农村宅基地使用权退出的现实风险、法治理念和路径选择※

杨保勤 陈景春

中共十八届三中全会的《决定》规定“保障农民宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度。选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让”。农村宅基地的使用权和住房财产权的房地分离已经成为宅基地改革的中心。同样，农村宅基地的使用权的退出就成为政府改革探索的关键内容之一。随着农村土地制度改革的不断深入，农村宅基地使用权的退出将更加普遍。

一、农村宅基地使用权退出的法理分析

1.宅基地使用权的功能分析

（1）宅基地使用权的经济功能。宅基地使用权具有很强的经济功能，因为它的退出，就直接影响到宅基地的投入、城市发展和产业发展所需要的建设用地的增加，在这一过程中，就会出现很多的经济外溢。随着农民收入的增多，农民对自己的房子的投入也很多，这就使得宅基地成为农民重要的固定资产；随着我国城市化进程的加快，农村被划定到城市发展的范围里，就会导致农村用地用途和性质的改变，这样也会提高农村宅基地使用权的增值收权益（林超、谭峻，2013）；城乡建设用地增减挂钩使得退出宅基地可以置换城市建设用地指标，传统农耕区域的宅基地具有实现经济价值的市场渠道，通过这样的运作，弥补了城市建设用地的不足，同时也降低了城市化发展过程中的土地价格和城镇化进程成本。

（2）宅基地使用权的住房保障功能。现行宅基地法律制度体现着“居者有其屋”住房保障理念，维护着宅基地的住房保障功能。但是，宅基地使用权的保障功能有限。一方面，宅基地作为社会保障的替代物为农民提供居住保障，替代了以国家财政转移制度为主的现代社会保障制度，填补了农村社会保障的空白（喻文莉，2011），这是宅基地使用权保障功能的先天缺陷；另一方面，宅基地住房保障功能还受到房屋质量、房屋利用率、道路设施、水电卫生设施、当地经济社会发展的影响，纯粹的宅基地使用权的住房保障功能比较有限。

（3）宅基地使用权的生产功能。宅基地的房前屋后可以发展庭院经济，种植树木、农作物和饲养家禽、家畜出售。因为农民零散生产的农产品较之规模化生产的农产品更加自然、绿色和精细，有明显的优势，市场出售价格高。农产品的收入是农民的重要收入来源。宅基地一般离耕地较近，农民的日常耕作成本低且便捷性高，这是宅基地使用权衍生的生产功能。宅基地使用权的生产功能直接保障了农民的经济收入。

（4）宅基地使用权的生态保护功能。对宅基地的生态功能的解读，主要是从其复垦耕地的角度来说的，从本质上来说，农村宅基地具有农业用地储备的性质。从土地转化的成本来看，农村宅基地转化为耕地是很容易的，因为宅基地上的房屋和其他建筑物的建筑流程简单，很容易进行复垦。而退出来的宅基地可以形成比较大规模的农业生产用地，在具备经济生产功能的同时，也能促进生态系统的恢复，加强生态系统的平衡。

2.宅基地使用权的权利属性分析

（1）财产权属性分析。目前，对宅基地使用权是否具有财产权属性，众说纷纭，莫衷一是。本文认为，宅基地使用权是具有财产权属性的，也就是说，土地上的房屋建造和维护都需要投入，而这些投入就具有财产权的性质（郑尚元，2014）。所以，一旦宅基地使用权退出，那么宅基地上的房屋拆迁的补偿必须做到合理合法，并且还需要对宅基地的使用权本身进行补偿，这样就使得宅基地使用权具有了财产权的性质。

（2）公权管治属性分析。就我国的现实情况而言，土地的财产权和国家权力是紧密相关的，国家在对宅基地使用权的公权管理过程中，主要表现为宅基地的处罚权、管制权和许可权等（刘承韪，2012）。所以，宅基地使用权的行使就要受到行政主体的规制，比如政府会对其用地途径、用地指标、用地面积进行详细的规定，或者出台相关的法律和规定来限制宅基地的交易。

（3）社会权属性分析。宅基地使用权的社会权属性主要表现为以下几个方面：第一，农村集体是农村宅基地使用权的供给主体，是农村集体根据农村集体的成员来确定其成员的宅基地使用权归属，这样就使得农村具有社会性质。第二，宅基地的主要功能是保障农民的居住和生存权益，关系到基本人权。从人权的角度来看，宅基地使用权具有社会权的本质。第三，从社会权的互助特点来看，在农村实际情况中，农民对宅基地使用权的行使，需要社会成员的互助才能实现。

二、宅基地使用权退出面临的现实风险

1.经济不确定性风险

随着城市化的不断发展，农村劳动力从农村涌入城市，农村中的青壮年劳动力离开农村，老幼病残孕留守农村。产业和劳动力的这种二元分割格局虽然能在一定的程度上满足了城市生产系统对劳动力的需求，但却造成了农村发展的空心化。土地是农民的生机之本，宅基地也具有这样的功能，虽然农民宅基地的退出，在一定的水平上可以改善农民的居住环境，但通过土地的整合之后，农民脱离了原住地，住在其他地方，这样就提高了农民的交通成本。由于新居住地不能发展相关的农村经济，这样就直接影响了农民的农业生产活动。农民搬上新家后，新小区需要交水电、煤气等物业管理费，这些都会使得那些没有经济来源的农民雪上加霜（刘润秋，2012）。

农村宅基地使用权的退出与工商业建设用地以及就业机会的增加不存在必然的正相关关系。商业投资者是否会到农村投资需要考虑土地使用价格、基础设施、地理位置等因素。农村的就业机会的提升具有很大的不确定性，宅基地使用权退出使土地经济功能进一步削弱，在一定程度上会造成农民的收入来源的不确定性。所以，农民宅基地使用权退出面临着较大的生计和经济风险。

2.农民权利风险

城市建设用地和农村宅基地的性质是完全不同的，在类型、性质和用途等方面都不同，这就决定了二者的法律根据不同。如果将二者挂在一起，那么农村宅基地使用权退出就会面临诸如权利性质、权利内容和权利主体等一系列的权利风险 （贺雪峰，2013），它主要表现在：（1）退出宅基地的权利归属及行使问题。当农村宅基地使用权退出后，那么复垦为耕地的所有权和承包经营权的归属是谁，如何处理这些退出宅基地和工商业建设用地的产权和用途的交换？那些不属于农村集体成员的新土地权利主体如何确定；而属于农村集体成员的权利主体，那么整合后的土地权利界限被打破后，新的权利如何划分和使用？（2）新建社区住宅下的土地使用权认定及行使问题。对于这个问题，这样的土地使用权性质是属于国有的还是农村集体的，如果是属于前者，那么农民的身份如何改变？如果是属于后者，那么其土地使用权是否可以顺利流转？（3）新建社区还可能涉及原集体经济组织合并的问题。如何划分新的土地权利？权利人的身份如何确定？这些都是不可回避的现实问题。

3.农民居住保障弱化风险

农民如果失去居住地方，将会导致很严重的社会问题。农村宅基地使用权的退出，会带来一定的居住保障风险。农村宅基地使用权的退出标准会保障农民拥有最基本的住房保障，如果农民进行房屋装修，会出现额外的经济压力。农村宅基地的使用权的退出所涉及到的费用诸如补偿费用、新房建设费用、社会保障费用、公共基础设施建设费用等方方面面，如果这些费用落实不到位，会降低农民的居住质量。此外，在住房质量的保障上也存在风险，农民的监督意愿不强，集体建房的监督效果不好，容易产生“搭便车”的现象；由于缺乏大量有专业知识的监督人员，就算农民有监督意愿，监督效果也很难保证。

4.农村生态恶化风险

农村宅基地使用权退出的运作需要有大量的资金投入，仅仅依靠政府和农民自身的资金投入，难以满足大规模的资金需求。大量的社会资本开始进入到土地的运作之中。那些退出来的宅基地有一部分复垦为耕地，其他的则通过社会资本的运作转换为商业建设用地，获得建设资金。虽然那部分转化为商业建设用地的土地，不存在生态风险的问题，但是那些转换为复垦用地的部分，则会面临土地肥力不足、土地质量差，土地数量不平衡等生态潜在风险。如果在环境评估不到位的情况下，退出的农村宅基地大量转换为城市商业建设用地，农村环境的污染程度就会提高。而那些使用权退出的农村宅基地，虽然其物质财富效用提高了，但农业用地的农业生产面积大大减少，加剧了农村生态环境的风险的发生概率。

三、宅基地使用权退出蕴含的法治理念

1.意识视角：自愿退出原则

自愿，就是人的自由意愿是不受到外力压力而改变的，包括农村宅基地使用权退出的意识意愿和意志自由。一般来说，宅基地的使用权人在掌握宅基地使用权退出等重要信息的时候，才能保证意识自愿活动的正常开展。这些重要信息主要包括安置标准、补偿标准、操作规范、潜在风险防范等等，如果主体没掌握这些重要信息，其意识意愿就会受到影响。意志自由，就是说，宅基地的使用权的退出应该要尊重退出主体的意志选择，不能通过压力使其屈服。

2.经济视角：有偿补偿退出原则

宅基地是一种有价的物权，具有财产权性质，所以农户退出农村宅基地使用权就是一种民事行为，这就需要保证其退出过程是得到有偿补偿的。有偿退出原则不是等价补偿，这就使得政府或者村集体在收回宅基地的时候，必须要进行适度的补偿，补偿的评估应该根据宅基地的经济价值、失去此部分的农民的经济状况以及他新安置住处所需要的成本等等，通过设置科学的补偿标准，合理划定补偿区间，才能有效地杜绝农村社会问题的发生概率。

3.过程视角：公开公平退出原则

公开原则，就是说，宅基地使用权的退出信息要向社会公开，透明接受社会的监督；社会对其存在的问题进行质疑，需要进行透明有序地解答，农村宅基地使用权退出的结果公示，并且要确定是否有异议。公平原则，就是农民利益主体之间、利益主体和利益群体（农村集体）之间的权责是公平的，没有特殊性。此外，补偿标准应该是统一的，补偿的实际费用可以因实际情况而变动，不会因人而变动。如果农民和集体之间发生利益纠纷，双方都是公平地适用于民事诉讼程序。

4.发展视角：安全和发展退出原则

安全原则主要是指要综合地考虑社会民生、文化传承、生产安全等，建立起安全预警机制和处置风险机制，不要因为某些原因而降低农民的生活水平和安全保障。通过多方努力和有效措施，保护农村生态安全、生产安全和社会安定。

5.协同视角：利益协调退出原则

利益是核心重大的议题，不能忽视。从本质上来说，宅基地使用权的退出本身就是一个利益协调的过程，这就要做好利益主体和利益内容的双方协调。利益主体主要包括农民、集体、政府、投资者，要做好利益在这些利益主体之间的协调工作 。利益内容的协调，就是对宅基地的经济利益和非经济利益进行合理的调整和分配，对涉及到生态、政治、社会等重大利益进行协调。

四、宅基地使用权退出法律规制的路径选择

在宏观层面，宅基地使用权的退出必须确立农民居住权利保障政策。在微观层面，宅基地使用权退出要求具体制度设计具有现实可行性。具体说来，宅基地使用权退出法律规制的路径选择包括以下三个方面：

1.程序路径：程序规范

农村宅基地使用权的退出，需要不断规划操作程序，这样才能保证退出流程的标准化建设能够实现。操作流程应包括告知、权利申报、权利协商、权利表决、合同签订、合同公示、合同审核等。集体组织应该把那些非常重要的信息，诸如宅基地使用权退出的重要信息告诉相关的利益主体，使得他们对宅基地使用权和房屋的所有权有充分的了解，并且向集体组织申报，然后集体组织对权利申报进行分类和表决，从而可以对利益主体的利益关系进行协商，并且拟定对宅基地的使用权退出方案交付表决。

因为宅基地使用权的主体有所不同，所以可以对宅基地的使用权补偿和房屋所有权补偿进行分开表决；表决权分为基本表决权和附加表决权，前者主要以成员资格为准，后者主要以宅基地的使用面积和房屋价值来评估和确定。当宅基地使用权退出合同签订并且公示之后，就要接受来自社会和村民的监督。当公示期结束后，就把没有异议的结果上报上级主管部门，上级部门重点对宅基地使用权退出主体的资格、退出表决过程的合法性、是否符合土地规划和城乡规划、土地用途管制等等（江晓华，2014）进行审核。当宅基地使用权退出合同审核没问题后，合同就进入效力待定期，待定期满无异议的，合同生效，最后办理土地登记手续。

2.制度路径：实体制度

（1）要件制度设计。这个制度的实质主要包括以下几个方面：第一，宅基地的使用权是合法的，并且是确定的，使用权的主体和权利范围是明确了的，使用权的权源也是合法的。第二，宅基地使用权的退出行为可以反映出退出权利主体的真实意图，没有其他外力的干扰或者压力。第三，宅基地退出者的经济条件比较好，有较为稳定的经济收入，非农收入渠道稳定。第四，必须有很详细的退出操作流程和风险预警机制作保障，并且这样的利害关系已经得到关系人的同意。第五，宅基地使用权退出者有其他稳定的居所，或者其正在安置的居所方案已经得到同意。

（2）主体制度设计。宅基地使用权的退出会涉及到退出者和接受者这样的具有法律关系的双方主体，这就需要对宅基地使用权退出者可能出现的情况进行把握：第一，宅基地的使用权和及其房屋的所有权都是同一个人。第二，宅基地的使用权和宅基地上的房屋所有权是不同的人。第三，宅基地使用权由于某种原因已经导致房屋不存在了，那么宅基地使用权人就没有对房屋具有所有权。在第一种情况中，宅基地使用权的使用主体的权利是最全面的，其就是最全面的退出者，他在面对土地流转或者其他用途的转换过程中，只要遵守“房地一体”原则，不允许宅基地使用权人和房屋所有权人分离，也就不会出现第二种情形。宅基地使用权人与房屋所有权人不为同一人的产生原因多样，要区别对待，这需要对以下两个问题进行深刻把握：第一，宅基地使用权人死亡产生的房屋继承问题，从现行法律规定看，宅基地使用权主体必须是集体成员，而且宅基地占有贯彻“一户一宅”原则，宅基地使用权还不能继承。房屋属于公民合法财产，其财产性是以投入为依据，并不与身份挂钩，仍然可以继承。此时宅基地使用权人和房屋所有权人是分离的，房屋所有权人基于房屋的退出补偿可以成为权利能力受限的宅基地使用权退出者。第二，宅基地使用权及其房屋流转。宅基地使用权及其房屋是不得向城镇居民流转的，宅基地使用权及其房屋向其他农村居民流动并没有被禁止，《土地管理法》只是规定农村村民出租和出卖农村房屋后，再申请宅基地不得批准。

（3）补偿制度设计。补偿工作需要从不同的维度来进行制度建设，主要包括补偿范围、补偿主体、补偿标准、补偿方式等内容。补偿主体应该是农村集体经济组织，而接受主体就是农民。补偿范围需要适当扩展，除了要考虑宅基地的使用权价值、房屋的价值、拆迁房屋的成本之外，还需要考虑宅基地生产功能所具有的经济价值和房屋拆迁所产生的损失，比如房屋的装修费用、搬迁费用、经营损失等等，这些都应该是补偿范围的内容（程春丽，2014）；还需要考虑宅基地市场的价格变动，以保护农民居住的利益不受损失。可设立合理的补偿标准区间，在这个区间内合理提高补偿标准；补偿的模式可以有很多种，比较常见的是货币补偿模式，住房置换、社会保险置换、股权转等也是重要的补偿方式。

（4）激励制度设计。政府进行奖励是最直接的激励方式。政府应该为农民创造更多的就业机会、完善的配套设施和必要的社会保障，运用金融、财政、税收和信贷政策扶持农民开展各类经营活动。政府通过农村土地交易平台建设和基础设施建设提高宅基地的市场价值，发展各类社会化服务机构，引进或成立农村集体建设用地交易中心，完善农村土地评估机构，积极探索土地信托、土地证券等新兴流转方式（刘润秋，2012），最终形成健全高效的农村建设用地交易市场。

（5）风险治理制度设计。宅基地使用权退出关涉数量庞大的农民群体，任何局部风险都可能演化为系统风险，需要从风险防范机制、退出资金机制、退出监管机制等方面建构风险治理制度。首先，建立风险识别、归类、评估、预警和干预的防范机制。风险识别和归类是指对宅基地使用权退出可能产生的风险进行识别和判断，并按照政治、经济、文化、社会、生态和粮食安全进行内容归类并表分析和评估。划定各类风险的等级，按照风险等级、现状和发展趋势做出安全预警，将风险保持在可控范围内，对其进行动态干预。其次，建设退出资金机制。

3.辅助路径：配套措施

（1）统筹户籍制度改革。第一，农民进城落户的条件不能以宅基地使用权退出为基本条件，退出后的农民的户籍应该由他们自己决定。第二，户籍制度的改革，一定要具有有效性，进城的农民可以留在城里，这就需要通过改革廉租房建设和供给制度，为那些进入城市的退出农村宅基地使用权的农民提供安稳、体面的居住条件（汪晖、陶然，2013）。第三，户籍制度的改革，也要让已经进入城市的农民能回去，这就需要做好农民集体经济组织的成员权核定，这涉及到农村土地承包经营权、宅基地使用权和集体收益分配权等农民的重大利益。

（2）兼顾新型农村社区和农村社会保障建设。随着农村宅基地使用权的退出，退出的农民需要安置，这样就出现许多新型农村社区。农村新型社区的建设，需要以土地经营为核心的集体经济和以农业产业化发展为物质基础。新型农村社区的建立，需要加强其内部治理和民主机制建设，这样才能畅通农民利益的表达渠道。文化氛围的培养对建设新型农村社区也很重要。文化是一个社区的精神支柱，通过建设社区文化，新型农村社会才有发展动力。在新型农村社会建设的同时，也应该加大新型农村社会保障体系的建设，这就需要做好国家保障和集体保障。集体保障是新型农村社会保障体系建设的重要方面，可以依靠农村土地的产出和财产价值，向成员个人提供最基本的保障；国家保障是以国家财政补贴为主，集体补助、农民个人缴费相结合建立的社会保障措施（韩松，2010）。

（3）处理好农村企业发展壮大和农村就业容量的关系。产业发展和就业仍然是农村发展的重要议题。农村经济的发展，需要大力促进农村企业的不断壮大，这就需要办好两类企业，即外源性企业和内生性企业。前者主要包括外部企业和外部资本下乡而形成的外生性企业。后者主要包括那些本地农民企业家创立的企业。农村企业的形成和壮大，需要内生和外生两股力量来推动。政府扮演着外生推力的角色，比如政府在土地、产业规划、财税、贷款等等方面要做好服务型政府应该做好的工作。内生力量需要充分挖掘农民企业家精神，让农民企业家的创造性得到最大的发挥。

（4）科学规制宅基地的去向并提升宅基地的溢出价值。农村宅基地使用权退出之后，需要做好土地的整理和复垦工作。这些工作需要巨大的资金支撑。这些资金投入以财政资金为基本来源，地方资金自求平衡只能在特定条件下可以实施。宅基地使用权退出之后，整理和复垦后的土地流入建设用地、农用地和储备土地。而那些处于储备土地氛围中的已经退出使用权的宅基地，就需要做好其比例安排，通过挂牌、协商、拍卖等方式来对外进行短期发包。而那些转向于农用地的宅基地，要保证用途不变、数量和面积不能缩小。而处于二者之外的宅基地流向，可以转向农村集体建设用地、公益建设用地或者经营性集体建设用地、商业发展用地等，这就需要根据当地的城乡建设用地政策和用地指标综合考虑。

1.刘润秋著：《中国农村土地流转制度研究——基于利益协调的视角》，经济管理出版社2012年版。

2.贺雪峰著：《地权的逻辑Ⅱ：地权变革的真相与谬误》，东方出版社2013年版。

3.林超、谭峻：《农村宅基地制度改革研究——基于宅基地功能演变分析的视角》，《经济体制改革》2013年第5期。

4.喻文莉：《论宅基地使用权初始取得的主体和基本方式》，《河北法学》2011年第8期。

5.郑尚元：《宅基地使用权性质及农民居住权利之保障》，《中国法学》2014年第2期。

6.刘承韪著：《产权与政治：中国农村土地制度变迁研究》，法律出版社2012年版。

7.程春丽：《农村宅基地退出补偿与利益机制构建探析》，《农村经济》2014年第1期。

8.蒋培：《农村环境问题的三重维度》，《河海大学学报（哲学社会科学版）》2013年第4期。

9.汪晖、陶然著：《中国土地制度改革难点、突破与政策组合》，商务印书馆2013年版。

10.韩松：《农地社保功能与农村社保制度的配套建设》，《法学》2010年第6期。