论我国知识共享协议许可制度的构建※

杨惠玲 冯 超

知识共享是2001年由劳伦斯·莱西格教授发起成立的公益性组织。该组织向文学创作者、艺术家、作曲家以及其他创作者免费提供一系列标识作品权利状态的工具并且赋予作品使用者使用作品的自由。由知识共享组织发布的著作权许可协议被称之为知识共享协议。该协议的宗旨在于打破传统著作权法的“所有权利保留”，以合作、共享、自由、自愿的原则，提出“部分权利保留”的模式，既保护著作权人的合法权益，又推动其作品的推广与传播，有助于构建合理、灵活的著作权体系。知识共享协议由署名、非商业性使用、禁止演绎和相同方式共享四个核心要素构成。目前全球已有72个国家和地区使用这套开放许可协议，我国于2005年正式发布2.5版知识共享协议，并于2013年初完成了2.5版到3.0版的升级。深入研究知识共享协议对逐步完善我国知识共享协议许可制度具有紧迫性与必要性。

一、从知识共享协议的产生与发展看国际著作权法的发展趋势

知识共享协议自2002年以来，在各国专家、学者与普通互联网用户的共同关注与参与下发展迅速。其主要原因在于这套协议所提倡的合作、共享、自由、自愿的原则以及“部分权利保留”的模式顺应了当今世界著作权法发展的要求。通过对知识共享协议的研究，可以管窥国际著作权法的未来发展趋势。

1.科学技术进步对著作权法的影响不断扩大

知识共享协议的产生是科学技术发展的必然产物。著作权法的发展过程经历了从“印刷版权”到“电子版权”再到“网络版权”的过程（吴汉东，2005）。互联网技术的高速发展打破了传统著作权所有者、传播者和使用者之间的原有利益格局，网络电视、网络音乐、公开课、博客等基于网络技术的发展而产生的新兴传播载体无一不涉及到著作权问题。传统著作权法“所有权利保留”的模式，在处理网络著作权问题时由于其刻板、严苛的特点，往往显得力不从心。而知识共享协议许可制度通过保留部分权利的方式很好地解决了著作权授权许可问题。通过知识共享协议对作品进行授权许可，简化授权许可程序，使作品发布者与使用者双方各取所需，达到双赢。著作权法不断发展的生命之源就在于对新技术的适应与接受。与以往不同的是，科学技术发展的成果对著作权法产生的影响较之于此前任何一个时代都要强烈。

2.两大法系著作权制度差异不断弥合

基于不同的理论渊源，世界各国著作权法自产生之日起就存在着重大的差异。理论差异导致了两大法系国家甚至同一法系不同国家之间著作权法律制度的不同。因此，在传统著作权法时代，使用其他国家作者的作品时常常面临着许多困难，甚至无法联系到作者本人。而以信息技术为代表的科学技术的发展，作品跨国界的发布与使用正变得越来越频繁。如何更便捷地获得他国作者作品的授权许可和如何更有效率地解决不同法律制度下基于作品授权而产生的法律问题，成为当今各国著作权法发展面临的共同问题。

不同国家的著作权法律制度并没有影响知识共享协议许可制度的产生和在各国的发展。知识共享协议许可制度的确立在客观上反映了当今国际著作权法发展的趋势：两大法系著作权法律制度的差异正在逐渐弥合。其主要原因在于：第一，科学技术的飞速发展为著作权法律制度鸿沟不断缩小奠定了技术基础。借助于互联网，不同个体紧密相联，作品的传播超越了地域限制，这在客观上促进了各国著作权法，特别是网络著作权法律制度的趋同。第二，与著作权有关的国际公约签署为各国著作权法律制度差异不断缩小提供了国际法支持。随着《伯尔尼公约》、《世界版权公约》和TRIPS协议等保护著作权国际公约的签署生效，各国对于著作权保护的共识不断达成。通过国际公约，不同法系国家修改本国著作权法使之达到国际公约要求的最低标准。第三，知识共享协议的产生为各国著作权法律制度差异的不断缩小开创了新思路。不同国家和地区在对知识共享协议进行本地化处理的基础上发布的知识共享协议，逐步建立并完善了知识共享协议许可制度。以知识共享协议为代表的著作权授权许可制度的广泛运用有助于不同法系国家更方便、快捷和有效地处理国际著作权授权许可问题。

3.利益平衡逐渐成为各国著作权法的共同价值追求

著作权法的利益平衡主要指作品创作者、传播者、使用者和社会公众利益的基本平衡。由于法律传统的不同，英美法系国家侧重保护作者的财产权利，而大陆法系国家侧重保护作者的人身权利，规定各异的著作权法在发展过程中呈现了趋同的趋势：两大法系国家都越来越重视两种利益之间的平衡。知识共享协议的产生与发展恰恰顺应了利益平衡的需求。通过知识共享协议，作品创作者、传播者和使用者等各方利益可以方便快捷地得到妥善处理，能够有效推进各个利益主体价值诉求的实现，达到利益平衡。而对利益平衡的追求正逐步成为各国著作权法发展的共同趋势，成为各国完善著作权法律体系的共同追求。

二、知识共享协议许可制度的理论分析

1.经济学分析——以科斯定理为视角

法学研究重在关注公平，经济学研究重在关注效益。公平与效益息息相关、缺一不可。从经济学角度看法学，所有的法律制度本质上都起着分配稀缺资源的作用；所有法律活动的目的都在于资源的有效配置和合理利用（Coase，1988）。

首先，从自由交换角度，作品的创作者和使用者能够通过达成知识共享协议达到帕累托最优。经济学研究告诉我们，使资源得到充分利用的有效途径是自由交换；就效率而言，在交易成本为零的情况下，法定权利的最初分配是无足轻重的。法学研究告诉我们，只要法定的权利能够自由交换就不受最初分配的影响，或者说即使法定权利最初分配不当仍然可以通过后期自由交换进行自我校正。实际上，交易成本为零只是一种假设，在现实生活中不能消除交易成本，只能最大程度地降低这一成本。法律制度要达到帕累托最优首先应当通过促进成本的降低而非法定权利的有效分配。就著作权法律制度而言，知识共享协议可以帮助作品的创作者和使用者达成关于该作品使用的协议，避免普通授权许可程序的繁琐和高成本，达到了帕累托最佳配置。

其次，从交易成本角度，使用知识共享协议可以有效降低交易成本，达到帕累托最优。在著作权法律制度中，使用者使用他人作品的行为存在多种情形，包括合理使用、法定许可、授权许可等。由于我国著作权法对合理使用和法定许可作出了列举性的规定，因此除了法律明文规定的合理使用和法定许可外，使用人使用他人作品时必须经过作品创作者的授权许可。传统的授权许可方式在实践中产生的交易成本较高，无法达到资源的帕累托最佳配置。而知识共享协议可以通过向作品创作者提供一套拟定好的协议，由其自由选择并发布，使用者只需在协议范围内履行协议规定的义务。因此，该交易成本较之传统的授权许可方式要低许多，知识共享协议所产生的法定权利均衡分配也是有效率的。

最后，从完全竞争角度，知识共享协议可以通过限制知识垄断的方式促进帕累托最优的达成。保证法律效率的前提在于法定权利进行交换的完全竞争市场，具体到著作权法律制度，如果作品的创作者行使对作品的权利超过著作权法规定的范围、形成对作品的垄断，必然不利于交易过程帕累托最优的达成。而作品的创作者通过使用知识共享协议出让自己作品的部分权利将有利于作品的推广和传播，并打破创作者对该作品的垄断权，可从根本上促进资源的优化配置。

2.法哲学分析——以公共利益为视角

根据哈耶克的目的性价值说，公共利益既不是每个个人利益的总和，也不是全体公民利益的总和，而是一种抽象的价值。这种抽象价值是社会中所有个体经过合作而创造的事物价值总和（余少祥，2010）。

知识产权是 “具有很强的公共利益性质的私权”（冯晓青，2006）。知识共享的理念集中体现了著作权法的公共利益价值。由于作者创作作品必然受惠于前人，知识作为全人类的财富应当为全人类共同拥有。著作权法保护人们共享知识的权利即为保护公共利益。因此，在著作权立法中一个至关重要的问题是如何使著作权法在鼓励创作和防止垄断之间达到平衡，或者说著作权法重在处理好个人利益和公共利益之间的矛盾。我们认为，知识共享协议能够有效平衡个人利益和公共利益之间的关系。

知识共享协议能够平衡作者的独占权利和创作自由。知识共享协议由署名、非商业使用、禁止演绎和相同方式共享四种要素组成，要求使用者根据作者选择的要求范围行使权利，作者在放弃部分权利的同时依然保有最重要的独占权利；使用者方便快捷地使用他人的作品，也有利于作品的再创作。同时，作品不断地被再创作又有利于社会的进步和发展。因此，知识共享协议既保护了作者的独占权利，又促进了创作自由，达到了个人利益与公共利益的平衡。

3.宪法学分析——以人权之自由权为视角

从宪法学角度看，追求个人自由是永恒的价值目标。在早期，自由权在著作权制度中主要体现为言论自由（吴汉东，2005）。随着科技的发展，人们不仅需要通过各种媒介表达思想的自由，还需要发展的自由。而发展的自由在著作权领域的体现就是“知识共享自由”。我们认为知识共享自由主要包括人们正当地获取知识、交换知识和传播知识的自由。作为人类社会组成部分的每个个体，理当享有共享人类文明成果的不可剥夺的权利。

我国著作权立法的精神在于利益平衡，即创作者、传播者、使用者和社会公众利益的基本平衡（阎晓宏，2012）。著作权法保障传播不仅保障作品传播，也应保障作品中蕴含的知识的传播；保障权利行使不仅保障作者财产权的行使，也应保障知识自由权在内的著作人格权的行使。我国现行著作权法在保护作为主体的人的知识共享自由方面缺少一个合理有效的制度。知识共享协议的出现恰恰填补这一空白：作品创作者基于自己的意愿通过知识共享协议发布作品的行为是其传播知识的自由；他人按照知识共享协议的要求通过该协议使用发布的作品是其获取知识的自由；作品创作者和使用者通过知识共享协议进行发布作品、使用作品的过程是双方交换知识的自由。

三、我国构建知识共享协议许可制度的思考

随着我国加入世界贸易组织后国内外形势的不断变化，特别是高新技术的发展，使我国著作权法律制度面临着严峻的挑战。一是互联网技术的发展导致网络著作权纠纷频发。互联网产业的兴起，极大地促进了作品的发布、传播、复制和使用，也产生了一系列纠纷。由于我国现行《著作权法》并未规定作品的网络传播权，因此，在很长一段时期内作者的网络著作权处于一种无法可依的状态。直到2001年对著作权法进行第一次修订时才明确了信息网络传播权。面对复杂多变的网络著作权纠纷，我国著作权法律制度的改进不仅包括提高著作权法立法技术，也应借鉴以知识共享协议许可制度为代表的其他合理有效的著作权保护机制。二是我国现行著作权法对于知识垄断行为缺乏详细规制。知识产权从本质上来说就是合法的垄断权，其主要目的在于鼓励创新。但当垄断权超过法律规定时，知识产权垄断就转变为知识垄断。我国直到2008年《反垄断法》颁布，对知识产权滥用导致垄断的行为才有了初步的规定，而且仅在附则中有一个笼统的规定。①我国《反垄断法》第55条规定：经营者依照有关知识产权法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。因此，我们认为，针对著作权垄断行为，不仅 《反垄断法》至少需要有一个原则性的规定，全面、系统的规定更应当在《著作权法》中予以确认。三是我国著作权法规定的法定许可和合理使用范围较窄。其规定过于具体，不能适应司法实践的灵活性（吴汉东，2008）。因此，我国著作权法的这种立法技术严格限制了法官的自由裁量权，不能适应知识经济时代对于知识广泛传播的需求。

知识共享协议的发展能够为我国著作权法律制度的完善，为我国著作权法的发展提供有益的借鉴和必要的补充。构建我国知识共享协议许可制度对于著作权法律制度的发展具有重要的意义。构建我国知识共享协议许可制度可从以下方面着手：

1.完善知识共享协议文本，加速知识共享协议版本升级

我国知识共享协议2.5版本总共使用了7年，是目前在我国使用年份最长的协议版本。在此期间，我国使用知识共享协议发布的作品数量逐年增加，创作并分享的理念得到了广泛传播。2013年1月，我国知识共享协议虽完成了从2.5版本升级到3.0版本的过程，法律文本也较2.5版本更加清晰，也更贴合我国著作权法的相关规定，但国际知识共享协议4.0版本已于2013年正式发布。与3.0版本相比，4.0版本作出了10多项的改进：授权更全球化、30天修改期限、协议文本更加精简等。因此，对我国来说，加速版本升级，推动4.0版本的本地化进程任重道远。

2.制定详细的知识共享协议发展路线图

“凡事豫则立，不豫则废”，一份具有前瞻性和可行性的计划和方案可以对知识共享协议的发展起到事半功倍的效果。据笔者统计，①http：／／wiki.creativecommons.org／CC＿Affiliate＿Network，2013－7－5.在2010到2013年，共有包括中国大陆在内的29个国家和地区向国际知识共享组织提交了下一年度发展路线图。总体上看，上述国家和地区发布的路线图主要涉及到团队建设、合作沟通、优先目标和未来规划等方面。与阿根廷、加拿大等国家相比，我国的发展路线图存在着结构松散零乱、内容单一笼统、缺乏宏观规划等。可从三方面改进：第一，结构上，仿照阿根廷、加拿大等国家，制定一个全面的发展规划。目前我国的发展路线图仅包括团队建设和推广方案两部分，片面又笼统。这也是与阿根廷等国家相比最大的不足。第二，内容上，突出发展重点。阿根廷等国家的知识共享协议发展路线图设立了优先实现目标，并将该部分作为推广工作的重中之重。我国知识共享组织应以此为借鉴，制定优先发展目标，解决主要问题。 第三，制定一个长期规划。不仅需要制定详细的下一年度的发展规划，还应制定一个5年或者10年的长期规划，以利于知识共享协议在我国的长期发展。

3.加强与我国政府机关的合作

知识共享协议作为一份由非政府组织推出的协议，不仅适用于地位平等的自然人与自然人、自然人与法人以及法人与法人，而且也适用于政府向公众发布信息。截至2012年5月10日，全球共有31个国家或地区的政府以及7个政府间国际组织使用知识共享协议发布信息。其中，使用知识共享协议最多的是澳大利亚、新西兰、俄罗斯和美国。知识共享协议得到政府机关的使用对于明确协议效力、推动协议传播具有重要意义。政府机关使用知识共享协议既方便了政府信息的传播，又方便了他人使用。因此，政府机关使用知识共享协议发布作品具有提高政府信息传播效率的优点，又在客观上推动了知识共享协议的发展。我们建议，我国知识共享组织应加强与我国政府机关的合作，提高知识共享协议在政府机关的影响，促进协议的传播和发展。

4.成立一个独立的非营利性法人负责知识共享协议发展

当前各个国家知识共享组织大多数是作为其他机构的附属机构存在的。知识共享组织依托的机构可以分为三类：一类是高校或学院，例如西班牙知识共享组织依托于巴塞罗那大学；一类是研究机构，例如意大利知识共享组织依托于互联网与社会研究中心（NEXA）；另一类是各国维基百科组织，例如阿根廷知识共享组织依托于阿根廷维基百科等。知识共享组织作为一个附属机构的主要优势有：一方面，知识共享组织作为附属机构可以降低运营成本；另一方面，知识共享组织作为大学或研究中心的附属机构有利于其获得学术支持。但这种依托其他机构的项目建设模式也存在一些不足，具体而言有以下几点：一方面，知识共享组织作为一个附属机构，没有独立的民事行为能力，无法独立承担民事责任。我国台湾学者张艺鸿认为，这种非产业性质的机构在面对产业发展时有可能会受到限制（张艺鸿，2012）。另一方面，知识共享组织作为一个附属机构，缺乏一个稳固的项目团队。目前世界各国知识共享组织项目组基本上都是由学者、艺术家、IT界人士、学生和志愿者组成。这些成员大多是出于对知识共享理念的推崇和追求而加入知识共享组织，但由于知识共享协议的传播和发展需要投入大量的时间和精力，仅仅依靠兼职成员的牺牲和志愿者的热情是不够的。

知识共享组织附属机构模式对于知识共享协议的传播与发展来说虽有有利的方面，但不足也是明显的。为此，我们建议，我国可以成立一个独立的社会团体法人，负责知识共享协议的传播与发展。我国知识共享组织可以仿照韩国知识共享协会的模式，成立一个社会团体法人，统筹安排知识共享协议在我国的发展进程。并在其成员构成中，设置一定比例的专职人员负责日常工作，其薪资在知识共享组织募集的资金中支付。

总之，我国构建知识共享协议许可制度，不仅顺应了国际著作权法未来的发展趋势，而且对解决我国面临的著作权授权许可问题具有重要的借鉴意义。知识共享协议许可制度的构建必将推动我国著作权法的不断发展。

1.吴汉东著：《著作权合理使用制度研究（修订版）》，中国政法大学出版社2005年版。

2.Coase.The firm，the market，and the law ［M］.Chicago：U-niversity of Chicago press，1988：157.

3.余少祥：《什么是公共利益——西方法哲学中公共利益概念解析》，《江淮论坛》2010年第12期。

4.冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版。

5.阎晓宏：《“利益平衡”是著作权立法的基本精神——2012年5月18日在国家著作权局《著作权法》修订工作专家委员会第一次会议上的讲话》，［EB／OL］.http：／／www.ncac.gov.cn／cms／cms／website／gjbqjnew／layout3／index.jsp？ channelId ＝3736＆siteId＝309＆infoId＝755801， 2012－5－23.

6.吴汉东著：《中国知识产权制度评价与立法建议》，知识产权出版社2008年版。

7.张艺鸿：《CC澳门“创意共用与著作权保护国际论坛”短记 》 ［EB／OL］.http：／／groups.google.com／group／cc －taiwan －newsletter／browse＿thread／thread／29346da04e81d6a4？ hl＝zh －TW，2012－6－4.