论行政处罚中的合意

王昱翰

(辽宁大学法学院，辽宁沈阳 110036)

论行政处罚中的合意

王昱翰

(辽宁大学法学院，辽宁沈阳 110036)

现行的行政处罚制度仍以权力的强制性手段为核心来调节行政法律关系，行政主体与行政相对人的地位依旧相差悬殊，行政不公的现象层出不穷，行政相对人的平等夙愿与对行政主体处罚过程的心悦诚服难以得到满足，这与追求现代行政法秩序、公平效率与自由的价值取向相背离。若将发端于契约自由的合意理念引入行政处罚中，必然有利于保护公民的合法权益，从而实现行政权与相对人权利在总体结构上的平衡。虽然《中华人民共和国行政处罚法》中有若干规定体现了合意理念，但其法律规定模糊不清。应以立法的方式明确并充实合意的规定，构建行政处罚的合意制度。

合意；行政意思表示；行政裁量；行政参与；契约自由；建构

一、引入问题：行政处罚中合意的相关概念探讨

合意为双方或多方当事人针对某事项达成一致的意思表示，并受法律约束。合意理念源于私法范畴的契约自由原则，它的本质精神是尊重人的自由意志。合意适用的环境是双方地位平等，并有相应的处分权利以供表达，且意思表示自愿自由，不受他方胁迫强制。

而行政处罚中的合意，正是合意理念在行政处罚领域的渗透。行政处罚合意的双方是行政主体与行政相对人。它主要内容是行政处罚领域双方的行政意思表达①范畴。[1]行政合意的形成不仅要有双方意志在行政活动中得以体现，还要求双方的意思要有交涉、谈判等交流过程，并最终走向一致。[2]目前我国的行政处罚法中合意理念已初现端倪，表现在行政处罚中行政主体的自由裁量，[3]如《行政处罚法》关于暂缓及分期缴纳罚款的规定，当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。②以及公民的行政参与等，如公民听证权的积极行使。事实上这种合意在目前的行政处罚领域中很少运用，原因主要有如下几点：

1.权力理念根深蒂固。这种理念使得行政主体经常将行使权力与履行职责混淆，以权力者自居，对相对人态度生硬，为相对人设置障碍。相对人因此而处于被动消极地位，只能委曲求全，无条件服从安排，当然更不会义正辞严地表达个人意愿与行政机关协商交流了。

2.制度设计缺陷。我国行政处罚的制度设计中相对人直接参与行政的途径很有限，很多规定都形同虚设。《行政处罚法》第32条第2项明确规定了辩解制度：“行政机关不得因当事人申辩而加重处罚”，但实践中呢？行政机关不是千方百计阻却相对人知悉辩解权，就是告知其有辩解权，但不实际听从和采纳。再如《行政处罚法》第42条规定了听证制度，为相对人权利的伸张提供了契机，但因信息不对称等原因，行政处罚中的听证制度总是流于形式，浮于表面。

3.行政合意在整个行政法领域中没有明确的范围界定，在实践中很难把握。合意理念要想真正深入人心还有相当长的距离要走。因此，我们一方面应为合意理念在行政处罚中的适用提出有说服力的依据，另一方面应构建行政处罚合意制度。具体来讲，首先要明确把合意理念引入行政处罚领域的正当性，其次要明确合意具体的适用范围。

二、分析问题：行政处罚引入合意理念的正当性分析

（一）从合意的基础看

合意形成在主体上需要有两个要求：第一，主体要求是双方或多方；第二，主体应该具备独立的意志并可对自身的意志进行灵活调整。在行政处罚领域中，行政主体的独立意志体现在行政处罚自由裁量权上，行政相对人的独立意志体现在行政参与上。两者在行政法律关系中自由意志的表达都相应受到对方的约束，即双方的自由是有限的，但他们依然具有实现合意的基础。我们能从行政处罚自由裁量权与公民参与意识中寻找到与合意的对接，这样，将合意引入行政处罚领域就是自然而然的事情了。于行政机关而言，因居于权力行使者的强势地位，故法律应多加限制；于相对人而言，应赋予其更多的参与自由。然后在相互之间渗透彼此的意志，找到平衡点，最终实现共赢，行政机关依法行政，公民的人权能有充分保障而不失尊严。

1.行政处罚自由裁量权彰显行政主体之自由意志

传统法治下的行政观念主要为“无法律即无行政”，这一观念无法适应不断扩张的政府行政职能，虽然在形式上是严格依法办事，依法行政，但在实质上难以做到公平正义。而行政自由裁量能适应行政灵活性和能动性的需要，有利于实现个体正义，能使公权力的行使个别化，可以适应不同的环境，避免不可取的统一化、不适格和条件特别化。[4]因而现代国家行政的趋势是行政机关须具备尽可能宽泛的自由裁量权。行政机关作出行政行为虽要有法律的明确授权，但并未排除它在法律许可下具有自我判断能力，在法律应允的范围内有独立的意识，比如能够灵活调整行为的方式，有权决定某种幅度，甚至从更抽象宽泛的意义上说，作出行为的时间、场合、时效等都有可能成为行政机关面对相对人不断进行调和、促使对方妥协的筹码。[5]在裁量的范围上，不只限于行政行为涉及权利义务的内容，还应包括行政行为的方法、时间及主观意图或动机等。例如，《中华人民共和国治安管理处罚法》第26条规定了寻衅滋事的处罚方式，五日以上或十日以下的拘留或罚款。即可以在拘留、罚款、处罚中选择其中一种，也可以就拘留或罚款选择日期或数额。

2.公民在行政参与中彰显其权利意志

现代行政强调在依法行政的基石上来维护行政相对人的合法权益，这符合宪法③关于公民权利的规定，故公民有当然的参与行政的自由。公民参政权在行政领域中的表现正是参与行政权的行使，公民得以自由舒畅表达其意志，现代行政法逐步在行政程序立法中确立行政参与原则，对保障行政相对人或行政相关人参与到行政活动的权利、约束行政权，发挥了积极的作用。受到法律限制的行政机关不得不在作出行政决定过程中听取、接纳相对人的意见，双方不断交流协商，从而达到合意的效果。同时，社会的发展进步使得现代行政出现了复杂多样化态势，原来仅仅依赖行政机关的单方意志行为难以抵抗飞速增长的行政压力，也很难应对行政资源稀缺的问题，这些促使行政机关积极探索，主动联合相对人，寻求自愿合作，从而缓解相应的压力，以促进行政效率的提升。作为相对人一方正是基于这些影响不断激发其参与意识，强化自身的权利需求，将自由意志逐步渗透到行政过程中。

在行政处罚中，公民参与行政主要表现在公民参与权利的行使，例如申请权、陈述，申辩权，回避权、听证权、知情权等。《中华人民共和国行政处罚法》中规定了当事人有权进行陈述和申辩；④行政机关在作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等决定前有告知的义务，公民有知情权；⑤在听证程序中还可以申请委托一到二人代理，认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。⑥等等。这些规定正是合意在行政处罚领域适用的基础。

（二）从契约自由理念看

把合意理念引入行政处罚中正是契约⑦自由在国家行政中的延伸。以往我们只是在私法领域中才感受到契约自由的精神，例如民事领域中，我们能依契约自由各取所需，满足个人的愿望。而现在，契约思想在行政领域的渗透已经成为趋势，其主要表现就是合作型行政⑧的发展。

卢梭在《社会契约论》中指出社会契约是由人民与他们组合的政治共同体之间订立的，是人们自由协商的结果，人民在这个共同体中“获得自己本身所让渡给它的同样的权利，所以人们就有得到了自己所当时的一切东西的等价物，以及更大的力量来保全自己的所有”。[6]即人们在把个人权利交给国家的同时，也在源源不断地接受着国家各方面的保护。人民是国家的主权所有者，社会契约是人民同政治共同体之间缔结的契约，任何人都须接受契约的束缚和限制。以此推之，笔者认为在行政处罚领域，行政机关作出的任何行政决定都事关相对人的利益，相对人自然有为自己说话的权利，基于契约，行政机关的相应权力来自于相对人某些权利的让度，那么作为对价，行政机关应履行相应义务。例如行政机关不得妨碍、阻挠、剥夺相对人各种合法权益，耐心听取相对人的批评意见建议，努力营造相对人实现各种权利自由的环境等等；⑨相应的相对人的权利有行政参与、行政协助、行政监督、行政保护等权利。[7]事实上现行的行政处罚领域中权力理念无孔不入，相对人的地位一直都很脆弱。而契约理念会为我们提供解决问题的方案与思路。契约精神与合意是相互联系的，对契约精神的弘扬就是对合意两方意愿的尊重，就是鼓励双方地位平等下的洽谈与合作，契约精神正契合了现代行政的要求。那么行政处罚领域引入契约理念也是未来我们应遵循的道路。但在此需要强调的是并不因此完全否定行政处罚中的权力理念，而是淡化权力，使双方合意与单方意志性相并存，以合作取代冲突，把权力理念与契约理念有机整合起来，更新行政法的观念，完善相应的制度。[8]

三、解决问题：关于在行政处罚中构建合意制度的思考

从上文中我们可以明确解读出行政处罚合意的构成要素，第一，主体要素。第二，双方真实的行政意思表示。第三，行政意思表示经过协商、调和，最终达成一致⑩。[9]那么我们就应该围绕着构成要素来构建行政处罚中的合意制度。另外，我国现行行政处罚法初步显现合意理念的条文规定概括性太强，以致实践中难以把握实施，需要在此规定的基础上完善发展。

（一）通过立法确定行政处罚合意的范围

行政处罚合意的范围也就是行政意思表示的范围，即行政处罚自由裁量权与公民参与行政处罚独立表达权利意志，并在此基础上形成新的共同意志的部分。行政处罚属于权力性的行政法律关系，它的合意程度要低于契约性行政关系，如行政合同。主要表现为行政相对人对行政主体相关行政行为的认同，或是仅仅在部分事项中的合意。那么哪些应该是认同，哪些应该是部分事项的合意呢？行政处罚法中没有具体的法律规则依据也无法律原则规定，难以适用复杂多变的行政事务，也会使滥用合意的情形层出不穷。行政法中对行政主体与行政相对人的原则性规定分别是“法无授权皆禁止”，“法无规定皆可为”，那么是不是可以在行政处罚合意中平衡两者，做出原则性立法规定呢？由于法律本身的局限性，对现实中复杂多变的新问题很难全部预见和具体规定，因此可以仿照民法的一些原则性立法规定，只要不是法律，行政法规明确禁止的或者不违背公序良俗、国家利益、公共利益和第三人利益的，应该允许双方通过合意来约定权利义务。随之而来的问题是，如果在行政过程中合意是双方恶意的串通，即出于违反或规避法律的目的，或是谋取行政机关自身的利益、行政相对人的个人利益等以此来损害第三人的利益的，法律应该做出具体规定如何科学防范“合意”变质成“恶意”。例如《中华人民共和国治安管理处罚》第19条规定了“减轻或免除处罚”情形，⑾表明了公安机关在处罚中的裁量自由，如果案件中有被害人，那么裁量自由的基础除了来自于公安机关自身的意志外还有被害人的参与。现实中行政相对人本该减轻处罚或免除处罚结果被加重处罚或付出金钱代价的情形比比皆是。这是被害人与处罚机关勾结，滥用参与权与裁量权所致。“追求无限制的参与只会导致行政权运作失衡，正常的行政程序则难以为继。”[9]因此引入处罚合意制度还要配备相应的法律责任规定才是完整的。《中华人民共和国合同法》规定了合同无效的情形：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。而对于合同无效的法律救济主要为返还财产，赔偿损失，追缴财产等。行政处罚中的合意可以仿照合同法的规定，哪种情形下合意无效，无效后相关人如何去救济，除了财产救济外，还可有相应的处罚措施。⑿

具体到实践中行政处罚合意体现于行政处罚之前，之中，之后两者意志的相互碰撞。主要涉及人身自由处罚（行政拘留）、财产自由处罚（罚款、没收违法所得、没收非法财物）及其资格处罚（责令停产停业、暂扣或吊销许可证执照）。⒀

行政机关在作出处罚决定之前哪些部分允许合意呢？行政机关应当首先告知当事人处罚决定的事实、理由及其依据，同时应告知当事人依法享有的权利。⒁行政机关在践行告诉义务时应当以形式化的方式展现出来。可以以书面通知的形式告知，也可以当场口头告知。若行政机关没有遵守类似的告知程序，公民完全可以拒绝接受。

而行政处罚中哪些部分允许合意应视情况而定。不同的处罚方式有不同的合意内容。

罚款处罚中法律或行政法规的惯例性规定是给定一个罚款幅度。例如行政处罚法33条当场罚款的规定，对公民处于50元以下，对法人或其他组织处以1000元以下罚款或警告。⒂这一条能充分反映行政机关的裁量自由，如何把握具体数额才能彰显公平，而不至于出现对公民本可罚款20元就能起到处罚作用，但行政机关为某私利做出50元边界值罚款的现象。那么就需要明确当事人在其中的监督权利以及给予陈述申辩的权利。比如处罚的力度与违法行为程度的匹配性有相应的衡量标准，当事人可以向处罚机关提供收入证明以表明自己能够承担的底线。在这个过程中双方相互协商，最终相对人能够心甘情愿地接受处罚结果。另外，双方除了能够协商数额之外，还可协商付款方式，付款时间，付款地点，付款期限等，可以通过列举或概况的立法方式将其上升到明文规定的高度，从而使守法者有法可依，相对人不至于在被处罚时表达权利畏首畏尾，行政机关不至于因未有法律明文规定而钻法律空子。

《中华人民共和国治安管理处罚法》中行政拘留的暂缓执行制度能够集中体现双方的合意，它规定“对行政拘留处罚决定提出申诉或者提起诉讼的,被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的,在申诉和诉讼期间,原裁决暂缓执行。裁决被撤销或者开始执行时,依照规定退还保证金。”⒃即界定了在何种范围下双方可以达成合意，有明确性和可操作性，具有进步意义，但不容忽视的是虽然现行的行政拘留暂缓执行制度为被处罚人提供了表达“志愿”的机会，使其得以充分行使申请行政复议及提起行政诉讼的权利，明显降低了行政拘留的错误执行率。但因既有的法律法规对该项制度规定太过概括，有关部门更未出台具体的规范性文件，以致实践中许多新情况、新问题层出不穷，与立法本意相背离。主要表现在以下几个方面。（1）行政拘留暂缓执行前提条件的认定模糊。例如，被处罚人不服提起复议或诉讼的规定本身是模棱两可的，实践中应该以被处罚人实际向行政机关申请复议，向法院提起行政诉讼为标准还是以行政机关或法院受理为标准呢？目前，新的立案登记制度⒄解决了向法院提起行政诉讼期限的争议，即有法院登记立案事实则满足行政拘留暂缓执行的条件之一，但可否申请行政复议的争议还未解决。因此容易造成合意的滥用，公安机关在执法实践中会形成很多混乱，执法不公，随意执法就司空见惯了。（2）关于社会危害性的认定缺乏具体的标准。公安机关在认定被拘留人是否还有潜在的社会危害时有很大的进退空间，如果没有具体的参照标准，公安机关的自由裁量难以保证科学理性地行使，很容易造成尚未揭露的刑事犯罪嫌疑人逃避处罚。（3）实践中某些当事人为了争取暂缓执行的机会，不惜制造违法事实虚假复议、虚假诉讼。而与此相应的某些办案人员在其中起着推波助澜的作用，他们可以假借此冠冕堂皇地收取罚款或保证金。这样极易造成合意变成恶意，行政机关的管理秩序也难免陷入混乱，同时腐败也易滋生。故为避免暗箱操作，司法机关有必要对公安机关的暂缓拘留执行决定进行监督，例如公安机关将作出决定的相关文书提交检察院或法院备案，必备的文书有：（1）证明当事人申请行政复议或提起行政诉讼的文书；（2）公安机关依法向行政复议机关或人民法院移交的行政拘留处罚决定书等文书，（3）证明公安机关、行政复议机关和人民法院之间有相应往来的文书。

（二）通过立法确立行政意思表示瑕疵的救济机制

行政合意是双方真实意思表示的一致，必须防止欺诈、强迫、虚假承诺等做法，要求行政机关必须在理性平等的观念下诚心诚意与公民对话、协商，充分尊重当事人的意思自由和意见。[10]

民法中当行为人的意思表示不真实时，如出现胁迫，趁人之危，显示公平等情形，权利人可以向法院申请变更或撤销民事法律行为。那么在行政处罚领域中是否可以效仿民法领域的成熟做法呢？通常当行政相对人意思表示不真实时，可能他的合法利益会受到损失，我们的临场反应会是借助行政复议，行政诉讼，行政赔偿的手段来解决。但有没有这种可能，我们可以借鉴私法领域的做法，在受害方默认接受的情形下，要求相对方作出相应的补偿，而不至于“兴师动众”。因此，笔者认为关于行政意思表示瑕疵的救济机制不仅可以以公力的方式，还可以私力救济的方式来完成。

（三）完善行政处罚的权力运用程序与权利表达程序

为了实现行政处罚中行政机关与相对人在某些方面达成合意的效果，应规范行政机关实施权力和相对人行使权利的程序。

所谓的权力运用程序是指行政权力在行政过程中的表达和运用，比如行政人员的调查取证、传唤、询问、查封扣押等;权利表达程序是指公民权利在行政过程中的表达与运用，例如，文书阅览、说明理由、申请公开、听证等。[11]若要建立一个公正正当的互动平台可以完善以下制度：告示制度、说明理由制度、时效制度、听证制度、回避制度、执行制度、程序权利制度、申辩不加重处罚制度等等。而在以上的行政处罚程序制度中，最需要完善的是行政处罚程序权利制度、申辩不加重处罚制度、及其听证制度。[12]

以行政机关程序正当为宗旨，确保规范能集中实现相对人自由权利充分表达，这样的程序才是建立行政处罚合意制度的必由之路。

注释：

①行政意思表示应界定为：在行政法律关系中,行政主体与相对人在行政行为过程中,都有依法合理表达自己真实意思从而维护自身权利的自由,而且双方都应当通过正当合法的方式将内心的真实意思表达于外部,在双方的互动和交涉中达至内心所追求的目标。另外,特别强调相对人的行政意思表示.参见张弘:《论行政意思表示》,《云南大学学报》2007年第9期.

②参见《中华人民共和国行政处罚法》第52条.

③参见《中华人民共和国宪法》第2条第3款.

④参见《中华人民共和国行政处罚法》第32条.

⑤参见《中华人民共和国行政处罚法》31条.

⑥参见《中华人民共和国行政处罚法》42条.

⑦契约的概念,意味着双方的意思表示在某种程度上取得了一致,契约的本质就是合意.参见杨解君:《论行政法理念的塑造》,《法学评论》2003年第1期.

⑧合作型行政就是典型的融入相对人意思表示的新型行政,区别行政命令下的服从.合作行政是相对人以其内心自愿,积极主动配合行政活动,相对人合作以意思自治为前提,其有完全选择的权利,并以获得某种可期待的优惠和利益或在法定范围内减轻负担和利益损失为保障,不合作也不承担更重的法律责任.

⑨原文为行政主体要履行如下义务:第一,对相对人各种合法权益有不得妨碍、阻挠、剥夺的义务；第二,虚心听取相对人的建议、意见、批评,受理并查核行政相对人揭发、检举和控告的义务；第三,增进相对人利益的义务,即努力创造条件发展、实现相对人的各种权利和自由的义务,等等.参见方世荣：《论行政相对人》,中国政法大学出版社2000年版.

⑩原文为行政合意不仅要有双方意志在行政活动中得以体现,它还必须要求双方的意思通过交流（或交涉、谈判）最终趋于一致.参见胡建淼、蒋红珍：《论合意理念在行政领域中的渗透——基础、表现及其支撑系统论合意理念在行政领域的渗透》,《法学杂志》2004年第4期.

⑾参见中华人民共和国治安管理处罚》第19条.

⑿参见《中华人民共和国合同法》52条.

⒀参见《中华人民共和国行政处罚法》第8条.

⒁参见《中华人民共和国行政处罚法》第31条.

⒂当场处罚的适用条件是违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下,对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定.参见《中华人民共和国行政处罚法》第33条.

⒃参见《中华人民共和国治安管理处罚法》第107条.

⒄人民法院对符合法律规定条件的民事起诉、行政诉讼、刑事自诉、强制执行和国家赔偿申请,一律接受诉状,当场登记立案.当场不能判定的,应当在法律规定的期限内决定是否立案.在法律规定期限内无法判定的,先行立案.不符合形式要件的,人民法院应当及时释明,以书面形式一次性全面告知应当补正的材料和期限.不符合法律规定条件的,应当依法作出裁决.当事人不服的,可以提起上诉或者申请复议.参见《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》,http: //news.xinhuanet.com/2015-04/15/c_1114977537.htm.

[1]张弘.论行政意思表示[J].云南大学学报,2007,（9）.

[2]杨解君.中国行政法的变革之道—契约理念的确立及其展开[M].北京：北京大学出版社,2011：8.

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[4]杨伟东.行政裁量问题探讨[J].行政法论丛,2000.

[5]胡建淼、蒋红珍.论合意理念在行政领域中的渗透——基础、表现及其支撑系统[J].法学杂志,2004,（9）.

[6]卢梭.社会契约论[M]北京：商务图书馆,2002.

[7]王学辉.行政法学论点要览[M].长沙：湖南人民出版社, 2001.

[8]杨解君.论行政法理念的塑造[J].法学评论,2003.

[9]方洁.参与行政的意义——对行政程序内核的法理解析[J].行政法学研究,2001,（1）.

[10]张弘.公共行政与服务结构下中国行政法的结构性变革[M].北京：法律出版社,2010.

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D922.11

A

1672-4658(2015)04-0072-05

2015-09-11

王昱翰（1991-），女，河南南阳人，辽宁大学法学院硕士研究生.