分离与融合：民法典视阈下消费者合同的定位与规制*——以网络交易合同为切入点

王云霞（浙江工商大学法学院，浙江杭州310018）

分离与融合：民法典视阈下消费者合同的定位与规制*
——以网络交易合同为切入点

王云霞
（浙江工商大学法学院，浙江杭州310018）

网络交易合同共生于民法与消费者权益保护法之中，是消费者合同的新兴力量。在我国双轨制立法现实下，网络交易合同的法律适用面临困境，法律适用的割裂规定，不利于法之安定性，并加剧了民法的空洞化。在我国着手制定民法典的背景下，需要进行追问和反思，对民法与消费者权益保护法的关系进行重新考量，并顺应国际上的“债法现代化”趋势，一是将“消费者”、“经营者”核心概念纳入民法典；二是将消费者合同的特别规范予以法典化，使游离于民法典的基本私法规范回归民法典；三是对民法中意思表示错误等理论进行修正，并补充网络交易合同的具体规则。

网络交易合同；法典化；定位；规制

众所周知，我国民法对合同当事人的认定，并不区分消费者还是企业经营者，而我国消费者权益保护法则是站在消费者的立场，对处于弱势地位的消费者利益予以倾斜并制定相应的保护规则。在此双轨制的立法现实中，以网络交易合同为代表的消费者合同，面临着法律适用的困境。在处理消费者合同纠纷的司法实践中，因消费者权益保护法将网络交易合同归为“特种买卖”的一种，须先从消费者权益保护法的规定中确定特别适用于消费者的权利保护规则；然后，因网络交易合同又属典型的买卖合同，须回溯至民法相关规定，才能确定其调整合同权利义务的规则。在法律日益精细化的当下，这种不同法律适用的割裂，不利于法的安定性。同时，网络交易合同中的格式条款和“后悔权”制度则直接侵入传统民法债编的核心领域，涉及侵权责任与合同责任问题。而我国债法滞后性逐渐突出，应对互联网时代的消费者权益保护，有力不从心之感。消费者合同等制度游离于民法典，也导致了民法日益空洞化。目前，我国民法典制定呼声正高，重新思索民法与消费者权益保护法之关系，对民法典体系完善而言，是一个不可绕过的话题。

一、离与合：消费者合同的法律定位

在现代社会，企业经营者为了控制风险及自身利益所需，往往预先拟定格式合同，并利用其优势地位，减轻、排除自己的责任，加重消费者责任，剥夺消费者权利，侵害消费者利益。网络交易中，格式合同更是被广泛运用，消费者在信息获取上处于劣势地位，在合同订立、责任承担方面，往往成为商家与消费者争议的焦点。在发生纠纷时因维权成本过高，消费者很容易放弃，或者因缺乏法律知识而只得承担不利后果。

传统民法素以抽象人格为基础，并以私法性为根本。在经过“从身份到契约”运动后，其追求的乃是形式平等，而这与消费者特殊保护的需求相背离，出于保护处于弱势地位的消费者权益的需要，我国选择了制定《消费者权益保护法》这一单行法的方式，由此产生了消费者合同同时受消费者权益保护法和合同法规制的交叉调整的现实情境。同时，在我国学界一直存在着关于消费者合同体系定位的争议，在提及合同规范时，也会自觉不自觉地将消费者权益内容放置其中。①参见王利明：《典型合同立法的发展趋势》，《法制与社会发展》2014年第2期。关于消费者合同的体系定位，学界存在两种不同看法，并且这两种看法，也代表了国际上两类不同的立法趋势，有些国家采单轨制，以德国为代表，将消费者法纳入民法，有些国家和地区采双轨制，将消费者法与民法分别立法，如祖国大陆、我国台湾地区、日本等。

一种观点认为消费者合同具私法性质，应在我国立法模式上予以反映，并且应在民法典中一体化规定消费者概念。②杨立新、刘召成：《德国民法典规定一体化消费者概念的意义及借鉴》，《法学杂志》2013年第1期。这样做的好处不少。其一，可以将消费者合同全部纳入民法典，避免产生法律适用上的割裂，使得司法实践中容易完全了解与掌握，防止法律适用的差异性。共二，可以明确消费者的法律地位，使其相关的特别规定与民法相协调。③Palandt/Heinrichs（Fn.1）,BGB,Co.Aufl.2001 Einführung ror§145 BGB Rn.13 ff.30.如奥地利将消费者合同内容保留于民法之中，而在消费者保护法中仅规定例如质量担保书之类的特殊部分内容。其三，维持民法体系的完整，确保民法调整民事关系的核心地位。消费者合同若另行制定调整规范，将削弱或掏空民法债编的内容。因消费者权益保护法包含私法交易关系的核心规定，将与债法处于同等地位。然而其缺陷也仍然存在，民法主要调整平等主体之间的法律关系，消费者合同则重在对消费者的倾斜保护，如对消费者合同不加甄别和修正地全部纳入民法，则有体系异物之嫌，有损民法的自洽性。

另一种观点则集中在经济法学界，认为消费合同规范应在消费者保护法予以规定。其中有学者通过对民法与经济法分工的划分，将包括消费者合同在内的消费者权益保护法纳入经济法的范畴。④参见李艳芳主编:《21世纪法学系列教材·经济法案例分析》，中国人民大学出版社2006年版，第185页。这样做也有其益处，对于消费者的保护更具针对性，通过确立消费者权利，完善与消费者权利相关的包括合同订立及责任的权利义务体系。⑤参见钱玉文：《消费者权的确立与演变——制度变迁视角的解读》，《现代法学》2010年第1期。其缺陷也不可忽视。其一，消费者合同内容与私法特别是合同法联系密切，单独立法将导致重复规定，而随着法学的精细化，将产生司法适用的困难和体系混乱。其二，新型交易模式如网络交易等会导致相关私法问题不断发生，为解决这些问题，立法者必须随时修订消费者权益保护法，或者另行制定特别法，不利于法律的稳定性。这样会出现为一个问题就制定一部法律的路径依赖，也会使得民法典的适用越来越边缘化。

在我国台湾地区，也存在类似的分歧。杨淑文教授认为，消费者保护法所规范者皆属私法交易关系之核心规定，已然和民法债编立于相同重要之地位，应体认消费者已逐渐形成民法上一个新的权利主体概念。⑥杨淑文：《消费者保护法与民法的分与合——双轨制立法下的消费者与消费关系》，载杨淑文主编：《民事法与消费者保护》，台北元照出版社公司2011年版，第193页。曾品杰教授认为，可以在消费者保护法既有的消费关系或消费者契约的基础上，扩张保护的契约类型，一来可避免大费周章地牵动条文体系的重大变革，立法上较为简便易行；二来可维持民法规范基本原则而消费者保护法发展例外法则的法律体例，防杜民法沦为包山包海、规则芜杂、审查基准不明的私法掩埋场。⑦曾品杰：《论消费者契约之无条件解除权》，《政大法律评论》（2010年12月）第123期。

消费者合同具有私法性质，民法与消费者权益保护法双轨制的立法模式，导致了两者关系的复杂化与紧张化，而且司法实践的优位选择中，法院在消费者合同案件的审理上，首先依据的是合同法的相关规定，而较少适用消费者权益保护法。将消费者合同纳入民法典统一规范，对处于弱势地位的消费者予以倾斜保护，有助于实质公平和合同真正自由的实现。总体上看，上述第一种观点更可取。不过，学者众说纷纭，学科之见严重，直接说理式的原则性讨论无助于问题的解决。本文以网络交易合同中涉及消费者合同的部分为例，针对消费者合同以何种处理适当为逻辑出发点，探讨消费者合同的应有规范。如此，以小见大，寻求具体适用规则，从而有助于共识的形成。

二、分之困境：以网络交易合同的法律适用为例

当今社会，人人即为消费者，消费者权益保护关乎社会再生产之有效运行。消费者作为合同当事人衍生出许多民事法律问题，面对互联网的迅猛发展，消费环境已然发生重大变化；新型交易形态如网络交易模式的出现，网络交易合同成为消费合同的新生力量使得网络交易合同共生于民法与消费者权益保护法之中，导致了消费者与经营者之间出现了新的不平衡。消费者作为弱势群体，诸如“标价错误”、“无条件退货”等与网络经营者之间的纠纷频现。我国虽新近修改了《消费者权益保护法》，但是面对网络交易中出现的新问题，仍然无法给予有效的解答。

（一）消费者概念游离于民法之外的缺憾

网络交易主体包含多种，为服务于本文主题，本文仅论及网络消费者合同一类，即在“消费者”与“企业经营者”之间发生的交易合同。除此之外，实践中还存在企业之间通过电子商务网站购买生产资料的合同，以及消费者与消费者通过网络进行的交易等合同。现代社会，每位公民原则上均为消费者，⑧Karl Larenz/Manfred Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9.Aufl.2004.§Rn.61 ff.;Palanat/Heinrich,BGB,Einl.Rn.1.因此，可以说消费者权益保护法即是关涉全体自然人的法律规范，因此，其本质上即有“国民的”的法律属性。更进一步说，在合同法领域里，其调整的大部分合同都是消费者与经营者或经营者与经营者之间签订的合同，自然人之间签订合同数量反而在少数。我国民法总则对重要的民事主体均进行规定，唯独不涉及消费者、经营者。目前由我国学界所制定的《〈民法典·民法总则篇〉专家建议稿》里亦不见“消费者”、“经营者”的相关规定。与普通老百姓密切相关的具有国民性的消费者概念游离在民法之外，不得不说是民法典的一大缺憾。

现代经济下，自然人之间的交易虽常见，但是消费者与经营者以及经营者之间的交易更因绝对数量而占据了主要地位。若仍固守以私人为法律行为的规制对象，显然脱离社会现实。在民法典编纂这一重大立法活动中，自然人作为合同法主体的地位固然不庸置疑，但是却不能以其作为唯一预设对象，更应该周全企业经营者的主体地位而有所调整。对于消费者与经营者之间存在的结构性不平等，更需要将消费者概念及消费者合同法律制度置于民法典之中予安排。

（二）网络交易中的意思表示规则欠缺而无法自洽

网络交易中，当事人的意思表示通过电子信息传送，而并非经由传统的口头或书面的方式，就容易产生交易当事人身份的确认、交易一方如何证明其意思表示、合同何时成立，以及电子操作失误可否撤销或可否撤回等问题。

目前我国民法并没有确立意思表示错误制度，既有的类似制度是重大误解制度。在国内外均屡屡发生的“标价错误”案例中，意思表示错误是否属于重大误解是法律规制网络交易的难点和焦点所在。实践中商家倾向于主张意思表示错误属于重大误解，如此可以导致合同被撤销，承担缔约过失责任；而消费者则倾向于主张意思表示错误而要求商家承担违约责任。对标价错误问题的司法解决虽可以依据我国现行的重大误解制度和规则，但其一定程度上还存在局限性，不能适应网络时代的发展需求。⑨参见王云霞：《网络交易中意思表示错误问题研究》，《中州学刊》2014年第4期。其一，我国现行“重大误解”制度并没有涵盖所有错误类型。其二，意思表示因错误而被撤销的法定要件缺失。司法实践倾向于只要合同当事人存在过失且造成较大损害，就可以重大误解为由主张撤销合同，这未免太过宽泛。其三，信赖利益保护不足。我国民法并没有对合同相对人信赖利益的保护进行特别规定，尽管我国《民法通则》第61条有所提及，但其是关于可撤销与无效民事法律行为的总括性规定，缺乏针对性。其四，在意思表示真实性方面，现行我国《消费者权益保护法》第28条虽规定了网络经营者的必要信息提醒义务，但仍不够细化，对不实告知的法律责任缺乏有效规制。目前情境以民法规则调整，尚且面临困境，若只将消费者合同以经济法性质视之，则网络交易合同中重要的意思表示规则将面临无源之水，更无法完成其内部理论的自洽与完善。

（三）“后悔权”制度地位尴尬

根据传统合同法理论，合同订立后，除非有法定无效、特定意思表示瑕疵或法定解除的理由等情形，当事人应按合同约定内容履行给付义务。我国《消费者权益保护法》第25条针对网络购物等交易形式，引入了“后悔权”制度，即“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由”。其立法目的在于赋予买受人解约权，使买受人得以避免因消费资讯的不足，且未能检视商品即予以购买所可能遭受之损失。⑩詹森林：《消费者保护法上之邮购买卖及访问买卖》，《民事法理与判决研究》（三），载詹森林：《民事法理与判决研究》，作者2003年自版，第112页。消费者在订立合同后仍享有犹豫考虑期间，决定是否仍受契约权利义务的拘束。这又引发了买卖契约以外之其他新型交易型态是否可类推适用或仍回归民法传统契约责任之规范之争。这样，消费者权益保护法似乎已与民法处于并驾齐驱之形势，俨然成为规范私法关系之另一基本规范。①同前注⑥，杨淑文文。

对于“后悔权”的属性，学者亦存在不同观点。有的学者认为，其属于私法权利，将来无论是被纳于民法之中，抑或是安置在民法之外，对民法典体系起到主轴和基石作用的合同自由原则来说，都是一个格格不入的“异类”。②参见张学哲：《消费者撤回权制度与合同自由原则》，《比较法研究》2009年第6期。也有的学者认为《消费者权益保护法》如果不考虑民法或合同法的一般规则而进行特别规定，这不符合“类似情况类似处理”的一般正义要求，因此应将后悔权制度归于民法典，并澄清其在民法体系中的位置。③参见王洪亮：《消费者撤回权的正当性基础》，《法学》2010年第12期。

（四）消费者格式条款合同解释规则独立发展

网络交易中，格式合同无处不在。民法对格式合同的解释主要集中在合同法，消费者权益保护法更加细化了相关规定。契约自由原则在大陆法系国家一直属于规范私法关系的基本原则，是私人自治的核心范围，是排除国家干涉与国家监督私法关系的最高指导原则。德国联邦最高法院于1956年以诚信原则为衡量格式条款是否有效的标准，最终形成了以条款是否违背公平原则来判断其效力。

这在网络交易合同的解释上也有适用。经营者利用合同形成自由权单方拟定格式条款合同，不允许消费者对其拟定的格式条款合同协商变动，常构成自由权的滥用；同时格式条款合同大多数是由具有法律专业知识的一方当事人拟定，并排除或转嫁各种单方责任与风险，条款内容解释的空间非常有限。国内频繁发生的标价错误案例中，商家通过巧妙设置条款，规避法律责任。对“网页标价”、“自动回复”、“合同的成立”等问题的解释，常是引发消费争议及诉讼的焦点。而我国法院判决依据又恰恰是网络经营商提供的格式条款合同。消费者在与经营者的较量中，显属劣势。消费者合同条款的效力如何，终究还是应以条款本身是否违反诚信原则为标准；另外，优先保护消费者的理念也影响了格式条款的解释与效力认定。这些特殊的解释规则有别于债法的任意性质，形成了一套独立的解释规则，已然成为另一独立解释和适用的第二部“民法典”。

综上，网络交易合同的订立部分，涉及格式合同及合同自由问题，相比较而言，是民法、消费者权益保护法重合最为集中的部分之一。从以上分析可以看出，将消费者合同分别规定于消费者权益保护法与民法之中，造成了规定的重复，割裂了消费者合同的整体性，必会使消费者合同体系定位不清且司法适用出现困难。随着社会发展、技术进步，未来新的交易模式仍会大量出现，频繁修法也会增加立法成本，法律专业人士尚且纷争不断，缺乏法律专业知识的消费者将更是手足无措。

三、反思与追问：分与合的理性分析

面对目前消费者合同体系定位的混沌现状，不能止步于对现有法律法规的分析，我们应该通过对现有制度状况的分析，还要进一步追问与反思：在现今历史发展潮流下，民法的内在和外在环境发生了什么变化？我们到底需要一部什么样的民法典？如此，才能有助于此问题的进一步明晰。

（一）民法发展趋势

1.社会化

在我国“民商合一”的立法现实中，商法并无单独适用，所以民法所规范的主体，一如传统民法，为抽象存在的人，即从现实生活中的个人抽离而来，没有年龄、性别、身份、职业的区别，是均具有权利能力的自然人或营利性质的法人，从而形式上的平等能够被有效贯彻。摒弃身份差别的主体划分，在历史发展中曾具有划时代的意义。然而随着时代发展，在现代市场经济下，人人都扮演了消费者的角色。不仅如此，民法中作为抽象主体的“人”不得不面对的是从“强者”到“弱者”的变化，单纯追求形式的平等无法解决处于弱势的消费者保护问题。这必然促使民法的私法属性发生进一步动摇，其社会性随着民法触角的扩张而日益显现。德国著名法学家弗朗茨·维亚克尔曾从“私法实质化”的另一个角度，印证了民法的社会化，即私法已超越了个人自决、自治的目标，旨在实现实质正义，如保护弱者、确保生存权等。④[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》（下），陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第588页。民法社会化浪潮，是促使近代民法到现代民法转化的重要动因，其根本在于，对传统的个人本位予以修正，对抽象的人的自由和权利进行法律规制。徐国栋教授则从行为经济学的角度，也认为所有自然人都要经历一场从自权人转变为他权人的人格变更。“从父亲到儿子”的运动意味着国家干预的经常化，并认为以不对称的家长制取代传统民法的意思自治原则，打破本就不符事实的民法私法说谬见，是未来我国民法理论之必然选择。⑤徐国栋：《民法私法说还能维持多久———行为经济学对时下民法学的潜在影响》，《法学》2006年第5期。

2.信息化

21世纪，随着互联网等技术的发展，信息化革命波涛汹涌，它改变的不仅是人们生活、交易的方式，法律信息的管理方式也在发生巨大变化。制定法典固然有统一法律适用、增强人们对其行为后果的可预测性、通过国家机关发布树立其权威性的功用，但是其另一个供给法律信息的功能也逐渐在世界上获得更多的重视。更有学者认为，当法律必须经常更新，而各种法源如法条、解释、判例、学说、决议等收入电子资料库后，可轻易搜寻并且可以根据需要作不同组合时，至少对法律适用者，法典已像古董一样中看不中用了。⑥陈起行：《法典化研究，法形成与法典化——法与资讯研究》，台北学林文化出版公司1999年版，第114页。其言虽激烈，但也有一定道理。随着信息化社会的到来，法典编纂必须跟随社会潮流做出回应。

以往采用大陆法系制定法方式的国家并不像英美法系将法律信息汇编作为一个重要目的，但是大量的特别法散落在法典之外，将会破坏法典的权威性。制定法典的目的，不仅在于为法律职业者获取法律规范提供便利，更是为了使普通民众以比较容易的方式明白知悉其权利义务的边界，法律信息的编排起到非常重要的作用。具有创新性的法律信息系统需要对各种类型的法源进行恰当的分类。⑦［荷兰］扬·斯密茨：《信息社会下的民法典——兼论法典化之时代使命》，罗浏虎译，《求是学刊》2015年第1期。并且这种分类方式，不应该因循传统法律分类方法，将这些法律信息划入物权、合同、侵权行为等阵营，而应该将这些信息视为马上可以与公民自己的身份或者处境相对应的“生活事件”。⑧Richard Susskind.The End of Lawyers?Rethinking the Nature of Legal Services，Oxford,2010，ff.238，id.，Tomorrow’s Lawyers:An Introduction to Your Future，Oxford,2013.将消费者概念及消费者合同写入民法典，可以便于其与其身份关系相对照，从而查找适合其的法律规定。若干年前，德国启动民法典债编修正的起因之一，也正是因为联邦法务部经调查发现有两千多个民法条文散落于二百多部单行法中，拟将特别法整编进民法作为修正的重点。不过，德国2002年修正后的债法仍只将一般契约条款法及一些保护消费者的单行法纳入，效果十分有限，暴露了法典信息功能“有时而穷”的窘境。⑨苏永钦：《民法典的时代意义——对中国大陆民法典草案的大方向提几点看法》，《月旦民商法》第3期，台北元照出版公司2004年版，第116页。

3.国际化

自20世纪70年代以来，关于消费者法应不应该作为单行法而存在，即消费者合同的法律定位问题，曾引发了世界上很多国家广泛的讨论。随着经济全球化，各国民法呈现趋同化趋势。当前，世界上很多国家都掀起了修改民法的热潮。日本、德国、奥地利、欧盟等国家或地区，都注意到了消费者这一权利主体的重要性，并决定将其适用回归民法之一般性规定。德国将“消费者”、“经营者”一般规定写入民法典。《德国民法典》2002年的最新修订增设了两条，即消费者定义（第13条）、⑩德国民法第13条规定“消费者系指非基于营业行为，亦非基于独立之职业行为之目的而为法律行为之自然人”是继受欧盟消费者保护之相关指令。在德国立法者确定将“远距离交易法”立法同时，同时决定将“消费者”之定义写入德国民法总则第一章“人”第一节“自然人”的规定。如第312条特别行销模式（新法第312条、第312条b）、第481条、第491条等。经营者定义（第14条）；其“消费者”概念一经定义，即为“关键概念”，无须其他指示性规定，直接适用于其他法律规定所指“消费者”。德国的立法改变，宣告了合同法改革时代的来临，即合同法将不再以此抽象存在的人、不带有营业性质纯粹的自然人为预设对象。①陈自强：《从台湾债编修正看日本债权法修正》，《法学新论》2010年第27期。

日本于2006年启动债法修正。以内田贵为代表的学界主张以“为市民而存在之民法”，强调使民法更容易理解并提高其透明度，并力图使遗落在民法典外的基本私法规范回归民法典的怀抱，让其找到安生立命之所。此为内田贵所“再法典化”之想法，亦为日本检讨委员会基本之出发点。②[日]内田贵：《债权法の新时代——“债权法改正の基本方针”の概要》，商事法务2009年版，第18页。其中，特别是理论与实践上与合同法密切相关的消费者合同法，亦尽量整合于民法典，予以一般法化，并追随德国将消费者及事业者概念置入民法典。合同法全球化是大势所趋，并且在国际社会的不断协调中，正逐渐形成共识。

（二）我们需要一部什么样的民法典

因为消费者权益保护法、劳动法等特别法的剥离，民法的核心概念正不断被蚕食，并且这种趋势还在加剧。这在市场经济不发达，民法与消费者权益保护法矛盾不突出的情况下，尚可维持。随着互联网等先进技术的发展，我国正努力进入工业4.0时代，消费者与经营者利益必然面对新的不平衡，更加造成了这种矛盾的激化。学界不无担忧，这一方面导致了民法的基本原则和规则无法直接指导消费者权益的保护，更有学者认为民法法典化危机出现了，③易继明：《法典化及其限制》，《中外法学》2002年年第4期。诸如“民法典之死”之类的论调甚至也呼之欲出。④谢鸿飞：《民法典与特别民法关系的建构》，《中国社会科学》2013年第2期。法律的修正，不仅在于现行法框架内的完善，更重要的是顾及法律规范调整对象的变迁，并予以合理回应。否则，法律将失去时效性。

民法与消费者权益保护法能否从“分离”走向“融合”，换言之，作为两者重合之消费者合同能否纳入民法范畴？这不仅考验立法者和学者的智慧，也涉及在国际上债法现代化趋势下，编制一部具有代表性的现代民法典的魄力与责任问题。笔者深为赞同日本学者内田贵的观点，21世纪司法制度改革之目标，乃将日本“事前规制型社会”转型为“事后救济型社会”，即从过度事前规划调整型的社会转换为事后监督救济型社会，为公平迅速解决纠纷，公平且透明之规则不可不讲，民法作为规范市民社会私法上权利义务最基本的法律，使人民易于利用与理解有其必要。⑤同前注②，内田贵书，第6-8页。制定一部21世纪的具有代表性的民法典，应顺势而为。一则，将具有“国民性”的消费者及消费者合同视为私法调整的组成部分，统一纳入民法典，适用统一的规则，使上至庙堂，下至江湖均能通晓民法的全貌。二则，适应互联网等新技术的发展潮流，放弃形式平等的旧有观念而转向实质平等，才能使得民法更加进步。三则，顺应国际上债法现代化的潮流，借鉴德国、日本等国家经验，在债法的核心领域建构一个清晰可见、秩序井然之统一体系。⑥Jürgen Schmidt-Räntsch,a.a.0.173.

四、合之路径：消费者合同的“法典化”

未来民法典制定时，应将失落于民法之外的调整消费者合同的法律规范予以“法典化”，以满足对消费者这一特殊群体保护的需求，从而实现实质正义和意思自治。关于消费者合同法律规范纳入民法典的方式，有学者曾提出了形式纳入和实质纳入两种途径，并赞同将消费者合同的具体规范分别纳入买卖、借贷、承揽等具体合同中的中度纳入方式。⑦谢鸿飞认为，形式纳入，只在民事主体部分对消费者做定义性规定，并授权特别民法规定具体内容，这种方案仅有象征意义，可谓低度模式。实质纳入，即将消费者合同纳入民法典。其具体方式，一是置于合同编，将消费者合同的具体规范分别纳入买卖、借贷、承揽等具体合同中，可谓中度纳入；二是在合同编后单独规定消费合同编，可谓高度纳入。鉴于目前的状况，消费合同可采第一种方式，中度与高度模式并没有破坏传统民法典的民法总论——债法总论——双务合同——买卖合同体系，只是增加了一层消费买卖合同而已。参见前注④，谢鸿飞文。笔者认为，民法典的制定，特别是在债法修正方面，应以完全合同法为目标，将消费者合同法律规范放在更为基础的位置上。

通过对消费者合同的具体内容剖析，可以将“消费者”与“经营者”的定义、消费者合同成立阶段的规则以及有关格式条款的规范这三部分纳入民法典。正如日本学者所说，可以将目前置于消费者权益保护法中但不限于消费者合同专用的部分内容纳入到民法规范之中。专用于消费者合同的部分，则将其视为一般规则的特例纳入民法之中，⑧[日]中田裕康：《日本民法修正与消费者保护之现状》，李玉玺译，载杨淑文主编：《民事法与消费者保护》，台北元照出版公司2011年版，第279页。并对合同意思表示错误等基础理论做一修正。同时，回应互联网时代需求，具有一定前瞻性和包容性，才能使得民法典适用长久并反映21世纪的时代特征。

（一）民法总则编中纳入“消费者”、“经营者”概念

德国民法将消费者纳入，仅仅是为了满足欧盟消费者契约相关指令整合的立法需要，与其说是学说主动，倒不如说是立法者被动。如今对交易秩序体系的调整，则应根据交易的类型，考量当事人利益状态而做出相应规范。我国虽然采用双轨制，但是消费者权益保护法在规定消费者与企业经营者概念的同时，也保留了“本法未规定的，适用其他法律”的口子。这也为民法的修改留下了一个楔口，说明两者不是非此即彼的关系，而是互补的关系。在对“消费者”及“经营者”的定义上，我国学者存在不同观点，有的认为应沿用我国《消费者权益保护法》的规定，将消费者定义为“为了生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人”。⑨王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社2002年版，第428页。有的学者借鉴德国等国家经验，认为消费者是指非以营利为目的购买商品或者接受服务的人。⑩王利明：《消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围》，《政治与法律》2002年第2期。还有的学者认为消费者是指非以营利为目的，也非以独立职业活动为目的作出法律行为的人和组织，包括自然人、合伙、非营利社团、无权利能力社团等。①同前注②，杨立新、刘召成文。笔者认为，鉴于我国《消费者权益保护法》已颁布多年，消费者定义已为广大公众所知，对其进行界定不宜做过大改动，为保持法安定性，还应基本界定为“为生活消费需要购买、适用或者接受服务的人和组织”；经营者是与消费者相对应的概念，延续我国《消费者权益保护法》对其的界定，即“经营者是为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的法人或其他组织”。以此为基础主体概念写入民法总则篇，在民法典中予以统一适用。

（二）意思表示若干规则的重构

1.意思表示错误

我国民法中的“重大误解”制度，已广为诟病，在各专家建议稿中，均出现重构“意思表示错误”制度的设想，确有必要。德国及我国台湾地区民法均明文规定错误得为撤销，撤销前，法律行为仍有效；在撤销期间经过前，法律行为处于不确定之状态，期间经过后，不确定状态结束。但是行为人发生故意或重大过失导致错误的情形，其法律效果仍应引起足够重视。即使是表示错误，若表意人有重大过失，则不应为保护表意人而牺牲相对人的利益，不应享有撤销权。根据日本民法总则第95条之规定，“法律行为之要素有错误时，意思表示无效，但表意人有重大过失时，表意人不得自己主张无效”。②[日]川岛武宜：《意思欠缺と动机错误》，《民法解释学诸问题》，弘文堂，1949年版，188-189页。因为若误解人过于放任自己的行为，对自己利益过于漠不关心，法律没有必要保护其利益。③徐澜波：《因重大误解而撤销或变更合同的法律问题——由旅客错误购买特价机票不能“签转退”引发的思考》，《法学》2009年第4期。合同撤销后应赔偿相对人信赖利益的损失。

2.确立不实表示制度

我国《消费者权益保护法》以多个条文规定经营者的告知义务，目的在于改善消费者获取信息上的弱势地位。交易过程中当事人不如实告知的情形，就算不是消费者也有误认的危险。日本在“民法改正试案”中，将《消费者契约法》所规定的不实表示，包括“不实告知”④依日本《消费者契约法》第4条第1项规定，不实告知指，“就重要事项告知与事实有异之事”的行为，在要件上需具备：（1）事业者所为之劝诱；（2）系关于契约之重要事项；（3）告知与事实有异之事；（4）使消费者生误认；（5）且不实告知与误认、及误认与意思表示间有因果关系。以及就重要事项及其相关联事项的“不利益事实之不告知”，⑤依日本《消费者契约法》第4条第2项规定，不利益事实之不告知指消费者为其自身利益需要告知，且故意不告知与该消费者不利益的事实相关的重要事项，致消费者误认该事实为不存在的行为。一般化为民法基本原则，并且进一步放宽其适用条件，“就相对人所为之意思表示，因就通常将影响表意人是否为意思表示判断之事项，相对人为与事实不符之表示，致表意人误认其事实而为意思表示者，得撤销其意思表示”（“民法改正试案”1.5.15第1项）并且，该规则不只适用于消费者合同，在经营者间，尤其是当事人一方是不具有专业性的中小企业之间的合同，及私人间的合同都可以适用。⑥陈自强：《台湾民法与日本债权法之现代化》，台北元照出版公司2010年版,第202页。这种做法值得我国借鉴，在意思表示制度中，应增设不实表示的相关制度，并在我国民法典中将消费者权益保护法中经营者必要信息提醒义务，一般化为合同订立过程中信息告知义务等附随义务的特别规定。

3.网络交易合同中意思表示特别规则

就网络交易中的意思表示制度完善而言，除了意思表示一般规则外，还应针对错误类型作出特别规则。（1）输入错误。使用计算机输入数据仅是意思表示准备阶段，但确实属于误写情形，可以撤销。对误写或误算的情形，我国台湾地区学界通说认为属于表示行为错误，可以适用台湾“民法”第88条第1项予以撤销，网络交易中意思表示亦可适用。若输入错误一方是故意或存在重大过失的，合同不能撤销。（2）传达错误。网络服务提供商实际上扮演了意思表示传达机关的角色，因传达错误，意思表示也可以撤销。（3）电子技术错误。不但包括自动电文系统软件错误，而且包括其载体的硬件设备故障，属于意思形成阶段的瑕疵。德国联邦最高法院认为意思表示错误若系数据传输软件所致，仍应视为表示行为错误，卖方可以依据德国民法第119条第1项的规定撤销其错误意思表示。⑦同前注⑨，王云霞文。我国可学习德国这一做法。

4.后悔权纳入买卖合同特别规则

由于消费者在经济、专业上的弱势，不具有与经营者平等、对称的处理能力，我国《消费者权益保护法》第25条规定了在网络、电视、电话、邮购等特殊买卖合同中的后悔权制度，维护了合同的实质自由原则，其性质是一种特别撤回权制度，应纳入我国《合同法》中买卖合同特别规则处理；并且可以进一步规定，缔约过程中，受到经营者不当干涉的意思表示可以撤销，且不当损害消费者利益的条款无效。

（三）消费者合同格式条款效力规则

在对消费者合同的条款进行解释时，通常适用“消费者的倾斜保护”原则，其表面上违反了“合同严守”的基本原则，侵害合同的形式自由，但实际上有助于防止企业经营者滥用意思自治权利制定合同条款，通过重新矫正交易双方失衡的博弈能力，达到实质公平的效果。所以，这种“消费者倾斜保护原则”背后对应的是实质公平原则的适用。对于经营者的格式条款，我国《消费者权益保护法》第26条设定经营者信息告知义务而加以规范，并对消费者合同中格式条款的效力进一步细化，这与《合同法》第39条所确定的“公平原则”并不违背。其实，不仅仅是在消费者与经营者之间，经营者与经营者之间所进行的格式条款也应遵从“实质公平原则”。在融入方式上，可将消费者格式条款规则作为买卖合同特别规则而予以适用。另外，我国《消费者权益保护法》第26条还特别规定了“不得利用格式条款并借助技术手段强制交易”规范，这也是对新技术发展带来实践中法律问题的回应。基于“实质公平原则”，亦可对实践中争议的网络交易中的“网页性质”、“自动回复法律性质”的性质进行认定。例如，对于购物网站上展示商品的网页的性质，社会上存有要约邀请或要约的争议。各国学界与司法实践大多倾向于认为网页上的商品广告与价格标识属于要约邀请。而“自动回复法律性质”的认定，有承诺或通知的区别，联合国文件、新加坡法院及部分德国法院等认为其属于承诺，我国台湾地区学者、德国最高法院及我国部分法院判决认为其并不一定是承诺的意思表示。自动回复确认信函的性质，应以商家所发出确认信函的具体内容为准而定。另外，亦可借鉴日本，列举不当条款的黑名单制度明确列举不当契约条款，不仅实现避免企业经营者以资讯上、专业上优势，订立不公平契约条款，亦使消费者提高预见其为不当条款之可能，可达事前预防纷争之目的。⑧杜怡静：《日本消费者契约法对我国消费者保护法制之启示与影响》，《铭传法学论丛》2003年第1期。

（责任编辑：闻海）

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王云霞，浙江工商大学法学院讲师，中南财经政法大学法学博士生。

*本文为2014年度杭州市哲学社会科学规划课题“双轨制立法背景下的网络交易合同的订立及定位”（项目编号：D 14FX 01），以及2015年度中共浙江省政法委、浙江省法学会重点课题“民法典视阈下网络交易合同的定位与规制——以民法与消费者权益保护法的关系为视角”（项目编号：2015N A 10）的研究成果。