论中国外资法的法典化路径

罗国强

现行的中国外资法体系是适应于改革开放初期急需引资、且法制不健全的现状的。20多年来，这套体系对我国利用外资起了巨大保障和推动作用。但在法制建设初具规模、倡导市场经济的新时代，尤其是在已加入WTO以后，该体系显然是过时了。从2000年10月到2001年7月，陆续修改了《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》（以下简称三资企业法）以及《外资企业法实施细则》、《中外合资经营企业法实施条例》，使这些作为外资法主体的法律基本符合了WTO规则要求。但与整个外资法体系与比较完善的法律体系还有一定差距，与我国积极利用外资的实践还有不适应之处，这就使其进一步发展和完善成为必要。

在中国外资法经历多年的实践之后，及至2014年8月，商务部明确表示，正在研究修订三资企业法，此项修订作为“十二五”规划中重要的立法项目，应该有希望在“十二五”期内完成。①周洲：《商务部称九成外企看好中国 外资“三法”将合一》，《每日经济新闻》2014年8月22日。根据业内人士分析，尽管名称尚未确定（可能叫《外国投资法》），但三法合一、由目前三部外资法分管企业的方式变为一部外资法统管投资者及其投资行为的方式，应当是大势所趋、没有悬念的。由此可见，中国外资法的法典化发展已经进入关键时期。

一、现行外资法体系解构

所谓外资法，是指资本输入国制定的关于调整外国私人直接投资关系的法律规范的总称。②余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社1997年版，第156、173页。综观我国的外资法，它是立法机关站在资本输入国立场制定的，由宪法性规范、专项立法和相关法律法规所共同构成的一个体系，或曰法群。

从法律性质来看，外资法在本质上属于国内法范畴。它是东道国为有效管理外资、维护经济主权而制定的法律。因此，存在于国际法中的有关外资规制的法律规范，都不必然成为国内外资法的一部分，这些法律规范只能在国际层面上发挥对国内外资法的补充和保证作用，除非它们被国内立法机关纳入到其外资法体系中去。

从法律结构来看，我国外资法可分为三个层次：（1）宪法性规范。我国《宪法》在序言中宣示，中国“发展同各国外交关系和经济、文化的交流”，从而肯定了我国发展国际经济交往与合作、利用外资的基本方针和原则。《宪法》第18条进一步规定了利用外资举办企业的形式，并承诺保护外资企业的合法权益。这些规定从根本上肯定了对外资的法律保护，是我国外资立法的最高法律依据。（2）国家专项法律法规。这是指全国人大及其常委会、国务院及其部委制定的有关法律、行政法规和规章。其中三资企业法及其实施细则对调整外资企业的组织形式和政府对外资的管理，构成外资法的主体，其他中央一级法律法规（如民法、民事诉讼法、公司法、海关法、税法等）中涉及到外资的规范也属于这一层次。（3）地方性法规。这是指省级人大及其常委会和经批准的市级人大及其常委会制定的有关外资的法规，这一层次的立法原则上不能与前两个层次的中央一级立法相抵触，否则无效。但由于该层次立法数目众多，给法律审查带来了困难。

从法律内容来看，我国外资法既包括公法性规范（如海关法、税法中涉及外资的规范），也包括私法性规范（如民法、公司法中涉及外资的规范）；既包括实体法规范（如三资企业法中的规范），也包括程序法规范（如民事诉讼法中涉及外资的规范）。

二、发展模式选择：必要性与可能性

目前世界上主要存在三种外资法体系模式：（1）未制定关于外资的基本法或专门法规，而是通过一般国内法律法规来调整外国投资关系及其活动。这可以被称为“单轨制”的外资法模式，大部分发达国家（如美、英、法等）都采取了这一模式。①See UN，CTC，NationalLegislation and Regulation Relatingto TransnationalCorporations，P275.UNPublication，SalesNo.E.78.IIA.3.（2）制定比较系统的统一的外国投资法或投资法典，作为调整外资的基本法律，并辅之以其他有关的可适用于外资的法律。②姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年版，第242页。笔者称之为“法典型双轨制”的立法模式，多数发展中国家和部分发达国家采取了这一模式。（3）没有统一的外资法，而是制定一个或若干关于外资的专门法律或特别法规、法令，由此构成关于外资的基本法或法群，辅之适用其他相关法律。笔者称之为“分散型双轨制”的立法模式，前东欧国家大都采用这一模式。我国现行外资法也属于这一模式。

我国外资法的进一步发展应以何种模式为方向，理论界存在不同主张。笔者认为，第一，现有模式存在明显弊端，不应维持（容后详述）。第二，编纂和清理三资企业法本质上还是维持“分散型双轨制”的，它只不过是以一部法律顶替原有三部法律，只能消除原有三部法律之间的重复和矛盾，而原有三部法律与其他法律法规相互重复和矛盾之处依然会大量存在；更为重要的是，存在于原有三部法律中的落后的“企业本位”的立法思路丝毫未变；况且，清理法律看似比制定法律简便，但实际上逐项清理三部法律远比制定一部法律繁琐复杂，所遇到的阻力也将远远大于后者，故而这种主张既不能节省立法资源，也增加不了多少外资法的实效。第三，“单轨制”是世界上的先进模式，不仅可以最大限度地节约立法资源、提高透明度，而且有利于国民待遇的充分实现和内外资的公平竞争，我国外资法应以“单轨制”为长远的发展方向。但是，我国作为发展中国家，一方面需要维护经济主权，另一方面又需要大力引资，这就使我国在相当长的一段时期内，仍有对外资做出特别规制的必要。我国经济法和民商法尽管已具有越来越强的统一化倾向，但在今后一段时期内，仍不能完全取代专门的外资法，因而“双轨制”虽将逐渐淡化，但在相当长的一段时期内仍不会失去其存在的合理性和必要性。综上，我国外资法的发展应以“单轨制”为长远目标，先实行从“分散型双轨制”到“法典型双轨制”的转变。

现有模式的如下弊端使外资法的统一成为必要：（1）法出多门，内容重复和矛盾。我国外资法包括三个层次，除了第一层次以外，另两个层次上都存在数个拥有立法权的机构，而它们彼此之间的立法权限却是不明确的，再加上法律解释与审查制度的不健全，导致有关外资的规范性法律文件泛滥，出现了大量重复和矛盾的规定。在三资企业法之间，相互重复的内容就达50%以上，三部法律在外资的审批时间、投资方向等问题上存在诸多矛盾的规定；而其他法律法规与三资企业法的重复和矛盾也比比皆是 。（2）“企业本位”有悖于我国外资法的立法目的。目前实行“双轨制”是为了对外资进行特别规制，但外资法不甄别资本的实际控制，只以国籍来界定外资的做法致使“假洋鬼子”盛行，不能真正起到吸引外资的作用；而且对进入不同类型企业的外资适用不同的法律，也容易导致外资间的不平等待遇。（3）“地区优惠”不符合市场经济规律。为了尽量多地吸引外资，各地竞相出台对外资的优惠措施，加大了地区间引进外资的差距，扭曲了国内投资市场，从长远看对国家整体利益造成了损害。（4）与WTO规则的要求仍存在差距。虽然我国新近修改了三资企业法，取消了对外资企业的贸易平衡、外汇平衡、当地成分、出口实绩和生产计划备案要求，但也仅仅是基本符合了TRIMs协议对成员国实行国民待遇和一般取消数量限制的要求，而WTO规则中涉及投资的规则除了TRIMs以外，还包括GATS、TRIPS、《补贴与反补贴措施协议》等多项协议和规则，要全面符合WTO规则的要求，显然不是仅修改三资企业法就能做到的。以国民待遇为例，修改后的外资法仍保留了某些对外资的“超国民待遇”（在税收、关税、外贸经营权方面）和“次国民待遇”（在服务费用方面），前者尽管不违背TRIMs协议，但仍然可能扭曲国际投资，故而将受《补贴与反补贴措施协议》的约束，并可能被认定为补贴；后者则不符合TRIMs协议对国民待遇的要求。再如在外资准入问题上，外资法与GATS和我国加入WTO的议定书也存在明显差距。即便我们把所有外资法一项一项都修正过来了，外资法体系的庞杂交错也会令外商无所适从，这显然不符合WTO的透明度原则。

外资法的统一具有可能性：首先，三资企业法在内容和立法结构上基本相似，有的完全重复，这些内容都可以统一。①曹建明、贺小勇：《加入WTO与我国对外经贸立法》，载《中国法学》2000年第1期，第12页。其次，我国废止《中外合资经营企业所得税法》和《外国企业所得税法》，实行统一的《外商投资企业和外国企业所得税法》，是一次在局部范围内统一外资法的成功尝试，其经验可供借鉴。再次，自1986年以来，国务院及其部委颁布的大多数法规和规章都统一适用于外资企业，这为外资法的统一打下了良好的基础。

三、统一外资法的理论构建

1.立法思路

首先，应以“资本本位”取代“企业本位”，依据资本的实际来源而不是企业的国籍来甄别外资，依据资本的性质而不是企业的形式来管理外资。其次，外资法典所规制的范围应集中于政府管理外资的特殊性问题上，外资企业的组织形式应由 《公司法》、《合伙法》等国内商法统一调整，政府管理外资的一般问题应归《海关法》、《税法》等国内经济法律部门调整。再次，外资法应进一步与WTO规则衔接，修改与WTO规则不符的地方，并利用WTO赋予发展中国家的优惠待遇，作出有利于我国的例外规定；为符合WTO规则对透明度的要求，应在制定外资法典的同时，精简并理顺整个外资法体系的结构层次，即取消第三层次，将地方的立法权收归中央，削减第二层次中有立法权的机构，仅赋予全国人大及其常委会、国务院以立法权，并由全国人大常委会统一解释与审查有关外资的法律和行政法规。

2.外资法典的结构

（1）外资和外国投资者的定义。目前采用的是国籍标准，因而外国投资者被定义为“外国的企业和其他经济组织或者个人”。②见《中外合资经营企业法》第1条。笔者认为，为了贯彻“资本本位”，也为了防止“假外资”的出现，应当兼采资本控制标准。据此，外资可被定义为“被外国的企业和其他经济组织或者个人所实际控制的资本”，外国投资者可被定义为“实际控制资本的外国的企业和其他经济组织或者个人”。

（2）直接投资的方式。除了继续允许外国投资者以现金和实物投资外，还应引导和鼓励外国投资者以无形资产、特别是高新技术投资，以有利于国内产业的信息化和知识创新。

（3）外资准入。应规定简单明了的准入审批条件和程序，建立外商投资产业指导目录的定期调整和公布的制度，以便我国能根据自身经济发展的需要，按照我国加入WTO的议定书，及时调整和公布我国鼓励、限制或禁止的产业目录。

（4）外资待遇。原则上，应确立对外资的国民待遇，同时要调整优惠待遇的导向，改“地区性优惠”为“产业优惠”。对于“超国民待遇”，应按照《补贴与反补贴措施协议》的要求，逐步予以取消；对于“次国民待遇”，除了依据WTO赋予发展中国家的优惠所有权保留的以外，也应尽快取消，从而拉平内外资的待遇标准，促进公平的市场竞争。

（5）外资企业的组织形式。在这一问题上，应采用“准用性规范”，即规定该问题统一由国内公司企业法和工商行政管理法律法规调整，并在原则上准予外资采用国内法所允许的任何企业组织形式。

（6）外资保护。应规定在原则上对外资不实行国有化和征收，除非为了国家和社会公共利益并给予适当合理的补偿，法典中应明确规定进行国有化和征收所必须遵循的程序。另外，还应对政府向外国投资者做出的非商业风险保证（如BOT政府保证）的范围和效力作出规定。

（7）投资争议的解决。对于有关国有化和征收的投资争议，应与《华盛顿公约》相接轨，允许将政府与投资者的争议提交ICSID解决；对于其他投资争议，则提供国内救济，包括法院的审判和涉外仲裁机构的裁决，同时为维护国家主权和公益，应规定我国法院对此类案件具有管辖权，除非当事人选择将争议提交法律规定的我国涉外仲裁机构解决。