论刑事实体法视阈中的刑罚执行

●政治法律

论刑事实体法视阈中的刑罚执行

李涛

摘要刑罚执行一般规定在刑事程序法中，其实刑事实体法与刑事程序法一样，同样关注刑罚执行，只不过对刑罚执行分析的视角和侧重点有所不同。刑事实体法视阈中的刑罚执行需要围绕刑罚的概念与刑罚权的内涵这些基本范畴展开，而在刑事程序法中刑罚执行就是刑罚权中行刑权的具体应用和表现。我国刑法中，刑罚执行的基础为生效判决，而且以生效判决所确定的具体刑罚为内容。但在具体执行过程中，原判决中的刑罚会因为出现新情况而被调整或者发生变动，此时需要进一步区分执行内容与原判刑罚之间是否具有同一性，进而对已经执行的刑罚的法律效果予以认定。刑罚执行并不会对犯罪行为所造成的物质损害结果产生现实意义上的弥补作用，但其具体执行会从实体法上实现将被害人的受谴责性逐步消减直到灭失的效果。

关键词实体法刑罚执行性质方式

文章编号中国图书分类号D925.2

文献标识码A1671-4741(2015)03-0020-06

基金项目：本文系江苏高校哲学社会科学基金项目“犯罪记录查询制度研究”(2014SJB086)的阶段性研究成果。

作者简介：(南京工业大学法学院副教授，南京工业大学法学院2013级博士研究生，女)

刑罚执行一般规定在刑事程序法中，其实刑事实体法与刑事程序法一样，同样关注刑罚执行，只不过对刑罚执行分析的视角和侧重点有所不同。刑事实体法视阈中的刑罚执行需要围绕刑罚的概念与刑罚权的内涵这些基本范畴展开，而在刑事程序法中刑罚执行就是刑罚权中行刑权的具体应用和表现。我国刑法中，刑罚执行的基础为生效判决，而且以生效判决所确定的具体刑罚为内容。但在具体执行过程中，原判决中的刑罚会因为出现新情况而被调整或者发生变动，此时需要进一步区分执行内容与原判刑罚之间是否具有同一性，进而对已经执行的刑罚的法律效果予以认定。刑罚执行并不会对犯罪行为所造成的物质损害结果产生现实意义上的弥补作用，但其具体执行会从实体法上实现将被害人的受谴责性逐步消减直到灭失的效果。笔者将从刑罚权与刑罚执行的内涵、刑罚执行的具体含义和方式、刑罚执行的前提条件、刑罚执行的内容与对象、刑罚执行的实体法表现与后果、刑罚执行的哲学价值等六个方面具体阐述。

一、刑罚权与刑罚执行的内涵

在一般意义上，刑罚是犯罪后应承担的法律后果，是用以惩罚实施犯罪行为的犯罪人，由法院依法判处、特定机构予以严格执行的最严厉的强制方法。依罪刑法定主义的要求，先有刑法的存在，继而才有刑罚的存在；而从实际性质上分析，在有刑法之前，泛刑罚(所有人类之间对于生命、身体、自由与财产等利益的剥夺，如“以牙还牙”等与之相类似的同态复仇行为)早就以各种样态和形式存在了。①此外，从本质上来讲，刑罚本身也是一种恶。刑罚是剥夺公民生命、自由、财产、名誉以及其他权利，并不是国家的一种善举，也不应该是统治者国家治理过程中希望达到的目的。同时，从国家暴虐的历史中，我们可以发现这种恶可以很容易地异化为一种单纯的否定。②因此，就需要从本质上对刑罚的正当性与合理性加论证进而以构建可行的刑罚体系。有刑罚便会涉及运用刑罚的权力，惩罚犯罪的权力建立在以维护对公共利益集体存在、防范个人的践踏为必要的限度，③也可认为是国家正义的体现。

依资产阶级启蒙时期自然法学派的社会契约理论，社会是其成员通过签订契约组成的，而国家刑罚权就是社会成员在这份契约上以割让自己的一部分权利而组合成的。刑罚权是国家对公民之间、组织之间以及公民和组织之间权利义务关系发生剧烈冲突时的介入，而且因其介入方式和结果而具有明显的强制性，从而需要具有充分的合理根据并受到严格限制。就具体组成来说，一般认为刑罚权包括制刑权、求刑权、量刑权与行刑权四个方面的内容。④制刑权 是指国家创制刑罚的权力。制刑权属于立法权的范踌，其内容包括刑罚的立、改、废。求刑权是指起诉权，现代国家，求刑权一般都表现为公诉与自诉两种形式，并且以公诉为主，自诉为辅。在我国，求刑权并非绝对的，而是公诉法定不起诉、酌定不起诉、证据不足不起诉、未成年刑事案件附条件不起诉和提起自诉又撤回自诉等多种形式的起诉便宜的规定。量刑权又称为刑罚裁量权，其包括是否科处刑罚以及判处什么刑罚这两个方面的内容。行刑权是指对罪犯执行刑罚的权力，行刑权是从量刑权派生出来的，它所执行的是法院判决所确定的刑罚。我国的行刑权主要由监狱行使，当然还有某些刑罚的执行权是由法院和公安机关等其他执行机构行使。行刑权的行使主要应当受到法院判决的限制，只能在法院判决所确定的范围之内行使行刑权。四个具体的权属分别由不同的机构行使，彼此前后相接共同构成了刑罚权的整体。然而，制刑权、求刑权、量刑权与行刑权等四个组成部分之间也并不是单纯的权力分割，彼此间仍存在相互制约的性质，每个具体组成也具有相对的独立性。刑罚权的四个组成部分中，制刑权处于基础地位。立法机关出于对刑罚权合理限制的目的而在刑法典中设定刑罚。刑法总则会对刑罚体系予以界定，而刑法分则中的具体规定则会对具体犯罪设定相对确定的刑罚后果体系，也就是法定刑。

刑罚体系是指由刑法所规定的并按照一定顺序排列的各种刑罚方法的总和，具体包括刑罚种类以及各刑罚的特征、执行机构以及相互之间的关系等。而法定刑则是针对具体犯罪的法律后果，是以刑罚体系为基础并针对具体行为的进一步细化与开展。但这都属于立法者所预设的惩罚措施之范畴，也是对司法者的限定。在刑事司法活动中，司法者只能以刑法规范所确定的刑罚体系为基础，并在所认定的具体犯罪或者行为的法定刑中予以确定。经过一系列刑事司法活动所确定的针对犯罪人的刑罚首先是对刑罚种类的确定，而且还需要对程度和执行方式等方面加以明确，最后所形成的是包括上述内容的具体刑罚。唯有如此，才会给具体执行刑罚提供有力的前提。出于执行的要求，对行为人所处的刑罚必然是单一的。对于单一犯罪行为，主刑之间具有相互的排斥性，因而单一性系自然形成的；即便行为人所犯为数罪的，司法者也会将各主刑整合成一个可供执行的刑罚体系。

从广义上来说，刑罚执行是一种刑事司法活动，具有一般刑事司法活动的共性。刑事司法活动主要包括刑事审判和刑罚执行两个阶段。刑事审判阶段的主要内容是解决定罪与量刑的问题，而作为刑事审判结果的宣告刑，其法律效力还有待于通过刑罚执行活动得以实现。从国家刑事司法活动运行的角度来说，具体司法活动所形成的结论为判决，除去无罪判决和定罪免刑判决之外，刑事判决中都会将具体的惩罚措施包括在内。而将判决中的刑罚措施付诸实施，也是最终实现刑罚个别化的有效途径。⑤执行作为刑事诉讼的最后一个阶段，其地位和作用都十分重要。从刑事实体法的角度来说，执行能最终实现刑法的目的与任务；从刑事程序法的方面分析，通过执行才能使得审判的结论得以实现，使刑事诉讼的根本任务得以完成。

二、刑罚执行的具体含义和方式

经过审判量刑后所确定具体的刑罚就涉及到刑事执行。从其的内容上看，刑事实体法与刑事程序法均论及刑罚执行，但刑法中的刑罚执行与刑事诉讼法中的执行是既联系又有区别的两个概念，而且刑法中的刑罚执行也区别于监狱法中的刑罚执行。⑥

刑事实体法认为，刑罚执行简称行刑，是指有关司法机关将人民法院生效的刑事判决所确定的刑罚付诸实施的刑事司法活动。⑦而刑事诉讼中的执行则比较宽泛，是指有关国家机关为了实现生效裁判的刑罚内容而进行的活动。不仅将刑事实体法中所谈到的刑罚执行包括在内，还包括对确定的刑罚给以一定限度的变更和调整，如执行过程中的减刑、假释、赦免等都是对生效判决已经确定的刑罚的一定程度的变更和调整，也属于刑罚执行。⑧从这一角度来说，执行就包括了交付执行与变更执行。

刑罚执行也存在着具体方式上的不同，包括着常态下的刑罚执行方式与特殊形式的执行方式。特殊执行方式常常与特殊的刑罚制度相联系，如缓刑、假释等。就我国刑法的不同刑罚种类来说，每一刑罚均有其独立的执行方式和要求。与犯罪相对应的主要惩罚方法为主刑，因而本文所讨论的重点也集中在主刑的执行上。具体来说，死刑与无期徒刑的执行是以个体生命终结为结果的，因而并不会涉及到刑期与结束等问题。其他种类的主刑必然以特定期限作为其程度上的标准，因而就必然存在着执行开始、执行时间和执行完毕等三个具体要素。如果在执行的过程中没有出现刑罚变动的，则受刑对象所遭受的惩罚状态就伴随着刑罚执行过程的始终。

刑罚执行中死刑缓期二年执行、缓刑、假释以及暂予监外执行的性质存在一定的争论。从严格意义来说，死刑缓期二年执行并不是一个独立的刑罚种类，仍然应当属于死刑这一刑罚种类，只是死刑的一种特殊执行方式，待一定时间后再决定是否执行。因此，死刑缓期二年执行的考验期内，对罪犯所进行的考验并不是在执行死刑，也并不是在执行其他种类的刑罚，并不属于严格意义上的刑罚执行，而是在对罪犯进行考察。同样的，被宣告缓刑的犯罪人所经过的考验期也仅仅是在接受考验，而非接受刑罚的惩罚，因而也不属于执行刑罚的范围。对于符合条件的被缓刑人，刑法将结果表述为“原判刑罚就不再执行”。与此相对，刑法将符合条件的假释的效果界定为“就认为原判刑罚已经执行完毕”，显然认为其和刑罚执行具有相同的效果。而暂予监外执行是指由于某种特殊的原因，如患有严重疾病、政治原因等，罪犯不适宜在监狱或者其他执行场所执行而需要改变执行的时间或者地点的一种变更执行方式，事实上就是在执行刑罚。假释考验的效果被认为是在执行原判刑罚，但需要从整体上把握，而不存在时间上的一一对应关系；但暂予监外执行执行则是基于客观原因而采取的非常规执行方式，其目的在于解决客观上不适宜执行刑罚的原因，因此虽然执行的场所不同，但也认为其“系在执行刑罚”。

三、刑罚执行的前提条件

刑法总则中规定的刑罚体系、法定刑和判处的具体刑罚的中介为量刑，量刑是法官在应当适用的刑法规范所规定的法定刑，或经加重减轻之后的处断刑的范围内，根据其的判断而决定刑种和刑期，这种具体地宣告刑种和刑期的活动被成为狭义上的量刑。量刑其实就是将法定刑作为基础形成处断刑，再进而将其确定为具体的宣告刑的具体过程。⑨而量刑过程及其结论最终体现在刑事判决中，刑事判决所确定的刑罚就成为执行的内容。虽然从广义上的刑事判决包括了无罪判决、定罪免刑判决等不同情形，但刑事判决所确定的刑罚及其执行方式则是刑罚执行的前提和基础。

刑事判决的执行与民事判决的执行不同，民事执行的前提除了生效的民事判决之外还包括了仲裁决定。除此之外，二者最为根本的区分就是判决本身的性质问题，民事判决并不必然受到执行，仍然存在着个体进行选择的可能性；⑩而刑事判决在生效后就与被害人的主体选择无太大关系，演化为刑事司法机关与犯罪人之间的关系。而且，刑罚执行所依据的判决须为生效判决，而对于那些效力待定判决，仍需要待其生效后再予以执行。需要指出的是，虽然我国刑法规定了对于外国判决的效力原则上采取“不承认”的态度，但在具体的司法实践中也会接受被判刑人移管，而进行被判刑人移管的前提之一就是承认外国判决已发生法律效力。发生法律效力的言外之意就是“判刑国”所作出的判决被“执行国”所接受，判决所确定的刑罚对于执行国也具有“拘束力”。刑罚执行过程中也会因为判决的变动而出现执行上的变化，而且需要对变化的原因予以区分。刑罚是否变动的关键看原判决是否有效，如果原判决仍然发生着法律效力，则执行就与判决之间存在着对应关系；如果原判决被撤销，或者被新判决所取代，则刑罚执行就与原判决之间丧失了对应关系。

法律对刑事判决的内容和效力都会作出严格规定，只有在符合特定条件时才能对其予以撤销，一般来说也就是在认定事实或适用法律上出现了错误时才能将其撤销。因此，刑罚执行必然以生效的刑事判决为前提。在刑事判决生效之后，刑罚执行就成为必然的环节。而在判决生效之前的先行羁押，虽然其性质是“为了保障诉讼顺利进行”而采取的强制措施而不是在执行刑罚，但由于被羁押人所遭受的被剥夺或者被限制自由的状态与刑罚执行具有相同本质，才由实体法和程序法对刑期折抵等相关问题进行了确定。此时，就需要在判决中对先行羁押对刑罚的实质影响予以确认，但先行羁押是否折抵刑期则以判决所确定刑罚为准，也就是以存在折抵必要为先决条件。对于被判处死刑或者无期徒刑的，因其刑罚执行本身与刑期无关，因而也无折抵刑期存在的空间。

四、刑罚执行的内容与对象

通常意义上将刑罚执行理解为国家司法机关将生效判决付诸实施的强制性惩罚行为时，执行的主体是依法享有执行法院作出的生效的判决、裁定的权力的国家机关，而执行的客体则是人民法院作出的生效的判决和裁定。如果按照法律关系的一般内容进行分析，则刑罚执行所涉及法律关系的内容也同样包括着主体、客体与内容三个不同的组成部分。刑罚执行所涉及的法律关系的主体与刑罚执行的主体并不是同一概念，接受刑罚惩罚的犯罪人既是法律关系的主体，同时也是法律关系的客体。而刑罚执行的内容则是指犯罪人所应接受的刑罚，执行的对象则为被确认为构成犯罪人。

当行为人被确认构成犯罪之后才会进一步被判处刑罚，才会出现刑罚执行问题。因此，判决就是刑法执行的根据，同时判决中所包括的刑罚种类、程度以及具体的执行方式就成为刑罚执行的内容。刑罚执行过程中，判决虽然可能继续保持其应有的效力，但其所确定的刑罚则会因为各方面的原因而出现变动，如因为发现漏罪、再犯新罪，或者因为减刑、假释而出现变化。出现上述情形而进行的刑罚变动，其本质均不是对原判决的否定。从法律意义上来说，原判决所认定的事实和适用的法律都是正确的，因而并无进行调整的必要。进行刑罚变动的原因是因为出现了法定的新的情况，从而对原判刑罚进行调整。具体说来，就有必要规定减刑制度和假释等刑罚执行制度，以便在行刑过程中根据犯罪人的改造情况对原判刑罚进行必要的调整和修正。调整的方法会因对象不同而存在差异。

发现漏罪的处理方式为对原判决所确定的刑罚与漏罪所判决的刑罚进行合并处理，其实就是将原判决及其所确定的刑罚整体吸收到了新判决之中；再犯新罪的处理方式是将原判决刑罚的未执行部分同再犯新罪的刑罚进行合并处理，也是将原判决刑罚的剩余部分吸收到了新判决中。

假释则属于以考验的方式对原判刑罚的剩余部分加以执行。因为被宣告假释从而使原本依附于生命存续的无期徒刑也存在着刑罚执行完毕，在经过10年的考验之后，原来被判处的无期徒刑就应当被“认为已经执行完毕”。虽然事实上并没有真正的执行完毕，而仅仅是经过了特定期限的考验而已，但经过考验这一事实在经过刑法规范的拟制后也就与刑罚结束的事实具有了相同的法律效果。因此，被判处无期徒刑并且实际被执行无期徒刑的犯罪人，也存在“刑罚执行完毕”，也会符合一般累犯的成立条件。

减刑并不是对原判决所认定的事实以及所确定刑罚的否定，相反却是基于刑罚执行中所发生的新事实而对原判刑罚的调整。根据减刑所针对的原判刑罚种类，可以将其分为刑种变更的减刑与同一刑种内刑罚幅度的减刑。刑种变更发生在原判刑罚为死刑缓期二年执行和无期徒刑的情形，而不会出现在有期徒刑和其他刑罚种类之间；而同一刑种之内的减刑只能发生在原判刑罚为确定期限的刑罚种类之中，如确定期限的拘役、管制或者有期徒刑都可以被适当缩短刑期。

因减刑而变更刑种的，由于变更前后的刑罚种类属不同性质，因而在执行内容上也属于不同的范畴。而对于同一刑种内的减刑来说，则因为变更前后具有相同的性质，因而执行上也具有重合性。举例来说，原判为无期徒刑的，减刑后为确定期限的有期徒刑，则减刑前的执行内容为判决所确定的无期徒刑，与有期徒刑并无关系；被减为有期徒刑的，其具体执行则是从被确定减刑之日才开始计算。而对于原判刑罚为确定刑期的有期徒刑的，减刑属于对其刑罚结束时间的调整，因而应当将裁定减刑之前的刑罚执行也视为对减刑后刑罚的执行。两种情形间的差距是非常明确的，变更刑罚种类的减刑属于重新确定刑罚种类并确定其程度，而缩短刑期的减刑则属于调整刑期长度，并未改变原刑罚的起点，是通过减少刑期而变更刑罚的结束时间。从其具体内容来看，从无期徒刑减为有期徒刑的属于减刑为确定期限的有期徒刑，也就是经减刑后的刑罚种类为确定期限的有期徒刑；而原判刑罚为确定期限的有期徒刑、拘役或者管制的，裁定的内容为减少的刑罚之量，此时应当执行的刑期就为原判决所剩余的刑期再减去被减少的刑期。

五、刑罚执行的实体法表现与后果

一般认为，刑罚与犯罪间存在宏观上的对应关系，刑罚是犯罪的法定后果，同时也是界定犯罪的核心关键所在。从客观上来说，刑罚对于社会生活也是有损害的。犯罪是对社会生活秩序的否定，而刑罚则属于“否定之否定”，因而就具有了正当性。在微观层面上，犯罪与刑罚之间具有应然上的对应关系。就具体的犯罪人来说，其所实施的犯罪行为是具体的，因而对其应当判处的刑罚也应当是具体的。但这种具体刑罚并非是固定的，仍然可以根据具体的情形予以变动和调整，也属于应然的范畴。应当执行的刑罚与实际执行的刑罚之间往往存在着差异，这种差异并不都是对原判刑罚的否定，相反主要是基于执行中的必要性判断而做出的改变。

因此，犯罪是孤立个人反抗社会的最极端方式，对其科处并执行刑罚也就成为了社会生活的必须。但从事实上来说，判处并实际执行刑罚并不会使犯罪所造成的危害被消灭，但从法律性质上来说，刑罚的执行却成为对犯罪的补偿。通过刑罚的执行完毕，从而使得行为人因犯罪而遭受的规范谴责消灭。在以期限为标准的刑罚中，刑罚的逐步执行就成为刑事责任逐渐消减的唯一根据，刑罚执行完毕也就使得行为人的犯罪在法律上被“免除”了，行为人不能因为自己的犯罪行为而再度受到追诉或者承担法律之外的不利后果。从报应主义的观念来说，被科处刑罚并被实际执行已经使其遭受了报应，因而从法律上来说就不能再度成为法律追诉的对象。

六、刑罚执行的哲学价值

刑罚执行的哲学价值是指刑罚执行在对刑事判决执行过程中对于满足实现法律效果的需要的意义关系的范畴，是指具有特定属性的客体即刑罚执行对于主体即国家需要的意义。通常意义上，刑罚执行的哲学价值有刑罚执行人道主义，刑罚执行理性以及刑罚执行的公正。

刑罚执行人道主义渊源于刑事古典学派的学术思想，是针对西方封建中世纪的罪刑擅断而提出的。刑罚执行的人道主义是指刑罚执行应与人性的基本要求相符合，即适用刑罚时应把犯罪人当人看待，保护其合法权利和人格尊严，摒弃残酷野蛮的刑罚制度，给犯罪人以人道主义的待遇。根据刑法规定，被判有期徒刑和无期徒刑的犯罪人在刑罚执行期间应当参加劳动，劳动在目前仍然是必要的，但这个劳动是否应当无偿，这应该和一国的经济发展状况相联系；在刑罚的执行期间应有一系列激励机制，比如减刑，我国刑法和监狱法各规定了一系列制度和程序来保障这项制度的正确实施。但是，在这项制度的实施过程中，犯罪人是单纯作为一个评价的对象，而不是主体。事实上，犯罪人本身参与其中不但可以调动积极性，还能提高教育改造的效果。可以预见的是，随着人道主义在世界范围内的传播，这些还需作更深层次的改进。

刑罚执行理性主义支配现代刑罚执行制度的运作。它用规则设定刑罚执行活动的基本轨迹，罪刑法定主义提供适用刑罚的确定形式，刑与罪相应保证刑罚公正和刑罚权的安全行使。它兼顾刑罚个别化、刑罚经济性等效率取向，将其限制在规则的底限。刑罚执行理性还确认刑罚“场”的存在，强调各种作用力的整合、平衡，并在法律中注入感化、教育超出惩罚的人文因素。

公平正义是法律的核心价值，也是法治国家孜孜不倦追求的目标。法律的公平正义表现在社会生活的各个方面，贯穿于法律制定到法律实施的各个环节。如果刑罚的执行环节出了问题，刑事立法和刑事司法中已实现的公平在最后的环节就会被销蚀，公平正义依然不能得到实现。作为宪法确立的法律监督机关，检察机关要切实履行法律职责，贯彻指导意见的精神，依法加强对减刑、假释、暂予监外执行的监督，保证刑罚执行的公平与正义。

刑罚执行需受刑罚目的支配，是定罪与量刑等刑事司法活动的自然延伸，但也并不是消极地执行刑罚。刑罚执行不仅仅是被决定的“纯客观因素”，而同样具有了独立的性质。刑罚执行就成为受到判决确定的刑罚及其程度所限定的司法活动，虽然是将具体刑罚付诸实施来惩罚犯罪人，但其所产生的效果并不仅止于此，自身所具有的的独立的、积极的价值应当受到充分的重视。

注释：

①黄荣坚：《基础刑法学》[M]，台湾元照出版公司，2004年，第50页。

为了回答这第三个研究问题，对学生词汇量与语言水平进行了相关分析。表3提供了词汇水平考试分数与测试得分之间的相关性汇总，这些分数分为高级、中高级和中低级熟练程度。

②谢望原：《论欧洲法学家关于刑罚本质的认识》[J]，《中国刑事法杂志》，1998年，第1期，第91页。

③切萨雷·贝卡利亚(意)：《论犯罪与刑罚》[M]，黄风译，北京，中国法制出版社，2002年，第73页。

④邱兴隆：《刑罚是什么?—一种报应论的解读》[J]，《法学》，2000年，第4期，第25页。

⑤翟中东：《刑罚制定个别化问题研究》[J]，国家检察官学院学报，2002年，第3期，第 3页。

⑥但未丽：《刑罚执行制度研究概况及述评》[J]，《太原师范学院学报》(社会科学版)，2007年，第1期，第94页。

⑦ 李希慧：《论刑罚的目的及其实现》[J]，《法治研究》，2011年，第2期，第24页。

⑧徐静村：《刑事诉讼法学》[M]，法律出版社，2012年，第331页。

⑨大谷实(日)：《刑事政策学》[M]，黎宏译，北京，法律出版社，2000年，第93页。

⑩谭秋桂：《民事执行法学》[M]，北京，北京大学出版社，2005年，第9页。

〔责任编辑：郭嘉〕

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