商业秘密侵权类似的方式进行。将“外国政府获益”意图作为一个显性的构成要件需要对外国政府与获益机构之间的联系进行主观判断，而这样的主观判断是法律执行机构难以胜任的。举例来讲，在EEA中，判定“外国政府获益”意图存在的关键是“外国机构”（foreign instrumentality）要件的证明。④See EEA§1839:Definitions:As used in this chapter—(1)the term“foreign instrumentality”means any agency,bureau, ministry,component,institution,association,or any legal,commercial,or business organization,corporation,firm,or entity that is substantially owned,controlled,sponsored,commanded,managed,or dominated by a foreign government;EEA第1839条将“外国机构（foreign instrumentality）”界定为受到外国政府“实际控制”的机构。⑤See id.但是，这样的界定存在两个问题。

第一个问题是，认定是否存在“实际控制关系”需要主观判断。EEA的立法者已经认识到即便一个外国政府拥有一个外国公司或者外国研究机构大部分的股权，也并不必然表明该外国公司或者研究机构受到外国政府控制。⑥See U.S.Congressional Record–Senate(2 October 1996,104th Congress,2nd Session),supra note 6,p.S12212.立法文件试图通过要求举出“外国政府支持或者相伴随的情报活动”的证据来帮助证明“实际控制关系”的存在。⑦Id.p.S12212.但是，该举措只能一定程度上增加“实际控制关系”要件证明的客观性，并不能完全排除在认定该要件时所必需的主观判断。判断股权控制关系是否构成“外国政府支持或者相伴随的情报活动”仍然需要主观判断。

然而，在实践中，EEA的实施者们不具备进行这种主观判断的能力。美国检察官们很难区分EEA所要求的间接有害的“实际控制关系”和间接无害的关系。在本文表2中列举的EEA第1831条下起诉的9个案件中，有7个案件的检察官仅仅依赖于外国政府对该外国机构的所有权或者资金资助的证据就认定“实际控制关系”的存在，而没有进行进一步调查取证。比如，在U.S.v.Kexue Huang案中，①United States v.Kexue Huang,No.1:10-CR-00101(S.D.Ind.Jan.5,2012).被告被指控用盗窃的商业秘密进行未经授权的科学研究，并意图使外国大学受益。其中一个外国大学是中国的湖南师范大学。美国检察官仅仅依据中国政府对湖南师范大学有资金支持就主张湖南师范大学与中国政府之间存在“实际控制关系”。②Office of Public Affairs,the U.S.Department of Justice,Chinese National Charged with Economic Espionage Involving Theft of Trade Secrets from Leading Agricultural Company Based in Indianapolis,The Federal Bureau Investigation(August 31,2010), at http://www.fbi.gov/indianapolis/press-releases/2010/ip083110a.htm(visited May 16,2015).该案中检察官并没有提出其他进一步的证据来证明湖南师范大学与中国政府之间“实际控制关系”的存在。美国检察官这种单纯由资金资助关系就推定EEA第1831条下“外国机构（foreign instrumentality）”要件成立的作法是值得质疑的。这样的作法不仅明显违背经济间谍法立法时对“实际控制关系”的解读，其本身也是一种武断的判断和认定。

第二个问题是，即便有证据表明外国政府与外国公司之间存在某种联系，公诉方通常也很难准确理解这种联系的性质，从而很难判断这种联系是否意味着EEA中“实际控制关系”的存在。各国都有自己独特的机构运行机制，这种机制背后是各国独特的文化，因此，公诉方通常不能准确把握这种运行机制背后的本质，将很多联系误认为“实际控制关系”。③See Aaron J.Burstein,supra note 34,p.975.在U.S.v.Lan Lee案中，④United States v.Lan Lee and Yuefei Ge et al.,No.5:06-CR-00424(N.D.Cal.May 21,2010).公诉人仅仅依据被告申请中国863项目基金的援助就认定其有使得中国政府受益的意图。⑤See United States v.Lan Lee and Yuefei Ge et al.,available in 2010 U.S.Dist.LEXIS 144642,p.19.此外，公诉人甚至提出了毫无根据的主张，即所有企业在中国从事商业经营的前提之一就是必须同意与中国政府共享对企业的所有权。经过审查，法院确认公诉方的这个主张没有事实依据。⑥Id.p.22.实际上，根据中国有关受到863项目资助的科研成果知识产权归属的规定，即《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》，除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的以外，科研项目研究成果及其形成的知识产权，国家授予科研项目承担单位。⑦国家高技术研究发展计划（863计划）《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》第一条。美国检察官的这种认识根源于长期以来将中国科学家怀疑为政府的代理人，意图窃取美国公司的技术秘密的见解。⑧See Aaron J.Burstein,supra note 34,p.975.这样的怀疑实际根源于对中国科层体制的不了解。该案中的证据表明被告是以能够成功申请863计划的资金资助以便为自己谋利为动机，窃取外国企业的商业秘密，公诉方认为申请863计划本身表明被告有窃取商业秘密以使中国政府获益的意图是毫无根据的。这本身反映了公诉方对863计划本质的误读，即认为该计划是中国政府为资助实施经济间谍而专门设立的。⑨See Aaron J.Burstein,supra note 34,pp.974-975.事实上，这种臆想在美国普遍存在，即认为中国的863计划是专门用来支持搜集美国高科技的基金项目，并暗示该计划是中国政府实施经济间谍的一个工具。

2.经济间谍侵害利益的国家性

经济间谍不同于普通商业秘密侵权，与后者对私人财产权益的侵害不同，经济间谍侵害的利益是本国经济的竞争力，属于国家安全利益，这就是经济间谍侵害利益的国家性。虽然经济间谍行为必然构成普通商业秘密侵权，但是，反之则不成立。

经济间谍侵害对象的私有性一方面决定了在侵害行为实施方式上，经济间谍与普通商业秘密侵权类似，另一方面也决定了无法用“外国政府获益”意图要件来代表经济间谍侵害利益的国家性。既然经济间谍侵害的利益是“经济竞争力”这种特殊的国家安全利益，那么只有通过对“经济竞争力”和“经济竞争力损害”的界定，才能完全界定这种新出现的国家安全利益，也才能找到衡量经济间谍侵害利益国家性的标准。①这种国家安全利益的出现，以EEA的立法过程为代表，是通过对国家安全的重新解释得出的。本文在第一章中作了详细论述。②Klaus Schwab,World Economic Forum,The Global Competitiveness Report(2014-2015),p.4.

根据世界经济论坛（World Economic Forum）发布的“2014-2015全球竞争力报告”，“经济竞争力”是一系列影响一国生产力水平的因素的组合。②该报告中，这些因素被归为十二个类别：制度环境、基础设施、宏观经济环境、医疗和基础教育、高等教育和培训、货物市场效率、劳动力市场效率、金融市场成熟度、技术吸收与应用能力、市场规模、商业模式成熟度、创新能力。③See id.pp.4-8.这十二个类别的要素并非彼此孤立，它们之间是相互促进、彼此影响的关系，任何一个类别的削弱也将对其他类别产生冲击。④See id.p.9.

普通商业秘密侵权对经济竞争力的影响通常是直接损害上述类别中的“技术吸收与应用能力”以及“创新能力”。“技术吸收与应用能力”强调获得先进技术并吸收和应用先进技术的能力，特别关注企业生产过程中的商业秘密、工作技巧等非原生性技术创新，至于该先进技术来源于进口还是本国境内，并不在该类要素的考虑范围内。⑤See id.p.8.相对于该类别，“创新能力”要素这一类别则特别强调原生性的技术创新，即现阶段未有的处于前沿领域的技术创新，仅仅通过吸收或者应用已经存在的先进技术则不属于该类别。⑥See id.p.8.

在前沿技术创新领域处于领先地位的经济体有更多精力进行原生性技术创新，不发达的经济体也会将企业生产的剩余利润投入到已有先进技术的吸收和新产品的研发中，从而逐步实现产品附加值的提升和创新能力的增强。⑦See id.p.8.因此，无论该经济体处于何种发展阶段，外国商业秘密侵权均可以对该经济体的“技术吸收与应用能力”和“创新能力”构成侵害。⑧See id.p.9.该报告从经济发展的规律和历史角度，将所有经济体大致分为三种类型，分别属于经济发展的三个阶段：资源要素驱动型经济、效率驱动型经济和创新驱动型经济。上述十二个类别的要素在经济发展不同阶段各自扮演不同的角色。

外国商业秘密侵权对经济竞争力上述两个类别的损害可以通过三个标准来衡量：技术先进性标准、损害影响范围标准以及受害企业在经济中的重要性标准。通过以上三个标准，可以衡量外国商业秘密侵权对经济竞争力的影响，进而可以界定经济间谍的国家性。首先是被窃商业秘密的技术先进性。先进技术是一个国家技术应用和创新能力的集中体现。企业将大量资金投入先进技术的研发，对作为商业秘密的先进技术的盗窃不仅给企业造成巨大损失，而且还使一国经济丧失获得技术提升的机会，对一国经济的技术吸收和技术创新能力造成损害，从而损及经济竞争力中的“创新能力”要素和“技术吸收和应用能力”要素。因此，窃取先进技术的外国商业秘密侵权具备经济间谍侵害利益的国家性特质，应当被认定为经济间谍。其次是损害影响的范围。盗窃商业秘密的损害如果主要影响一个特定企业，那么可能主要涉及权利人的救济问题，并不涉及国家安全问题，也就不具备经济间谍侵害利益的国家性特质。相反，如果损害范围波及整个行业，那就可能削弱一个行业进行先进技术吸收和应用的能力，同样可能剥夺整个行业进行技术内生性创新的能力。因此，对整个行业造成损失的外国商业秘密侵权将会对“技术吸收和应用能力”以及“创新能力”整个两类经济竞争力要素构成损害，进而具备经济间谍侵害利益的国家性，可以认定为经济间谍行为。最后是受损企业在经济中的重要性。在经济中具有重要地位和较强竞争力的企业通常有更多的资源和能力进行技术吸收和技术创新。如果外国商业秘密侵权对这些企业造成损害，将会在很大程度上减损本国经济获得技术进步的机会，因而可以对经济竞争力中的“创新能力”要素和“技术吸收和应用能力”要素造成损失。因此，如果外国商业秘密侵权损害的是一个在经济中影响力较小的企业，那么该行为很大程度上仅仅构成对该企业财产权利的侵害，而如果外国商业秘密侵权损害的是在整个经济中具有非常重要的影响力的企业，那么该行为便很有可能具备经济间谍侵害利益的国家性特质，因而很有可能被认定为经济间谍行为。

就个案而言，虽然其有可能同时符合上述三个标准中的两个或者三个，但是，从经济间谍罪的成立来讲，外国商业秘密侵权行为只要符合上述三个标准中的任何一个标准即可以认定构成对经济竞争力的侵害，具备经济间谍侵害利益的国家性特质，可以被认定为经济间谍行为。需要注意的是，上述三个标准均具有很大的变动性。一方面，就不同阶段来讲，上述三个标准的适用结果会随着经济结构的发展和技术实力的提升而发生变化。另一方面，就一个特定案件来讲，上述标准的适用过程中并不存在精确的数据进行衡量。这种变动性很大程度上是由商业秘密本身的不确定性决定的。相对于国家秘密在任何特定的时间都有确定的名单，商业秘密侵权发生时，首先需要进行商业秘密存在的认定。

对于具备“外国政府获益”意图的商业秘密侵权，该意图与外国政府通过盗窃外国企业商业秘密以提升本国经济竞争力的政治目标是一致的。因此，该类商业秘密侵权行为对经济竞争力的损害更加直接，没有必要单独讨论“经济竞争力损害”要素来确定经济间谍侵害利益国家性特质的存在。相反，具备“外国政府获益”意图本身就可以被视为对经济竞争力构成损害，具备经济间谍侵害利益的国家性特质。

侵害对象的私有性和侵害利益的国家性是经济间谍法律性质的两个方面，忽视其中任何一个方面都会导致对经济间谍认识的偏差。因此，经济间谍的法律性质具有双重性。EEA的“传统间谍模式”忽视了经济间谍侵害对象的私有性，完全参照传统间谍来界定经济间谍，模糊了经济间谍与传统间谍的区别，并导致了EEA的有限适用。瑞士、韩国、德国的“普通商业秘密侵权模式”忽视了经济间谍侵害利益的国家性，从而混淆了经济间谍与普通商业秘密侵权之间的界限，导致不当扩大经济间谍的范围。两种模式各自存在的问题彰显了经济间谍的双重法律性质。基于此种双重法律性质，可以形成对经济间谍比较合理的法律界定。

四、经济间谍的法律界定

从经济间谍的双重法律性质出发，可以界定经济间谍的合理范围。经济间谍侵害对象的私有性决定了经济间谍在侵害方式的界定上要采取与普通商业秘密侵权相类似的方式。经济间谍侵害利益的国家性则决定了经济间谍在犯罪构成上还要侧重对“经济竞争力损害”衡量标准的界定。此外，考虑到“外国政府获益”意图对认定经济间谍的国家性的影响，在对经济间谍进行界定时应当对具备“外国政府获益”意图的行为与不具备该意图的行为进行区分。因此，可以将经济间谍界定为：任何人侵害或意图侵害本国企业商业秘密，并以提供给外国政府为目的，以经济间谍罪论处；任何人侵害或意图侵害本国企业商业秘密，并以提供给外国机构、外国企业或者他们的代理人为目的，同时符合下列条件之一的以经济间谍罪论处：（1）商业秘密的内容涉及先进技术；（2）损害结果影响整个行业；（3）受害企业在一国经济中有重要影响力。

上述法律概念是从经济间谍的双重性特征出发进行界定的，与当前各国对于经济间谍罪的法律界定相比，其具有以下三个特点。

首先，该定义体现了经济间谍侵害对象的私有性，将不受外国政府实际控制的外国公司作为受益人的情形也包含在内，更加尊重经济间谍相对于传统间谍的特质，纠正了“传统间谍模式”的弊端。

其次，该定义通过对三个标准的引入，对体现经济间谍侵害利益的国家性特质的“经济竞争力损害”要素进行了具体界定，从而将经济间谍与普通商业秘密侵权进行区分，使经济间谍罪从性质上获得了独立性，避免了“普通商业秘密侵害模式”的误区。

最后，该定义将具备“外国政府获益”意图的行为作为经济间谍的情形之一独立规定，避免了EEA中模糊不清的“实际控制关系”的界定问题，使得法律适用更加明确。

五、结论

经济间谍的双重法律性质是指经济间谍同时具备侵害对象的私有性和侵害利益的国家性，二者舍其一，都不能对经济间谍形成客观认识。

EEA参照传统间谍来界定经济间谍的侵害方式，并将“外国政府获益”规定为经济间谍的意图要件。这种方式忽视了经济间谍侵害对象的私有性，不当缩小了经济间谍的范围，并且为法律适用增加了不必要的困难。

瑞士、德国、韩国的立法注意到在侵害方式上，经济间谍与普通商业秘密侵权更具有相似性，从普通商业秘密侵权角度来界定经济间谍，避免了“传统间谍模式”的误区。但是，该模式将经济间谍简单等同于外国商业秘密侵权，忽视了经济间谍侵害利益的国家性。

经济间谍之所以受到关注，即因为其对本国经济竞争力构成侵害，进而危及国家安全。因此，经济间谍侵害的利益属于国家安全利益，这种国家性是经济间谍与普通商业秘密侵权之间的本质差别。被窃商业秘密技术的先进性、损害影响的范围以及受害企业在经济中的重要性是衡量“经济竞争力损害”的三个标准。这三个标准的采用可以将经济间谍与普通商业秘密侵权在性质上区别开来，从而明确界定经济间谍侵害利益的国家性。

从经济间谍的双重法律性质出发，在经济间谍侵害方式的界定上借鉴普通商业秘密侵权的规制模式，同时在危害性上对“经济竞争力损害”进行界定，便可在法律上形成合理的经济间谍概念和范围。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2015）09-0038-13

曹亚伟，北京大学法学院2011级国际法专业博士研究生，多伦多大学法学院国家公派联合培养博士研究生。

*本研究成果受国家留学基金委的资助。

⑦同上注。第273条，经济间谍罪。英译本中用“Industrial Espionage”来指代经济间谍。

⑧同上注。第272条。

⑨同上注。第274条。