论程序失当行政行为的规制

◎胡 峻 （衡阳师范学院法律系，湖南衡阳421002）

论程序失当行政行为的规制

◎胡 峻 （衡阳师范学院法律系，湖南衡阳421002）

程序失当行政行为是不当行政行为的主要形式之一，规制程序失当行政行为是法治政府建设的必然要求。程序失当行政行为的认定可以从程序错误和程序瑕疵两方面进行考量。程序失当行政行为主要表现为自定程序、民主程序缺失、行政不作为与慢作为等。规制程序失当行政行为应当充分发挥合理性原则与正当程序原则的作用，并对相关行为人进行归责。

法治行政；法治政府；行政行为；程序失当；程序错误；程序瑕疵；正当程序

行政程序上的不当是不良行政行为的主要表现形式，它不仅包括在法律规定范围内的不当，也包括自由裁量权行使的不当。程序不当行政行为不仅阻碍我国法治政府的推进，更主要的是导致行政权力滥用和对相对人正当权益的侵害。因此，必须对程序不当的行政行为采取相应的措施进行规制，确保行政行为实现程序正义。程序失当行政行为是程序不当行政行为中的一种主要表现形式，如何规制程序失当行政行为是当下法治政府推进过程中面临的重要任务。

一、程序失当行政行为的认定

程序失当行政行为是一种典型的不当行政行为，在实践中是通过具体形式体现的，它往往表现为许多不同的形式，甚至通常和行为结果的不当结合在一起。程序失当行政行为在现实中表现形态“纷繁复杂”，然其不能脱离两个基本的内容，即行政行为程序选择的错误和程序上的瑕疵。

1.行政行为程序的错误。行政行为错误性地选择行政程序是程序失当行政行为的基本形式，在行政管理实践中也是最为常见的形式。西方国家都将程序错误认定为不当行政或不良行政行为，如在英国，如果所作出的决定是裁量性决定且作出该决定的行政程序存在错误，那么议会行政监察专员有充足的理由认定构成不良行政［1］；德国《联邦行政程序法》第44条规定，构成行政行为自始无效的程序错误有：书面决定中没有载明作出决定的行政机关、没有遵守法定的对于证照形式的规定、作出实体决定的行政机关不具有地域管辖权，此外，在行政行为存在着明显而又特别重大的错误时，也可以认定其自始无效，在上述情况下对于程序法的违反就构成了程序错误［2］。

程序上的错误往往是和行政主体行使行政权力时的主观过错存在着紧密联系，一般表现为行政机关或其公务员在作出具体行政行为时因故意或过失导致选择程序的错误，如行使自由裁量权时行政机关及其公务人员恣意妄为任意增加或者遗漏规定的程序。失当行政行为不仅仅是指法律规定幅度内的行为，而且指行政机关自由裁量权范围内所有不恰当、不合适的行为［3］。同时行政机关在作出具体行政行为时方法简单粗暴、不按照正当程序作出行政行为，也是一种行政程序选择的错误。如城管人员对小商小贩的流动摆摊设点行为进行处罚时，只是根据相关实体性的法律规定作出处罚，而没有听取相对人的陈述和申辩，也没有遵循正当程序的规定，虽然其处罚的结果是正确的，但其行为程序的选择是错误的。程序错误不同于程序违法，只是行政机关及其公务人员在作出行政行为时并没有违背法定程序的基本要求，而是程序的误用行为，其程序上的错误可以分为两大类：行政行为过程中的程序错误和行政救济程序的错误。行政行为过程中的错误一般表现为增加行为程序、减少程序或不要相应程序，如应当采取民主程序作出行政行为的，行政机关为了提高行政效率的需要而故意遗忘相应程序；行政救济程序的错误也是比较普遍的，因为行政机关往往是作出行政行为之后不顾相对人的合理化诉求的表达，只是单方面考虑高效行政，其主要表现为：不告知相对人对行政行为可以寻求相应的救济措施，也不告知相对人如何实现其对行政行为的救济等。

2.行政行为程序的瑕疵。行政程序上的瑕疵是指行政机关及其公务人员在作出具体行政行为时在行为程序上出现不到位、程序不完整、程序上的反复无常等情况，如反复无常作出某一行政决定（处分）或要求行政相对人反复无常地履行某一义务、遗漏或疏忽某些基本行政程序导致相对人无法作出相应行为或义务、在作出某一行政行为时行政机关及其公务人员故意拖延时限导致迟迟未能给相对人以一个明确的答复或者迟迟不作出相应的行政决定与处理等。行政程序的瑕疵虽然只是程序上的不完整或不全面，但其同样也会影响相对人的正当权益的及时保护。正义不仅要实现，而且要以看得见的方式得以实现。程序上的瑕疵直接导致程序正义的缺失，因为程序本身的瑕疵是对法治政府的“污损”。并且程序的瑕疵可以分为重大瑕疵和一般性的瑕疵，其重大瑕疵是对行政行为公信力和确定力的破坏。当然行政行为程序上的瑕疵无论是重大瑕疵还是一般性的瑕疵，只要让相对人感到愤愤不平的，都应当将其划入不良行政行为或不当行政行为的范围。

二、程序失当行政行为的具体表现形式

1.行政机关自定行政程序。行政程序是一种对行政权力进行规制的程序，其设定的基本目的在于监督和约束行政权力的运行、保障相对人的正当权益。因此，行政程序不得由行政机关自行设定，而应当由国家最高立法机关予以设定。这既是自然公正原则对行政行为的基本要求，也是正当程序的基本内涵。当前，我国已制定了《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》、《行政强制法》等法律，这些法律明确规定行政程序必须法定。但当前行政管理机关往往在这些行政行为之外自行设定行为程序，为行政机关行政职权行使大开方便之门。有时，其设定的程序完全只是考虑行政管理工作之所需，从而出现程序设定中的部门保护主义和地方保护主义，而置相对人的个人利益于程序之外。不理解什么是个人利益，谈论共同体的利益便毫无意义［4］。借口以公共利益之名而不保护个人利益的行为是一种典型的行政滥用职权行为，保障个人利益本身就是为了公共利益的保护奠定基础。如果行政程序不对个人利益进行有效保护，其程序的正当性就会失去根基。

2.将行政程序的目的确定为保障行政权力的运行。部分行政机关所设定的行政程序不是为了保障公民的权利而是为保障行政机关行使行政权力的需要，强大的行政权力在某种程度上是强大的“利维坦”，不宜也不得以程序来保障其运行。正如我国行政法学家张尚鷟所言：行政权力与行政法之间并不存在保障的关系，单就行政权力本身的性质而言，权力本身就是强制他人服从的力量，行政权力本身可以使掌握者实现自己的意愿，无须其他人来提供保障，否则也就不能称其为权力［5］。也有部分行政机关在法定程序之内，通过行使行政权力变相侵害相对人的正当权益的，如表面上行政机关在行使行政权力时遵循了相关法律明确的基本程序，但其履行法定程序方面是不到位的，甚至部分行政机关将行政程序作为行政行为过程中的应付性的过程，导致许多必须履行的程序被行政机关或公务人员“一带而过”，根本没有让行政程序发挥应有的作用和价值。程序的控制之所以重要，就是因为在实体上不得不赋予行政机关很大的权力［6］。行政程序绝不是为了一种摆设而定，其最终目的在于监督和控制行政权力，让行政权在程序的范围内活动也绝不是让行政权失去活力，而是让行政机关能够“中规中矩”地行使民众赋予其行使的权力。行政程序是控制行政权力的基本手段，并且在法治行政过程中行政程序的控权比实体性规定更能够彰显其优越性。

3.行政行为过程中缺失民众参与程序。在现代行政法中，相对人不再只是行政权作用的客体，而应当是行政程序的主体和积极参与者［7］。我国现行的几部基本的行政法律文件都明确规定了行政立法和执法过程中的民主参与程序，如规定行政立法、行政处罚、行政许可、行政强制、行政复议过程中的听证会、论证会、座谈会等，但在行政管理实践中这些民主程序往往被行政机关所忽视。行政机关在行使职权中不能与相对人进行平等对话，也不能与普通民众进行协商，一般是行政机关单方面地作出行政决定，既不能让民众的话语权得到实现，也不能实现利益之间的平衡与博弈。这种违背正当程序的行政行为的直接结果是导致行政行为的正当性缺失，因为专断的行政过程使行政行为丧失群众基础。只有民众或利益相关人的意志得到表达或利益得到保障的行政行为才是符合正义的，但行政机关单向性的行政管理模式导致民众真实意愿无法得以表达。正如有学者所言：我们不能把希望寄托在行政机关在不与公民进行广泛讨论的情况下能自觉、先觉地表达公民的真实意愿［8］。公众参与的缺失使行政行为失去合意性的基础，行政行为过程实际上是公众与行政机关进行意见交换和博弈的过程，因为其对二者都有好处，既可以防止行政权的滥用，也可以在行政行为过程中注入民主因素。

4.为官不为。近来多地针对“为官不为”出台了相关制度、采取了一系列整改措施，据2014年9月16日湖南新媒网报道，湖南省湘潭市纪委颁布了《关于惩治三十种“为官不为”行为的规定》，并且根据该规定处理了14起典型案件。湖南省郴州市也出台了《领导干部“为官不为”五个一律问责实施细则》，规定“为官不为”是指领导干部不履行或不正确履行职责，不作为、慢作为、不敢为，贻误工作或者造成不良影响及后果的行为。实际上“为官不为”是一个广义的概念，其包括的内容非常多，特别是指行政行为过程中的不作为。其中也包括慢作为，慢作为实际上就是一种程序不当的行为，也就是行政机关在履行职权过程中不能及时履行，导致相对人权益受损。“迟到的正义非正义”。行政机关及其公务人员在履行行政职权时不仅要求实现公平公正地对待相对人，而且需要及时高效地作出行政决定或决策，使当事人免受办事拖拉之苦。当前老百姓感觉到政府机关去办事的“事难办”主要的不是在于政府机关不给办的问题，而重点在于其不能也不愿及时办理的问题，导致相对人不仅要在相关行政机关之间来回跑几次，而且有时通过一定时间的拖延导致其行为无再实行的价值。

三、对程序失当行政行为进行规制的必要性

一是控制行政滥用职权的需要。行政滥用职权行为是行政管理领域中普遍存在的一种现象，是相关行政机关及其公务人员在法律规定范围内的一种不当行使行政权力的行为。行政滥用职权行为在现实中表现形式多种多样，通常表现为以下几个方面：行政职权的运行明显不合常理、恣意专断、反复无常、行政目的不当、迟延作为等形式。而这些形式大多包含有程序不当的内容，如恣意专断、反复无常、迟延作为三种形式就是程序不当的行政行为。因此，规制行政滥用职权的一个主要方面在于通过行政程序实现对行政权力的控制，对行政滥用职权通过正当程序原则进行限制，既为行政权力的行使设定边界，也保证了行政职权的程序正当性。从表面看行政滥用职权是行政权力行使上的不当，但其结果会使行政行为公信力丧失，从而使行政行为失去正当性。程序正当性要求行政权必须恪守基本程序的要求，不得因为程序上的不当而导致行政行为失去正当性的基础。程序本身就是行政权力运行过程中的重要内容，缺失程序的行政行为是不完整的，程序的不当会使整个行为失去正当性。程序选择的不当或缺失是行政滥用职权最普遍的形式，因此，要保证行政行为的正当必须首先保证程序选择的正当。

二是控制行政自由裁量权行使的需要。行政管理活动所涉及的范围广、事务多，且所针对的对象变化频繁，又加之行政管理活动必须符合高效行政的要求，因此行政机关在行政管理活动中应当有较大的自由裁量的权力。法律不可能对所有的行政行为都作出详细规定，故有时只规定一种行为原则或规定一种行为的幅度。在这种情况下，行政主体作出行为时有一定的自由裁量余地［9］。“根据变化的各种情况，承认行政机关的专门知识和经验，有时对实现法律目的来说，却是必要的。由于这种情况，法律在某种范围内，承认行政机关有具体判断和选择的余地。”［10］但自由裁量绝不是专断、任性、恣意的裁量，而是应当遵循基本的原则和程序的裁量，绝对的和不受限制的裁量应当是独裁和专政。在行政管理实践中，行政机关在行使裁量权时往往是由行政机关自己凭其权力进行判断，导致行政权力行使的随意性太大，且没有相应的监督措施。因此，应当采取切实可行的措施加强对行政自由裁量权的监控，使裁量权行使不演变成现实中的“利维坦”。

加强对行政自由裁量权的控制，可以“双管齐下”：既可以依靠实体性的法律规定，也可以依据正当行政程序。当前，部分行政机关通过制定行政裁量基准对行政自由裁量权予以控制，这不失为一种有效方法，然正当程序对行政自由裁量权的控制比实体性控制更为有力和可行，因为程序上的控制所体现的是一种事前和事中的控制，而且程序控制能够将行政权控制在其行使的过程中，以避免结果的扩大。自由裁量不是随意、任性的裁量，而应是遵循基本理性、符合社会正义的裁量。“如我们说由某当局在其自由裁量之内做某事的时候，自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事，……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”［11］大部分行政自由裁量权的行使不受限制并造成相对人权利损害或破坏行政秩序，是和行政机关行使行政权力时不遵循正当程序相关的。所以，只有从程序上对行政权力进行有效规制，才能够保障行政权力不逾越程序的正当轨道，给行政权力上一副程序的“枷锁”。程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置是为了限制恣意、专断和任意裁量［12］。

三是实现行政公平正义的需要。公平正义是法律的基本价值之一，也是人类社会孜孜以求的价值目标，法治社会必须将其作为基本法治理念。公平正义是社会主义法治建设的价值追求，也是社会主义和谐社会的基本特征。行政执法行为是法律实施的重要内容，是法治国家建设之关键，因此维护公平正义是其义不容辞的责任。行政行为既要实现实体正义，也要实现程序上的正义，二者不可偏废。“我觉得，好的行政机关和一项诚实的或真诚的决定，不仅需要不偏不倚，不仅需要全神贯注于该问题，而且需要公正行事……自然公正的法则是一种公正行事的义务。”［13］自然公正就是一种程序的正义，其起源于英国，并且其是对所有行政行为的一个最低限度的要求，要求在行为过程中：自己不能做自己案件的法官；任何人的合法权益受到不利影响或决定时，应当听取其陈述和申辩。正当程序不只是具有工具性的价值，而应当是法治的基本价值，其与实体性的原则一样是法治社会不可或缺的核心内容。正当程序原则对法治行政而言，主要在于对行政权力进行程序上的规制和通过程序保障相对人的正当权益，从而实现程序正义。而且在法治社会，程序正义与实体正义是紧密联系的，程序正义是为了保障实体正义的实现的，亦即实体正义一般是建立在程序正义基础上。但是，并不是说程序正义就是一种工具性的价值，其同样是法治的最终价值。行政行为如果偏离正当程序，其不仅在程序上是非正义的，而且其结果也将是不公正的。因此，对程序失当行政行为的规制，不是给行政权力的行使套以“樊篱”或“绊脚石”，而是为了实现行政公平正义的价值目标。

四、规制程序失当行政行为的措施

1.确保行政过程中民主程序的实现。行政管理过程中的民主表现在两个方面：一是要实行民主化的行政，即行政实体上的民主；一是要实行行政的民主化，即行政程序上的民主。行政行为中的民主程序不仅是对行政权力进行控制，而且是保障相对人程序性和实体性权利得以实现。正义的要求常常是针对能够采取行动的主体的［14］。“保障相对人对行政活动的民主参与是行政程序的一个重要目的”［15］，民众参与行政过程中是保障公民程序性权利的基本内容，如果民众不能通过各种有效方式参与到行政行为过程之中，则不仅行政行为不能建立在正当性基础上，而且行政行为的结果如行政决定或行政决策等也不能得到民众的认同与接受。正当行政程序的要求直接保障的是相对人的程序性权利的实现，但其最终要实现对公民的实体性权利的保障，因为程序性权利最终要归结到实体性权利的保障上。行政程序的价值不仅在于保证依法行政，而且直接体现对个人尊严的尊重［16］。法治行政必须以保障人权为基本目的和出发点，正当程序的要求体现在法治行政过程中应当全过程贯穿以人为本的社会主义法治观，坚持尊重人格、保障人权、弘扬人性，衡量法治国家与法治政府是否实现的核心标准是人权是否得到保障。民主的行政程序只是实现人权保障的手段与方法，但其与法治、人权等基本价值目标是法治社会、法治国家、法治政府三位一体建设过程中不可或缺的基本内容。民主并不要求完全的平等，但是它确实要求公民们能够分享公共生活［17］。

为保证民主程序在行政行为中的实现，应当从以下几个方面着手：第一，应当在行政程序过程中广泛运用听证会、座谈会等民主方式，让相对人的合理诉求与陈述得到表达，行政机关应当听取其申辩，特别是对相对人作出不利决定和处理时，必须采取便捷的方式让其表达权得以实现；第二，行政机关作出行政决策时，必须采取多种方式广泛听取公民、法人或其他组织的合理化建议与意见，特别是行政机关制定行政规范性文件时必须集思广益，使行政决策真正体现民众的意志和愿望；第三，行政执法之后，行政机关应当定期或不定期深入民众进行调查研究，听取民众对行政机关执法行为的信息反馈，对合理化的建议应当进行收集，并及时改进执法手段与方式。

2.通过正当程序原则规制程序失当行政行为。正当程序原则在西方许多国家都将其作为基本法律原则予以确立，是法治行政的基本原则，也是对行政权力进行规控的基本原则。行政机关代表公权力，行政立法从形式上说，是以国家名义进行的，在程序上应严格遵循立法程序［18］。正当程序不只是具有工具性的价值，还应当具有目的性的价值，其与实体性的原则一样是法治社会不可或缺的核心内容。正当程序原则对法治行政而言，主要在于对行政权力进行程序上的规制和通过程序保障相对人的正当权益，从而实现程序正义。程序失当行政行为直接违背了正当程序原则的基本要求，因此对程序失当行政行为应当首先依据正当程序原则对其进行评判和矫正。但在我国，正当程序原则在法律上尚是一片“灰色地带”，需要立法上的完善，同时也需要实施过程中的践行。首先，我国在未来的统一《行政程序法》中明确规定正当程序原则，将其作为我国法治行政的基本原则；其次，应当通过单行法明确正当程序原则的具体制度，如听取意见制度、说明理由制度、回避制度、信息公开制度、禁止单方面接触制度、听证制度等；再次，应当规定对程序失当行政行为的相应的救济程序，如申诉、复议、诉讼等程序，让程序失当行政行为的相对人能够对其寻求相应的法律救济；最后，应当规定程序失当行政行为的行为人须承担的法律责任。正当程序原则是法治国家、法治行政的基本原则，其对行政行为的底线要求就是不违背基本的程序规定。正当程序的直接目的在于控制行政权力，使行政行为不得逾越正当程序的“轨道”。“正当程序模式在现代社会显示了它超越时空的优越性，对正当程序模式的借鉴已成为重建现代行政法模式的基础。用程序控权取代实体控权，或者说以正当程序模式的行政法来弥补严格规则模式行政法之不足，已成为当代行政法发展的主流。”［19］正当程序原则也是保障相对人正当权益之需要和行政行为正当性之基础。

3.发挥合理性原则对程序失当行政行为的规控作用。合理性原则是我国行政法中的基本法律原则，并且在法治发达的国家，合理性原则在法治行政中都是不可或缺的基本原则。合理性原则虽然其内涵是不确定的，在实践中也难以把握，但对于程序失当行政行为的规制是一个口袋式的原则，能够将其限定在一个固定的“圈”内。针对目前我国对程序失当行政行为的规制在法律制度上存在的不足，合理性原则应当是对程序失当行政行为进行有效规制的基本原则之一，同时也是程序失当行政行为不可逾越的底线。合理性原则能够弥补合法性原则的缺位，从而对程序不当行政行为进行有效的预防与治理；合理性原则也是对程序不当行政行为中普遍存在的裁量不当进行有效规制的基本原则；合理性原则也是程序失当行政行为不可逾越的边界，能够有效规制行政权力运行和保障公民的基本人权。合理性原则对行政行为的不当性的约束是全方位的，既要对目的不当、方式不当、内容不当进行规制，也要对程序不当进行管制，而对程序不当行政行为的控制实际上是对不当行政行为的一种事前与事中的规制，能够防止不当行政行为不良后果的发生。合理性原则对程序失当行政行为的规制要和正当程序原则协同发挥作用，因为正当程序本身就是建立在合理性基础上的，只有符合理性的行政程序才是正当的，同时也只有符合正当程序的行政权力行使才具有合理性。

4.对程序失当行政行为要实行严格的问责制。随着党的群众路线教育实践活动在全国的铺开，对“为官不为”各地采取了严厉的问责措施，如湖南省郴州市颁布了《领导干部“为官不为”五个一律问责实施细则》对“为官不为”问责的情形、问责的方式等进行了明确规定；湘潭市也明确规定了三十种“为官不为”的具体情形和问责的方式、程序等内容。法律责任与法律行为是一对法学的基本范畴，二者是紧密相联的。作为由人民产生并对人民负责的人民政府必须能够对自己所行使的公权力的行为承担起相应的责任，要做到“有权必有责、用权受监督、侵权必赔偿”。行政问责制是“有行政必有责任”原则对行政行为的基本要求，而行政问责制的核心在于“问责”，在于对政府一切行为及其后果都必须和能够追究责任［20］。对程序失当行政行为实行问责，既是法治政府建设的内在需要，也是责任政府的必然要求。对于违背法定程序的行政行为，应当依法追究其法律责任，而对于违背正当程序且属于权力滥用的也应当追究其法律责任或违纪责任。

对违反正当程序的行政行为进行问责，是规制行政权力运行的关键所在。不能因为程序失当行政行为没有造成不良后果或对相对人造成损害较轻而免除其责任的承担，为维护行政秩序和实现法治政府，必须依据正当程序原则的基本要求对程序失当行政行为进行问责。程序失当行政行为中的许多行为如慢作为、不作为等，虽然没有造成较严重的后果，或者部分程序失当行政行为还可以通过事后的补救得以弥补，但也不能免除行为人的责任。因为程序失当行政行为的行为主体在行为过程中是存有主观上的过错的，对正当程序的违背就是一种公务实施不良、不执行公务以及延迟实施公务的过错，对公务过错行为必须依法归责。违背正当程序就是违背基本的程序合理性，是一种程序上的不正义，无论是否造成不良后果，都应当承担相应的法律责任。在某种程度上，合理性是决定行政机关法律责任的实质性因素［21］。正当程序的设置绝不是保障行政权力运行的，而是规制行政权的，而规制本身包括不按要求履行职责就应当承担相应的责任。对正当程序的违反应当承担的法律责任应当是一种违法行政责任，不能用“角色责任”（如行政行为的撤销、无效和变更）来取代法律责任，而应当依法追究行为主体的法律责任。

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（责任编辑：于健慧）

D922.1

A

1005-460X（2015）03-0074-05

2015-04-08

国家社会科学基金项目“不良行政行为的法律规制研究”（14BFX032）

胡峻（1969—），男，湖南隆回人，法学博士，教授，从事行政法学研究。