土地开发权的用益物权属性论※

张先贵

一、土地开发权法律性质定位不应被忽视

所谓土地开发权，是指土地用途变更和土地集约度提高的权利。从我国现行土地权利体系来看，土地开发权并没有作为一项实证法上的权利，为我国现行法所明文规定。然而，土地开发权作为一项独立的权利，无论是理论研究层面，还是实践层面，都有着非常重要的法律地位，近年来学理上围绕这一权利展开研究的文献不断增加。从现有的研究来看，有学者旗帜鲜明地指出：“城市化转型的中国面临的真正问题，与其说是土地所有权的形式，不如说是土地开发权的归属和分配。今天的土地权利之争的实质在于土地开发权分配与归属问题。土地开发权是解开土地迷局的总钥匙”（华生，2013）。但令人遗憾的是，在城市化过程中真正重要和有决定意义的土地开发权，至今还没有进入大众视野（华生，2013）。

尽管土地开发权并没有被实证法化，但现行法上的诸多制度设计，其实质是土地开发权的规范表达。譬如，《土地管理法》第4条明文规定“国家实行土地用途管制制度，对农用地转为建设用地进行严格的限制”。显然，立足于土地开发权视角，土地用途管制法律制度的存在，是对农用地权利人的土地开发权之限制或者说剥夺。此外，现行立法不允许农村宅基地使用权、集体建设用地使用权的市场化开发建设以及对宅基地上房屋高度的限制，等等，均牵涉到对土地开发权的限制。另外，当下地方所实施的诸多土地改革政策，譬如，“城乡建设用地增减挂钩试点”政策、“地票”交易或者“用地指标”交易，等等，就其法律性质而言，亦可将其定位于土地开发权的交易 （崔之远，2011）。

土地开发权作为一项独立的权利，无论是理论还是实践，都有着非常重要的地位，在立法上承认这一权利，并对其展开系统性的法律制度建设，具有非常重要的意义。

但令人遗憾的是，从现有土地开发权的理论研究文献来看，围绕其法律性质的界定，却处于理论研究的灰色地位，并没有受到学界应有的重视。实际上，权利的法律性质直接决定了制度建构的基本样态和实质面貌，对一项权利的法律性质进行准确的界定，乃是围绕这一权利进行制度展开的逻辑前提。从加强土地开发权法律制度的系统性建设来看，走出土地开发权法律性质定位被忽视的误区，从学理层面准确界定这一权利的法律性质，显然，是一件无法回避的重大理论课题。

二、土地开发权的生成逻辑及规范表达

尽管土地开发权在理论上备受关注，在实践中广泛存在，但实证法上并没有对其规定。因此，在对这一权利的法律性质进行论证前，结合中国法语境，对其生成逻辑和规范表达进行详细阐述，以帮助我们对这一权利的基本图谱获得清晰的认识，乃是进行准确定性的逻辑前提。

1.土地开发权生成逻辑

从理论上讲，立足于中国法语境，土地开发权的生成逻辑主要是土地所有权处分权能之权利化的结果或者说是土地所有权处分权能分离出土地开发权这项独立权利的结果。

在传统民法理论下，对于财产所有权的出租、抵押、质押等行为，都可以视为财产所有权人行使处分权能的体现，相应的，财产租赁权、财产抵押权等不同类型的权利可以看做是从财产所有权处分权能中分离出来的一项独立处分权。那么，这是否由此可以类推，土地所有权之处分权能亦能分离出一项独立的土地处分权？

答案是肯定的。不过，基于土地所具有的自然资源属性特征，使得与传统民法一般财产权之处分权能的行使形态存在明显的差异，即，不仅包括在保持土地资源原有物理形态基础上的转让、出租和抵押等处分行为，而且还包括改变物理形态的土地开发等处分行为。据此，可将土地所有权的处分权能类型化为两类：一是土地非开发型的处分行为，譬如，土地抵押权、土地租赁权等权利；二是土地开发型的处分行为，亦即学界所言的土地开发权。显然，对于前者，承认其为一项独立的权利属性，于理论和实践均无异议。而对于后者，虽然我国现行法层面并无明确之规定，但从域外经验和现有的理论研究来看，承认其为一项独立的权利属性（J.E.Penner，1996），并对其展开制度建设，对充实我国现行土地权利体系和内容具有非常重要的意义，尤其是协调财产权保障与土地管理权行使之间的冲突，意义更为明显。另外，从域外经验来看，基于财产权的权利束理论，承认土地开发权为一项独立的权利，已为理论和实践所普遍认可。

2.土地开发权的规范表达

就土地开发权在我国现行法上的规范表达而言，主要体现在以下两个方面：

其一，就现行农村集体土地权利而言，针对承包地、宅基地和集体建设用地的处分所设立的诸多限制性法律规范，均牵涉到对土地开发权的限制。根据我国现行《土地管理法》第43条的规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，这里的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。由此，在我国现行土地所有权二元化的背景下，只有国有土地方可设立建设用地。对于集体土地，是不能设立建设用地的（村民住宅建设用地、乡镇企业用地、乡镇村公共设施和公益事业用地除外）。另外，为了能够真正的实现国有土地的市场化开发建设，立法上又作了配套性制度安排，即《土地管理法》第4条明文规定了“国家实行土地用途管制制度，对农用地转为建设用地进行了严格的限制”。显然，立足于土地开发权视角，土地用途管制法律制度的存在，是对农用地权利人土地开发权之限制或者说剥夺。通过对农用地开发权的限制，一方面保障了国家垄断城市建设用地一级市场的法律地位；另一方面亦导致了农用地和建设用地之间价格巨大的悬殊。现行立法不允许农村宅基地使用权、集体建设用地使用权的市场化开发建设以及对宅基地上的房屋高度的限制，等等，均牵涉到对土地开发权的限制。

其二，由于城市土地属于国家所有，国家亦同时独占了城市土地的开发权，围绕国有土地使用权出让诸多制度设计，其实质是土地开发权出让的规范表达。根据《城乡规划法》第38条的规定，国有土地使用权在出让之前必须由城乡规划部门就出让地块的位置、使用性质和开发强度等因素事先确定好，方可出让该幅国有土地使用权。显然，对于国有土地使用权受让人取得的国有土地使用权，其用途和开发强度在取得之前就已经由国家设定好。因而，受让人取得此国有土地使用权后，只能按照设定好的用途和开发强度来对土地进行开发建设。表面上看，受让人仅仅取得的是一块建设用地使用权，但是，由于国家独占城市土地的开发权，受让人所取得的特定位置、特定用途和有期限限制的国有土地使用权，其实质是取得该地块的土地开发权。

根据现行法的规定，受让人在取得该幅国有土地使用权后，如果想变更该土地的用途和开发强度的话，亦即对该幅的土地开发权进行变更的话，必须经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，办理相应的法定手续。立法作这样的规定，其同样体现出城市土地开发权的国家独占和受让人处分该幅地块土地开发权之受限的特征。

三、土地开发权用益物权属性定位之法理证成

立足于我国现行法，土地开发权宜被界定为一项用益物权，这不仅符合用益物权形式上的基本特征，而且也是回应和满足不断发展的土地管理实践的需要。

1.土地开发权符合用益物权的基本特征

（1）土地开发权的客体乃特定地块空间容量，符合物权客体之“物”的属性。

其一，虽然传统民法将物权客体界定为有体物范畴，但这一做法已越来越难以顺应实践的发展，难以弥补理论和实践之间巨大的张力，逐渐为新近的理论发展所抛弃。一般而言，物权的客体原则上仅以有形财产为限，与所有权在历史上被确定为一种对有形财产的支配权利有关，因此，对于典型的物权，其客体应为有体物，即占据一定空间且得为人力所控制和利用的物质资料。但是，随着现代科技的发展，自然界存在许多不具有物质形态的“自然力”（如电、热、声、光、无线电频谱资源等）能够为人力所控制支配并具有经济价值，各国法律多将这些具有排他的支配可能的“自然力”视为物，使之成为物权的标的（尹田，2013）。在这一背景下，有学者指出：“我们对‘物’的理解不能再拘泥于‘有形’之意。 ”（马俊驹，2010）

实际上，依现今之通说，物之概念已不限于有体物、有形物，凡具有独立的经济价值以及法律上排他的支配可能性或者管理可能性者，皆得成为物（马俊驹，2010）。本质上，任何与物有关之权利若具备对世、排他、追及三种核心效力就是物权（张永健，2014）。因此，从现行理论发展来看，虽然土地开发权之客体的特定地块空间容量不能归类于典型的有体物范畴，但并影响我们对土地开发权之物权属性的界定，换言之，对于特定地块空间容量只要具备独立的经济价值以及排他的支配可能性两要件，我们就可以将其界定为物，可视为物权的客体。

在此，还需要指出的是，我国现行 《物权法》第136条就建设用地的分层设立进行了规定，即“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立”。从这一规定来看，对于建设用地使用权可以分为地表建设用地使用权、地上建设用地使用权和地下建设用地使用权三种类型。显然，这里的地上建设用地使用权和地下建设用地使用权的客体可以界定为一定的空间容量。因此，就这个层面而言，承认特定地块的空间容量为物权的客体，已为我国现行法所承认。

其二，土地开发权客体之特定地块的空间容量符合物权客体之价值性特征。作为物权客体之物对其权利主体的有用性乃是我们设立物权的主要原因。试想，如果物没有利用价值或者说对主体没有利用性，那么在其上设立权利又有何意义了？更遑论具有强大效力的物权。土地开发权是指变更土地用途管制或者土地开发利用强度的权利，无论是对土地用途变更还是对土地开发利用强度的变更，都牵涉到权利主体对特定地块空间开发容量的使用、收益的权利。我国设立土地开发权制度的目的在于从法律层面保障权利主体对特定地块空间开发容量的使用、收益的权利。

从保障土地资源利用效率的最大化和有序性出发，对于一国范围内的土地进行用途分类，然后通过用途管制来保障不同类型土地使用的秩序化，乃是域外的普遍实践模式。那么在这一背景下，变更不同类型的土地用途和建设用地的开发利用强度，从事更高价值的开发建设往往会受到严格的限制，显然，这必然会使得特定地块的空间容量成为了稀缺资源，具备了财产的属性，这在我国当下实践表现的尤为明显。因此，特定地块空间开发容量体现了物的价值属性，即对权利主体的有用性。

其三，特定地块的空间容量符合物权客体之现实性、特定性和独立性三大特征。物权客体之现实性主要指物权的客体必须是现实存在的、具体的物，而不能是客观上并不存在的或者只是人们观念中抽象存在的“物”。物权客体的“特定性”指的是物权标的物的现实、具体和确定的客观存在。物权客体之独立性指物权客体能够为人类所支配。在上述三大特征中，传统民法要求物权客体必须特定，即特定性原则乃是物权客体必须具备的基本特征。作为土地开发权客体之特定地块的空间容量乃是经过计算的特定大小的一定空间，显然，这种特定大小的一定空间借助于数量化指标是可以具体化的。故，特定地块的空间容量符合物权客体之现实性、特定性和独立性的必备特征。

（2）土地开发权主体对特定地块的空间容量拥有直接支配力和排他力。判断某项权利是否为物权，除了客体是否符合物权客体外，还需要判断权利人对物是否享有直接支配（支配力）和排他的权利（排他力）。虽然土地开发权客体之特定地块的空间容量并非典型的有体物，但可根据其客体的表征，通过人为的特别划定，即借助于数量化的计算方式来固定其大小空间，以实现观念上的独立化和特定化，达到对其占有、使用和收益的目标，以此实现直接支配的目标。在此基础上，借助于登记等手段来公示特定地块的空间容量，以禁止不特定多数人非法利用该特定地块的空间容量，并且一旦发生侵害权利人对特定地块空间容量的开发行为，土地开发权人可以寻求法律上的救济途径，以排除他人的干涉和妨碍，最终为权利主体直接支配目标的实现提供现实和法律上的可行性。就此，土地开发权主体对特定地块空间容量拥有法律上的直接支配力和排他力。

（3）土地开发权具有用益物权的属性。通过上文的论述，如果不考虑其他因素，我们可以将土地开发权界定为一项物权。不过，随之而来的问题是，由于物权包括所有权、用益物权和担保物权，既然我们将土地开发权界定为一项物权，那么这项权利究竟属于何种物权？显然，基于我国特有的地权结构形态，土地所有权要么归国家所有，要么归集体所有，土地开发权不可能归属于土地所有权序列。设立土地开发权也不是担保债务的履行而设定的担保物权，因此，土地开发权亦不能归类到担保物权序列。

实际上，土地开发权制度设计关注的是对特定地块空间容量的使用价值。进言之，土地开发权的设立以实现对特定地块空间容量的使用、收益为目的，以追求特定地块空间容量的使用价值为内容，若土地开发权无法实现对特定地块空间容量使用收益的目的，则土地开发权就丧失其存在的事实基础。因此，从这个层面讲，应将土地开发权界定为用益物权，以体现权利人对特定地块空间容量使用、收益的权利。

我国现行《物权法》将一些非典型的用益物权放在第三编用益物权第十章一般规定中进行了明文规定，譬如，《物权法》第123条规定：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”显然，探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权具有自身的特点，与一般的用益物权有所不同，物权法对这些权利作了原则性、衔接性的规定，赋予了上述权利的用益物权属性（全国人大常委会法制工作委员会民法室，2007），那么与上述权利相类似的土地开发权，将其界定为一项用益物权，从某种意义上讲，亦不为过。

2.土地开发权用益物权定位是土地管理市场化改革实践的需要

将土地开发权界定为一项用益物权，从根本上讲，是我国现行土地管理法律制度市场化改革的内在需要。上文主要就一项权利成为物权的形式化要件进行了分析，指出土地开发权符合用益物权的基本特征，应被界定为一项用益物权。这为土地开发权成为用益物权扫清了形式要件上的理论障碍，但这种形式化理论要件的具备并不能从根本上得出我们必须将土地开发权界定为一项用益物权。对此，有学者指出：“物权制度具有强烈的民族性和地域性，必须紧贴社会生活，而不能完全依靠纯粹的法理分析和逻辑推演，否则容易陷入自我论证的困境”（税兵，2008）。这对于民法中的用益物权而言，更是如此，“其设定、行使、受本地经济、社会发展水平、民族习惯等影响较大，可以说，属于民法中最具有本土化色彩的一类权利”（尹飞，2006）。因此，从我国当下的现实需要出发，立足于客观实践，论证土地开发权的用益物权地位，相对于纯粹的法理和逻辑推演来讲更具有实质性意义。

长期以来，我国土地资源配置的法权模型主要是以公权力为主导，土地财产权人的利益往往被国家公权力所吸收，土地行政管制者与土地财产人之间呈现的是一种主从支配和纵向的隶属关系 （郭洁，2013）。被管制者的利益诉求难以在制度的规范表达中得到有效的实现。因管制者与被管制者之间的利益失衡所导致的制度运行失灵现象非常普遍。譬如，以我国现行的土地用途管制权为例，农用地权利人在国家实施的土地用途管制制度下，不能将农用地转为建设用地从事农地非农化开发建设，而在农用地和城市建设用地价格日益悬殊的背景下，尤其是在没有其他替代机制进行保障的前提下，单纯地对农用地权利人的开发权进行管制，剥夺其应有的土地开发权，很难使得土地用途管制权的行使得到被管制者的主观认同和积极配合，这一点，从当下的土地用途管制失灵现象的普遍性即可得到验证。

相反，对此情形，如果立法赋予农用地权利人的土地开发权，并将其界定为一项用益物权，通过替代性的保障机制来保障农用地权利人受到限制的土地开发权，例如，通过土地开发权征购或者土地开发权转移等市场化手段的运用来补偿受限农用地权利人受损的利益，不仅是保障土地权利人内在利益的需要，而且也是土地用途管制权能够得以有效运行的重要保障。

3.土地开发权之用益物权定位是拓展和深化土地权利体系的需要

虽然我国现行法层面已经对许多不同类型的土地权利进行了明文的规定，譬如，土地所有权（国家和集体）、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等，但并不意味着现行土地权利体系和内容就此终结。相反，立法文本清单上所列举的权利只仅仅代表对过往生活实践的总结和提炼，“新权利的不断生成应成为推动法律进化的内在动力”（姚建宗，2010）。

实际上，“由于社会发展存在无限可能性，故财产的种类亦具有无限可能性”（吴一鸣，2011）。鉴于“财产是增长的权利”（克里斯特曼，2004）的原理，围绕其保护而建立起来的财产权规范体系亦呈现不断开放和扩张的趋势。这在土地财产权领域表现的尤为明显，从《土地管理法》到《城镇国有土地使用权出让与转让暂行条例》、《农村土地承包法》以及《物权法》，可以明显地看出，土地财产权体系和内容在不断地生成和发展。尤其是《物权法》确立了土地承包经营权、宅基地使用权和建设用地使用权的用益物权属性后，更能体现出现行法对土地权利保护的重视。因此，随着实践的进一步展开，利益主体和利益诉求的日益多元化，再加上理论研究的不断深入，新的土地权利不断的产生应该成为一个基本趋势，这一点与“将财产比喻成一束权利的当代财产理论的观点甚相吻合”（Andrew J.Miller，1999）。 这不仅体现了立法回应社会不断发展的基本要求，而且也是弥补僵化的法律文本与现实生活之间张力的内在诉求。在这一社会背景下，确立土地开发权这一新兴权利的独立法律地位，并赋予其用益物权属性，显然，乃是顺应土地权利体系和内容不断发展和深化的基本趋势。

4.土地开发权之用益物权定位能够充分利用现有的法制资源

将土地开发权界定为一项用益物权，能够充分利用现行《物权法》等相关法律来保障土地开发权法律制度的建设，以此，可降低制度建设的成本。

土地开发权设立的一个重要目的在于保障土地权利人利益，而在具体保障方式层面，依物权法相关理论来看，一是从静态角度保障土地开发权人的利益，即通过确定土地开发权用益物权属性后，借助于物权的强大功能和效力（排他效力、优先效力、追及效力和请求权效力）来实现土地开发权主体的利益保护。二是从动态角度实现土地开发权主体利益的保障，最为典型的做法是，土地开发权购买和土地开发权转移，对此，现行《物权法》确定的登记、物权变动等一系列规则可在一定程度上实现对上述事项的规制。

在此还需要明确的是，设立土地开发权，是现行土地管理制度市场化改革的内在需要，因此，作为用益物权的土地开发权还承载着社会公共利益目标的实现，故，从有效的实现土地管理的目标来看，国家对其进行必要的干预和限制，亦是必不可少的。当然，从立法策略上讲，关于土地开发权限制的强制性规范，可以在将来《土地管理法》修订中进行规定①这类似于我国现行《物权法》第123条确立的探矿权、采矿权、取水权以及养殖权、捕捞权。虽然《物权法》也对其做出规定，但主要是对这些权利作出一般性的原则规定，即，只是确认了其物权的性质，至于这些权利的具体内容和行使等往往需要由特别法做出相应地规制，如《矿产资源法》、《渔业法》、《水法》等。在特别法中不仅要对权利人的权利予以确认，还必须对这些权利主体所承担的国家和社会的义务作出规定，从而才能更好地实现国家整体利益和社会公共利益（参见王利明著：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第275页）。。

1.华生著：《城市化转型与土地陷阱》，东方出版社2013年版。

2.J.E.Penner：《The “bundle of rights”picyure of property》，43 UCLA L.Rev.711（1996）.

3.尹田著：《物权法》，北京大学出版社2013年版。

4.马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社2010年版。

5.张永健：《物权的本质》，《南京大学法律评论》2014年春季卷。

6.全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法》，北京大学出版社2007年版。

7.税兵：《从“事实之物”到“民法之物”——海域物权的形成机理及规范解读》，《法商研究》2008年第5期。

8.尹飞：《时代需求与物权法之回应——兼论我国本土化用益物权体系之建构》，《法学家》2006年第4期。

9.姚建宗：《新兴权利论纲》，《法制与社会发展》2010年第2期。

10.［美］克里斯特曼著：《财产的神话——走向平等主义的所有权理论》，广西师范大学出版社2004年版。

11.郭志京：《全面深化改革背景下农村土地物权制度改革与完善》，《理论探索》2014年第6期。

12.Andrew J.Miller：《Transferable Development Rights in the Constitutional Landscape：Has Penn Central Failed to Weather the Storm》，39 Nat.Resources J.459（1999） .