法治社会中共同体自治的边界

李 泽

(上海政法学院法律学院，上海 201701)

法学研究·治理变革与法治秩序专题·

法治社会中共同体自治的边界

李 泽

(上海政法学院法律学院，上海 201701)

法治社会在突出法律在国家治理中重要作用的同时，也强调共同体自治的意义。共同体自治意味着根据规则自主管理内部事务，所涉及的最重要问题即为共同体与国家规制之间的关系。共同体自治有其合理性与正当性，但不可能完全脱离国家的规制。国家权力对共同体内部事务的介入与规制有其必要性与局限性，因此，需要注重其介入的合理尺度与形式，实现国家规制与共同体自治的有机结合，达致对社会的有效治理。

法治社会;共同体自治;国家规制

法治社会强调法律是社会控制的主要手段，法律在国家治理过程中发挥着非常重要甚至是权威的作用。然而，法治并不意味着对共同体自治的排斥和否定，相反，在社会管理和社会建设中，法治并不能替代共同体自治。当代法治国家需要合理界定共同体自治与国家法律的边界和限度，既不过度依赖国家干预，又能有效地避免自治共同体权力的滥用。

中共十八大在强调法治重要作用的同时也强调社会自治的重要性，即“在城乡社区治理、基层公共事务和公益事业中实行群众自我管理、自我服务、自我教育、自我监督”。十八届四中全会的报告也指出“支持各类社会主体自我约束、自我管理”、强化“行业自律，实行自我管理、自我服务、自我教育、自我监督”等。可见，社会自治在法治社会建设、创新社会管理等方面发挥着重要作用。这就需要我们着眼于法治与社会自治的结合与互补，实现“善治”。

一、共同体自治的合理性

共同体自治意味着共同体根据自身的特点、结构、目的以及所处的环境等确定目标、制定规则，自主管理共同体的事务，不受或少受国家的干预。共同体自治有其合理性，因为共同体内部事务与活动有其自身的特点与共性。

(一)共同体的概念

“共同体”是一个被广泛用于哲学、政治学、社会学、人类学的重要概念。自20世纪60年代共同体主义流行以来，该术语成为当代政治哲学的关键词之一。但是，共同体这个概念在当代的使用中经常比较模糊，具有多种含义。

法社会学对共同体的定义更关注其实质性要素，即共同体是相对于国家和个人的社会组织形式，或是一种介于个人和国家之间的社会。法社会学对于共同体的研究侧重于将共同体置于国家、法律与社会的框架中，通过阐述彼此之间的关系来说明共同体。如埃利希将对共同体的理解置于“社会联结”之上，肯定共同体(无论是初级群体还是国家)通过规则(活法)调整自身行为。又如，韦伯认为共同体是一种社会关系，但社会关系仅具有某种同体性还不足以产生共同体，共同体产生的基础必须是社会关系的参与者产生“同属于某一个整体的感觉”［1］65。再如，迪尔凯姆对共同体的理解建立在劳动分工和社会团结的基础上，共同体的形态和发展与社会团结的分类及其特点有着密切的关联［2］。

本文采用的工作定义延续法社会学的基本理论传统和方法，将共同体界定为一种组织维度上的共同体，即为利于自己行动而构建组织和相关制度的联合群体。它应当“具有明确的界限和成员、内部组织和统一的外部关系、排他性的公共事务、自主性以及足以调控自身的诸多程序。”

(二)共同体自治含义及其合理性

共同体自治是指共同体的成员自主决定本共同体的公共事务，即共同体的公共事务由本共同体的成员来自主治理，而非由本共同体以外的人或组织来治理［3］。同体自治的基本方式即根据国家的授权和自身的需求，自主制定符合本共同体需要、在其内部适用的共同规则，决定共同体的治理方式，自主处理内部事务和纠纷。

韦伯认为，“自治意味着，团体的秩序由团体同志按照自己的特点制定(不管它是如何制定的)，而不像在他治情况下由外人来制定。”［1］81也就是说，共同体自治意味着关涉共同体利益的制度、决策等由共同体自行制定，因为共同体更了解其本身的目的、功能、结构、成员的需求以及自身所处的环境与条件，自治有利于在共同体内部建构一种理性且公正的秩序。

共同体自治，就是成员们如何制定规则、并据此处理成员间的关系及内部事务，包括如何处理内部纠纷，这就决定了国家在其治理中只起有限的作用，但这并非意味着国家在这一领域的全然退出和不加干预。国家尽量促进共同体对其自身事务实现自治，仅在必要时进行干预。国家的作用应当仅限于为共同体提供行为的框架和(或)对其行为进行程序性审查，而非指涉其行为的实质内容。

二、共同体与国家的关系

在当代法治社会，对于共同体自治而言，最重要的问题是共同体与国家的关系。总体说来，两者之间的关系是此消彼长的，即社会“自治力量越强，国家干预的范围就会相应缩小;反之，如果国家对社会自治加以严格限制或社会自治能力本身很弱，则对国家权力和法律控制手段依赖程度必然很高”［4］。但两者之间的关系是非常复杂的，需要考虑多种因素。

首先，取决于国家对共同体自治的法律定位及授权范围。只有在国家承认共同体自治的合法性的前提下，其成员才有权自主制定规则、处理成员间的关系及内部事务和纠纷。“国家从一开始就是在异化中产生的，它在社会的基础上建立但又反过来力图吞并和控制社会。”［5］共同体作为与国家相对的概念，其自我管理、自主决策及活动的合法性及其空间必然受到国家的控制，也就是说，国家必然通过相应的权力和法律对共同体自治进行规制。

其次，取决于国家权力包括司法权对共同体内部事务介入的程度。即当纠纷发生时，是优先选择内部解纷机制还是司法管辖权优先，在程序上体现为自治性解纷机制是否可以作为法定前置(必经)程序。

再次，承认并尊重共同体自治并不意味着国家行政管理权及司法权的放任和不作为。法治社会中的共同体自治意味着共同体要在法律的框架下活动，不能违背法律。国家可以通过行政权和司法权保护、监督、干预共同体对其内部纠纷处理机制以及自治，保障其合法性与公正性，对其失误进行救济和矫正，从而有利于保护共同体成员的权利以及维护法治秩序。

最后，也是最重要的是，当代法治国家需要合理界定共同体自治与国家法律规则、司法救济的边界和限度，既不过度依赖国家干预，又能有效地避免自治共同体权力的滥用，才可能达致善治。原则上，国家的作用主要在于为共同体提供行为的法律框架，仅在必要时对共同体内部事务进行干预，以及对共同体行为进行监督。“在社会自主性得以展现的那些领域，政治权力应当尊重社会的自主权。”［6］然而，在共同体自治能力较弱、社会自治尚未得到广泛认同之前，国家对共同体予以较强规制则是不可避免的。

三、共同体自治的边界:国家规制

毫无疑问，法治社会的共同体自治是在法律规制下的自治，国家权力、特别是司法权可以并且有能力通过一定的制度和程序介入共同体事务，但国家对自治越尊重，对司法介入就越谨慎和节制，反之，国家和社会公众对共同体自治缺少信任或共同体自治能力较低的情况下，国家介入的程度和力度就越大，然而效果未必越佳。国家掌握着对共同体自治介入的主动权，其能否合理把握介入的边界与尺度，对于社会自治的发展至关重要。共同体自治的范围、边界、能力以及实现自治的条件都无法脱离其与国家间的关系及相互作用。共同体虽是一个独立、自治的领域，但并不是自足的领域，它只有通过与国家相整合，接受国家的调整，才能防止盲目自治带来的权力滥用与失序。

(一)国家规制的必要性

当代法治社会对共同体自治的承认和尊重并不意味着国家对共同体内部事务不加干预。例如，近现代初期，各国司法管辖权多奉行对自治体(宗教、政党、社团、行会及大学等)内部事务不予干涉的司法消极主义政策，尽可能对此类纠纷不予立案，但随着司法在人权保护和参与公共决策方面的社会功能不断提升，司法的能动性大大增强，自治体内部事务早已被纳入司法管辖权范围。不过，这并不意味着国家权力可以任意、不受节制地介入共同体内部事务，而是限制在一系列原则和规则下，如人权原则、不告不理原则、有限干预原则等，同时，国家行政主管机构和司法机关都对共同体内部非诉讼纠纷解决机制给予支持和鼓励。

国家权力，尤其是司法权对共同体内部事务的介入具有合理性，一方面体现为保障成员的权利，限制共同体因滥用自治权而损害内部成员的利益，以实现公平。事实上，从国家治理及资源的利用角度来看，法院可以不干涉共同体对其内部事务包括纠纷或冲突的自主管理。但由于对共同体内部规范的实施及其权力的实施的“不安”，法院还是会干涉共同体内部的纠纷或冲突解决，而“能使法院干涉获得正当性的惟一理论就是:这种行为是人所不欲的”［7］325，即共同体内部解纷行为侵犯了成员的利益。如果法院对此置之不理，则在促进各种非法律的社会控制形式——共同体自治的同时，似乎容忍了不公正的行为［7］327。因此，司法权必然要对共同体内部纠纷的处理行为进行干预，以便在共同体滥用自治权损害成员利益、侵犯成员权利的情况下，为其提供有效且正式的保障机制，实现社会公平。在这种意义上，可以把司法权的干涉理解为法律对于共同体自治所产生的负面影响而采取的一种适当的回应。另一方面，国家司法权适当地对共同体内部纠纷解决等事务进行干预，能够促进共同体的发展，通过司法判决结果体现的立场与倾向性，促使共同体对其自治行为进行反思和修正，制定出更适当的内部规则或措施，完善自主管理的同时能够满足成员的利益需求，注重成员权利的保护，减少内部纠纷与矛盾。

(二)国家规制的局限性

在承认法治国家必须依法规制共同体及其自治的同时，也需要看到，历史上尽管曾经有一些依靠中央集权大幅度限制社会自治的例证，但经验表明，这种治理很难获得成功及良好的效果。国家对共同体自治的干预之所以不是万能的，是因为在国家能力、提供的资源和取得的效果等方面存在着诸多的局限性，具体包括:

第一，国家能力方面的局限性。尽管当代各国政府的触角与功能日益渗透到社会管理的各个层面与角落，但是，“在全球化的未来，国家将越来越难以承担起作为公民保护神的角色……在许多西方民主国家，国家作为其公民的养家人的角色也正在日益减弱。原先由国家和公共权威机构所履行的许多功能，正在逐渐私有化。有学者指出，许多国家在应付内政事务方面也陷入了困境，尤其是犯罪率的上升以及法律体系和公共秩序的瘫痪等，难以保障公民免受其害。”“全球化进程及新自由主义意识形态的兴起与形成，使得许多发达国家的民众越来越不信任各自的国家和政府，一些人宁可不愿意相信徒有形式的国家程序，不愿意理会国家政治及其政治党派，而是利用自己的力量在身边寻找解决困难的途径。”［8］这是世界政治发展的一个非常鲜明的特征，即对国家力量以及国家规模的争议和质疑［9］。国家权力在能力上的有限已经使得民众对国家权力的迷信逐步削减，其中也包括对司法万能和司法介入的迷信。

第二，公共资源方面的局限性。国家权力特别是司法权力的运行是一种成本极高的治理方式，而任何一个国家都不可能在社会治理和纠纷解决中无限地投入大量的社会资源。相比之下，良好的社会自治和共同体内部解纷机制在效益方面的优势远远高于国家规制和司法救济。共同体是“自下而上”得以建构的，对于共同体内部成员具有特殊的组织意义和精神支撑，通过内部自治及纠纷解决机制的运行，能够在相对温和的氛围内更方便、快捷地解决内部纠纷，在很大程度上节约了社会资源，间接地促进国家资源的利用率。

第三，治理效果上的局限性。共同体自治中根本的特征是成员们如何制定规则处理成员间的关系及内部事务，以实现共同目标，达致共同体内部的和谐，一旦确认这一点，就能意识到国家在对共同体的治理过程中只起有限的作用。“共同体有助于建立一个更自愿的社会，促使人们遵循共同体规则。如此，警察与法庭的作用均可被降至最低限度。同时，政府对于因维持社会秩序而采取强制措施的可能性与需要，也会有所降低。在很大程度上，法律与秩序可以被共同体的非正式控制所替代。”［10］另外，国家权力对共同体自治进行干涉的社会效果也非常有限。国家通过行使行政管理权对共同体行为进行引导和控制，但是共同体作为自治性组织毕竟有其自身特殊的目的、自主运行的规律和自我管理的需要，它在多大程度上能够遵从国家行政权力的引导以及是否能够取得国家干涉意欲达到的初衷取决于诸多因素，甚至也许会背离国家干预的方向。国家通过司法权对共同体内部决定的介入效果有时差强人意，表面看来通过司法判决解决了彼此的纠纷，但矛盾也许并未在实质层面得到解决，共同体可能依据自治的规则或要求并不执行法院的结果，成员权利得不到真正有效的维护，由此也许会进一步激化矛盾，引发更多的冲突。而且法院对共同体内部决定进行审查，涉及更深层次的司法权与共同体自治权之间的斗争，而由于司法体制、司法能力本身的局限性等诸多因素有可能将法院置于社会关注的风口浪尖，进一步危及司法应有的权威性。

(三)国家规制的合理尺度

在法治社会，国家不可能放任共同体自治而不进行任何干预，也不可能将共同体完全纳入国家权力的规制之下，因此，合理界定国家对共同体自治进行干预的尺度就成为各国公共政策的重点。

无论是历史上还是当代，世界各国社会自治和国家规制的模式、格局都截然不同，并不存在绝对普适性的标准。在西方国家，分权与社会自治已经形成传统和实践基础，因此，西方理论家一般认为，国家对共同体自治的作用应当是辅助性的，即国家尽量促进共同体对其自身事务实现自治，仅在必要时进行干预。“辅助性原则以下面的假设为出发点:从根本上说，较小的共同体应承担起解决共同体问题的责任，只有在需要社会和政治支持的时候，更高一级实体才能进行干预。从这个意义上说，国家是辅助性的。这一原则不限于国家组织，也适用于社会、经济、教会、文化及其他领域的组织。教皇庇护十一世在《国十年(四旬，四十载)通谕》中的一段话，是对这一原则的经典表述:‘……(个人)可以靠自己的主动性和勤奋完成一些事情，并对共同体作出贡献;因而，把更低一级的下属组织能够完成的事情，交给更大的、更高一级组织不仅是不正当的，同时也是巨大的灾难，是对正当秩序的扰乱。每项旨在帮助社会成员的活动，其性质都应当有助于社会，而决不能摧毁或扰乱社会。’”“辅助性原则意味着优先考虑较小的共同体或私人的治理形态。……只要所解决的问题不再适合在更高层面解决或由更高一层政府提供资金，就应将权力、责任和资金交回给尽可能小的治理单位，或者交回给予所要解决之问题关系最紧密的自治层面或径自交给私人自治。”因此，辅助性原则是共同体面对各种形态的国家强制时保障自由和自治的一项防御性原则［11］。

法治社会中，国家与共同体自治的关系需要建立在一定的社会条件和基础之上，在社会组织和社会自治尚未获得充分的权力和能力，不足以形成与国家协同治理的正常格局的情况下，国家不应对共同体内部事务采取放任态度，只能在对社会体制进行改革、建构的同时，逐步培养发展共同体自治及其内部解纷机制，随着自治能力的提高，国家可以适度退出，减少干预的程度和力度。

(四)国家规制的具体形式

当代法治国家对于共同体自治的规制主要体现为政策法律导向和审查作用，旨在引导共同体从事合法、正确的行为，制止或审查共同体非法、不正确的行为，从而滋养共同体的自主性。国家的作用主要体现在两个方面:

一是事先的行为引导，主要是指国家通过制定法律指导或规范共同体的行为。法律的作用主要是国家授权和限定共同体的自治范围、权限、权利和义务，分别界定其权利空间和禁止性行为等，由此，共同体的自治权能和边界基本上已由国家界定，国家原则上不再干预其自治权限内的事务。例如，国家可以授权或要求共同体按照国家法律规定设置内部纠纷解决机制或程序，甚至可以将其设定为诉讼前置程序或将特定纠纷完全排除在司法管辖之外。

二是事后的行为审查，主要是指国家司法机关对共同体行为的合法性进行审查。当共同体成员对其内部规则、纠纷解决程序及结果存在异议，且属于司法管辖权范围的，司法机构可以通过诉讼程序对争议的规则和程序进行司法审查，通过司法救济维护共同体成员的权利。司法干预一般以程序性审查为主，但也可以进行实质性审查，包括对共同体内部规则合法性、合宪性的审查。司法干预不仅可以有效纠正违法或侵犯人权的问题，也可以引导共同体调整自身规则，更好地依法自治，维护人权，但一般而言，当代国家的司法机关都会尊重共同体自治，支持鼓励共同体成员优先选择共同体内部解纷机制解决纠纷。

在当代法治社会，无论是立法还是司法干预，目的都不是将共同体完全纳入国家的严格规制之下，而是鼓励引导其在法治轨道上行使自治权。

四、善治:共同体自治与国家规制的互动

在法治社会，良好的国家治理与社会自治构成了善治的理想目标。同时，共同体自治与国家规制的关系则成为善治能否实现的核心问题。自治与国家规制以及给予社会共同体自治多大的生存空间，历来是法治国家的重大公共政策问题。

善治是在长期积累和系统分析治理内涵的基础上形成、转化而来的［12］，是为克服治理的失效性问题而提出的理念［13］7。“善治就是使公共利益最大化的社会管理过程。善治的本质特征就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态。”“善治实际上是国家的权力向社会的回归，善治的过程就是一个还政于民的过程。善治表示国家与社会或者说政府与公民之间的良好合作。……善治的基础与其说是在政府或国家，还不如说是在公民或民间社会。”［13］11可见，善治的内涵指明了国家治理与社会自治的结合。同时，“中国语境下的善治是法治化进程中的善治，不仅要树立法的权威，实现规则之治，还要避免硬性法治、过度法治，使治理开放灵活、多元而有弹性。只有这样才能既克服法律的局限性，又有可能接近善治。”［14］可见，法治是善治应有之意，善治又能够克服法治的局限性。

因此，当代善治理论倡导法治与社会自治、国家规制与共同体自治的有机结合，意味着国家治理过程中突显法治重要地位和作用的同时，提倡适度节制国家权力，更多地依赖、发展社会自治和共同体自治，提高社会成员的参与，改善治理主体结构，降低社会治理的成本和风险，建立稳定和谐的社会秩序，从而实现对社会的有效治理。

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〔责任编辑:王宏宇 马 琳〕

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1000－8284(2015)06－0072－05

2015－02－02

上海政法学院青年科研基金项目“法治社会中我国大学自治模式研究”(2014XQN14)

李泽(1975－)，女，辽宁本溪人，副教授，博士，从事法理学、法社会学研究。