论新财产的行政法保护

刘东霞

（吉林大学法学院，长春 130012）

法学研究

论新财产的行政法保护

刘东霞

（吉林大学法学院，长春 130012）

积极国家理念下的政府提供了大量对相对人生存和发展具有重要意义的福利和利益，如社会保险待遇、职业许可、补贴、特许等。这些政府福利和利益是现代社会个人收入的主要来源，是个人财富的重要组成部分，应该得到法律的保护。然而，现存的法律体系对这些政府福利和利益的保护并不完善，理论支持也尚显不足。为了保护相对人对政府福利的权益，弥补有关政府福利保护在理论和法律救济途径上的不足，行政法上可以引入“新财产”的概念。同时，尝试归纳出中国行政法上新财产的类型，通过类型明确法律应该保护的新财产范围。在不同类型的新财产之间发生价值冲突时，类型分型能够从立法政策学的角度提供指引，有利于维持政府福利水平的可持续存在和发展。

新财产；政府福利；新财产类型；法律救济

不管是出于弥补资本主义体制缺陷而产生的福利国家，还是社会主义体制所必然产生的社会福利，都是现代国家对作为其成员的公民履行义务的积极表现。不同于消极国家时代政府鲜于干涉个人生活的情形，积极国家理念下的政府提供了大量对个人生存和发展具有重要意义的福利和利益，如以养老金为核心的社会保险待遇、公职录用、职业许可、补贴等。这些政府供给对于个人生活非常重要。出于保护公民个人权益的需要，不应将这些供给视为政府的“恩惠”或赠与物，而应将其看作新财产权利加以保护。

一、新财产的产生

新财产的产生，有其独特的历史和社会发展背景。它与福利国家的兴起和社会福利制度有着密不可分的关系。在公民权利的发展过程中，自由权比社会权更早受到重视，这与客观的历史现实和人民对国家或政府的要求有着不可分割的联系。人类在18世纪推翻专制政府，进行民主宪政运动，是致力于从国家获得以生命、自由和财产为核心的自由权。彼时的人民认为，只要摆脱专制政府的束缚，个人凭借自己的劳动就能够生存。国家对个人的干预越小，越能保障个人的幸福。

到了20世纪，资本主义私有制造成的社会贫富不均问题越来越严重，民生凋敝所导致的社会动荡不安，以及俄国共产主义革命的成功对其造成的影响，促使资本主义国家开始探索从自由竞争的消极国家模式向福利国家转型，政府供给开始大量出现。20世纪60年代，随着民权运动的勃兴，美国最高法院通过一系列的判例将原属于州保护的公民权利纳入了联邦政府的管辖，加强了对弱势群体的保护，极大地推动了权利革命运动。在这种社会背景下，急需要学术界提供一种新的理论来支持弱势群体对政府的权利主张，至此，新财产理论应运而生。

1964年，赖希教授在杂志上发表《新财产权》一文，第一次正式提出新财产的概念。赖希认为，美国私人财富的形式由于福利国家计划下的大量政府供给而发生着潜在的变化，政府利用其税收和其他行政权力不断释放着包括金钱、救济金、服务、专营权和特许权等在内的新财富。并且，这些新财富正在慢慢取代传统的财富形式，即私人财产权。因此，福利国家计划使人民的财富逐渐依附于他们与政府的关系。政府按照自己的规定分配供给，并有权随时撤消已经分配的供给。私人财产权所保障的人格自由和独立的功能因为政府供给的新财富受到巨大冲击。因此，他认为，应当把这些政府供给的新财富作为私人财产权来进行保护。为了发挥财产权保障个人人格独立和自由的功能，撤销这些新财富也要经过宪法规定的正当程序［1］。

中国作为社会主义国家，本就重视社会福利，改革开放近四十年所产生的贫富不均等社会问题更加促使政府在资源分配上向民生领域倾斜。政府利用行政权力为公民提供了大量福利，如社会保险、社会福利、社会救助、公职的公平录用、职业许可、补贴、特许及公共服务等。政府供给已经成为个人收入的主要来源。政府福利的产生使得政府与个人之间形成了一种新的关系。个人的生存和发展严重依赖于政府提供的福利。政府在提供、消减和撤销政府福利领域拥有完全的裁量权，个人难以保护其自身的福利利益。在政府供给不断增加，个人对政府的依赖日盛而福利行政权却几乎毫无限制的情况下，法治国随时都面临着堕入行政国的危险。因此，中国的行政法也急需一种理论来保护相对人对政府福利的利益诉求。

然而，我国虽然有学者对行政许可，如出租车营运许可证的财产属性进行过讨论，但从整体来看，有关政府福利财产属性的理论探讨并不充分。所以，在实践上难以进行政府福利保护的制度建构［2］。学界大都将这些新的福利和利益放到社会保障和社会救济的范畴中进行研究，而且，主要是公共政策学者在研究。政府福利始终没有获得一个体系化的理论支持和制度化的保障机制。在这种情况下，借鉴美国行政法上“新财产”的概念，将这些政府福利和利益作为一种新的财产权来进行保护，对于当前中国行政法上福利权益亟待保护而不得的困境可说是一种最适宜的选择。

二、新财产的特殊性和类型的多样性

引入新财产的概念对政府福利进行保护，是为了解决相对人对于政府福利迫切的权利需求。但是，新财产毕竟是政府供给的财富，它是以公共财政和其它公共资源为依托的。因此，新财产的供给水平会受到公共资源的限制。为了维持新财产的供给水平，保护最需要政府福利的群体，应当归纳出行政法上的新财产类型，用以明确新财产权保护的政府福利范围。鉴于公共资源的有限性，在不同类型的新财产发生价值冲突时，类型分析还能够为政府福利的立法政策提供一定的指引。

（一）新财产的特征

法学界对财产概念的把握是通过特征或标准进行的。民法学者将财产定位在可让渡上，即可以转让给他人，为任何人所拥有。在此基础上得出判断财产的两个标准：一是其本身有价值；二是可以交易或让渡。与此相对应，认为财产的形态根本上只有两种：一种是物，另一种是财产性权利。其中，财产性权利成为财产的原因和条件是它们可以以金钱衡量且可以进行交易［3］。新财产作为一种财产，满足财产所具有的特征，但它又不同于传统财产，新财产是政府提供的具有财富价值或者能够创造财富的标的。在表现形式上，它不限于物和权利，而是更多地表现为一种资格、地位、能力和权利。

对新财产的特征进行研究，有助于科学地揭示新财产与传统财产的区别，进而更加准确地把握新财产的概念和本质。通过对我国有关政府供给的行政立法的归纳和整理，认为新财产具有以下几个明显的法律特征：1.被动性。这是从新财产的取得方式角度来说的。新财产是通过政府分配获得的，相对于民法上财产的取得方式而言，新财产的取得直接受政府意志的左右。谁有资格获得新财产，获得什么形式的新财产，何时撤销新财产的供给，都是由行政机关来决定的，相对人无权决定。2.开放性和不确定性。这是从新财产的表现形式来说的。政府提供的新财产内容丰富，表现形式多种多样，呈现出开放性、不确定性的特征。它可以是一种津贴，也可以是一种职业或经营资格，还可以是一项许可。总之，新财产的存在形态并不固定。

（二）新财产的类型

鉴于新财产的开放性和不确定性的特征，理论上适宜采用类型化的研究方式对其进行把握。这是因为分类研究可以保证新财产概念的开放性，便于将以后出现的新财产现象都纳入新财产的体系进行研究。在政府供给不断涌现的当今社会，新财产的类型分析便于法律适用者及时寻找到新的政府供给在新财产类型体系上的具体位置，从而作出回应。对新财产类型的划分不仅能从学理上对新财产现象进行把握，也有助于在法律实践中针对不同类型的新财产进行不同方式和程度的保护。

类型化分析方法是连接事实与价值之间的认识桥梁。赖希将新财产划分为专营权、合同、工作、补助、执业许可证及公共资源的使用和服务，这是按照事物性质进行的简单分类，是一种客观事实分类，并不能表明新财产对于主体有何意义。这种分类没有解决我们为什么需要新财产的问题。因此，这里要探索一种对主体有意义的分类方式。合目的性是人类活动的本质之一，人类所进行的一切活动，都是按照其目的进行的。目的是人类对客观事物是否有价值的一种判断，而需要是最直接的目的。因此，新财产的类型划分，应该从其能够满足主体的何种需要的角度入手。

1.生存型、发展型和混合型新财产。在人类的诸多需求之中，生存是最基本和最重要的需求。从新财产与个人生存和发展的关系角度，新财产可划分为生存型新财产、发展型新财产和混合型新财产。

生存型新财产，指的是以满足相对人基本生活需要为目的的新财产。这种类型的新财产对于个人非常重要，失去这种新财产，个人生活则难以为继。典型的生存型新财产包括社会保障制度下所覆盖的社会保险待遇、社会救济待遇和社会福利待遇。此外，公职的平等录用、职业许可等作为个人主要的收入来源，也应该纳入个人生存型新财产的范畴。

发展型新财产，或称为营利型新财产，它多以营利为目的，且最大化地促进公共资源的利用和公共服务的获得。典型发展型新财产包括行政特许经营、公物使用权等。这类新财产由于有着很强的营利性，在政府分配的过程中竞争十分激烈。取得了这种新财产就像获得了一颗摇钱树，能够源源不断地为相对人创造财富。典型的行政特许包括有限资源的开发利用、公用事业的特许经营和特殊行业的准入。公物使用权是指对国家所有物的使用权。常见的公物使用权包括土地承包经营权、国有土地使用权、采矿权、高速公路收费权等。

混合型新财产兼具满足生存需要和自身发展（营利）的特征，典型混合型新财产主要是补贴。补贴存在的目的或是为了补偿一定政治经济制度下处于不利地位的群体的利益，或是为了扶持某项事业而设立。出于援助经济弱势群体目的的补贴蕴含着深刻的社会补偿正义思想，要给那些在现有经济制度中最少受惠的社会成员带来补偿利益。如《民政部办公厅关于落实给部分农村及退役士兵发放老年生活补助政策措施的通知》（民办发［2011］11号）为未享受到国家定期抚恤补助的农村籍退役士兵提供的生活补助。从这点来看，补贴有矫正制度歧视的社会功能。

补贴有时也被国家用作支持某项事业的手段，如《中小企业发展专项资金管理暂行办法》（2014年）第十条规定对科技型中小企业创新项目给予资助；关于印发《民口科技重大专项后补助项目（课题）资金管理办法》的通知（财教［2013］443号）、关于印发《战略性新兴产业发展专项资金管理暂行办法》的通知（财建［2012］1111号）、关于印发《中央补助地方科技基础条件专项资金管理办法》的通知（财教［2012］396号）等行政规范对科技创新项目给予的资金补助。

政府给予的补贴有很多不同的表现形式，其中常见的表现形式有税收优惠、奖励、补助、扶助、资助、帮助、免费、基金及安置等，有时也直接笼统地称为“补贴”。这些“补贴”都具有一定的金钱价值，并且覆盖社会生活的各个方面。从行业角度讲，有工业、农林业、能源、环保、服务业补贴；从公共事业角度讲，有教育补贴、公共卫生和医疗补贴、公共交通补贴；从社会保障角度讲，有最低生活保障补贴，养老、生育、住房、就业及自然灾害补贴，流浪乞讨人员和残疾人士补贴等。

生存型和发展型新财产的划分，有助于认识不同类型的新财产对权利主体的不同意义，也能为政府福利的立法者提供政策上的指引。生存是公民最基本的需求，生存型新财产在新财产类型体系中应该占据最基本和最重要的位置。在公共资源有限的情况下，应该优先分配生存型福利。只有在生存型福利得到保障后，才能进一步分配发展型福利。同样，在发放补贴时，也应该优先保证经济弱势群体补贴的分配。新财产类型体系上的价值序列其实是从立法政策学的角度为政府福利提供保护。

2.政府运营和私营的新财产。从新财产与公共服务供给主体或公共资源利用效率的关系角度，新财产可划分为政府运营的新财产和民营化的新财产。政府运营的新财产是指新财产的整个配置过程都由是政府负责的新财产。私营新财产是指在新财产的供给中引入竞争性的市场规则，由具备一定资质条件的私人主体通过竞争获得提供公共服务的资格，从而由私人直接供给的新财产。私营新财产存在的目的是提高公共资源利用效率和公共服务质量。典型政府经营的新财产是社会保险基金，它直接决定了相对人退休后实际领取养老金的很大一部分。私营新财产主要表现为公共服务和公共设施的提供。

福利国家发展到一定程度，无疑会给公共财政和公共资源带来巨大的压力，世界范围内的人口结构老龄化趋势必然会进一步加剧这种压力。为此，从20世纪70年代起，欧美福利国家纷纷开始探索福利改革的道路。私人企业强烈的逐利性和高效率，使得私营化或者民营化成为福利改革的一种主要方式，福利国家正在渐渐向“社会投资国家”转变。我国的公共服务领域也面临着同样的问题，为此，国家正积极探索公共服务的民营化方法，例如《民政部关于鼓励和引导民间资本进入养老服务领域的实施意见》（民发［2012］129号）规定民间资本可以投资建立养老服务机构和设施，提供养老服务。此外，公共交通的民营化也有越演越烈之势。

政府经营和私营新财产的划分意义主要在于，在这两种新财产中，政府角色完全不同。在政府经营的新财产中，政府是新财产的直接管理者，它控制着新财产配置的整个过程。因此，相对人因为新财产配置过程中的权益受损而诉求法律保护时，新财产的责任主体都是政府，法律救济方式主要是行政复议和行政诉讼。而私营新财产的配置过程由私人主体负责，政府在其中只起到监管作用，相对人的权益主张对象从政府变成了私人组织。此时的私人组织是否需要承担像政府一样的责任？这种情况下，相对人的权益受损的救济方式是行政法救济还是民法救济，将会成为政府福利改革中遇到的最重要问题。

三、新财产的法律保护现状及其完善

（一）现存法律救济方式存在的问题

目前，我国对新财产的保护，主要是通过行政复议和行政诉讼来进行。新财产的行政复议救济是指通过上级行政机关对下级行政机关分配、消减和撤销新财产的行政行为进行监督，以保护新财产接受者的权益。行政复议救济的依据主要来自《行政复议法》（2009年）和规制某种具体新财产的法律规范，如《社会保险法》第八十三条的规定。

根据《行政复议法》第六条有关行政复议范围的规定能够看出，行政复议对新财产所能够提供的保护是非常有限的。这种有限性表现在以下几个方面：1.复议法保护的新财产范围有限。复议法只提供了对许可证、执照、资格证、资质证等证书，以及抚恤金、社会保险金和最低生活保障费的保护。这种零散的列举式复议范围难以提供对所有类型的新财产的复议救济。2.复议法对新财产的保护内容非常有限。针对已经纳入复议法保护范围的新财产，复议法能够提供的保护内容也是非常有限的。根据复议法的规定，相对人对申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的行为，以及对这些证书作出的变更、中止、撤销的决定不服的，认为可以提起复议。而对于相对人申请颁发或审批这些证书，而行政机关拒绝颁发或审批后拒绝的行政行为的规制问题却没有纳入复议范围，这对于相对人的保护是不全面的。在抚恤金、社会保险金和最低生活保障方面，复议法只对申请发放而行政机关没有依法发放的问题提供复议救济，而对于更为基本的行政机关对于领取抚恤金、社会保险金、最低生活保障费的相对人受益资格的裁量，却没有进行规制，而受益人资格却是实际领取这些社会保障待遇的前提条件。事实上，对受益人资格的识别才是真正的法律问题。无论是对新财产的给付、削减还是撤销，都是围绕着受益人资格来进行的。

行政诉讼救济也存在同样的问题，即对新财产保护的范围和深度都不够。根据《行政诉讼法》（2014年）第十二条对行政诉讼受案范围的规定，法院目前只对行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇和社会保险待遇的情形进行司法审查，而对于相对人受领政府福利的资格问题并没有审查权。该条第十一项将政府特许经营协议履行过程中的争议纳入了受案范围，但是对职业许可等其他生存型的新财产的救济并没有作出规定。

（二）法律救济方式的完善

针对政府福利法律保护现状的不足，理论上和法律上都需要重新审视政府福利的法律性质以对其提供充足的保护。赖希将新财产作为财产权客体进行保护，是因为它们中的大部分事实上已经成为传统财产的替代品，发挥着与传统财产同样的功能。例如，养老金取代了个人为养老而作的投资（如储蓄），特许和专营专卖取代了传统的商业信誉。1970年美国最高法院在“戈登伯格诉凯利案”中对赖希的主张做出了回应。布伦南法官引用了赖希文章的观点，并暗示了从该案起，法院对正当法律程序保护的范围作了一个扩大的理解，即任何时候，只要是重要的利益被侵害，正当程序保护就可能被提起，新财产被纳入正当程序的适用范围。

我国政府福利面临着同样的情形，政府福利正在一步步地取代个人传统的财产形式，已经与个人生存和发展息息相关。因此，我国拥有引入新财产权理论的土壤。在肯定新财产是权利的前提下，完善现有的政府福利法律保护制度。首先，完善行政诉讼的救济模式。《行政诉讼法》应该探索对政府福利作为一个类概念的保护。在承认政府福利是新财产的前提下，求诸于《行政诉讼法》第十二条第十二项“认为人身权、财产权等合法权益受到侵犯可提起诉讼”的概括性规定，便是水到渠成的选择。其实，在解决了政府福利法律地位的问题后，政府福利的法律保护问题就已经解决了。其次，完善行政复议救济模式。政府福利的行政复议救济与行政诉讼存在类似的问题，即只列举了几项政府福利进行保护，没有提供政府福利作为一个类的保护。在认可政府福利的财产权地位后，可以将第六条第九项“申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行”和第十一项“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”的规定作为依据。最后，传统行政法习惯上将静态的具体行政行为作为主要的研究对象，而新财产的分配过程中，政府给付、消减或撤销新财产却是一个动态的行为过程。因此，新财产的分配过程中，不仅涉及很多具体行政行为中行政裁量权的运用问题，行政程序因素在新财产的分配过程中也会显得尤为重要。新财产实施过程中应该遵循以下几项程序性要求：

1.行政公开。这主要包括三个方面：分配过程公开，分配过程中形成的信息公开，分配结果公开。分配过程的公开，可以将行政机关分配新财产的行为暴露在阳关下，便于相对人、上级行政机关、司法机关和社会进行评价、监督。信息公开是现代法治国家基本的行政程序制度，它要求行政机关将作出行政决定的过程中所形成的各种信息（国家秘密、商业秘密和个人隐私除外）以及行政决定的结果向行政相对人或社会公开。信息公开可以实现对行政机关行政决定作出的过程和结果的有效监督。实践中，行政机关违反行政程序的表现之一就是信息不公开。新财产实施过程中的信息公开可以有效降低公共成本，也可以防止不适格的申请者获得新财产而损害其他适格当事人获得新财产的权利。

2.正当程序要素。行政机关作出对相对人不利的决定需要满足一些正当程序要素，具体包括：（1）事前听证。在撤销新财产之前，行政机关必须为相对人组织一次听证，以便向相对人详细地说明撤销新财产的理由和依据，同时，应该为相对人捍卫自己的权利提供足够的准备证据和理由的时间。（2）聘用律师或咨询法律意见的权利。如果相对人需要聘请律师向法律专家咨询相关法律问题，行政机关应当允许。（3）无偏私。例如，利害关系人回避，参与行政决定作出过程的人不能作为裁决者。

在统一的行政程序法典出台之前，我们只能寄望于立法者充分认识到新财产领域的巨大行政裁量权及其可能带给行政相对人的损害，在出台有关新财产的法律时，引入正当程序的要素，以保障相对人的新财产权益。

四、结语

政府供给是国家发展到一定阶段后的必然趋势，新财产权便是法律体系对这一变化所作出的回应。现代社会，大部分资源都掌握在国家手里，政府供给成为我们财富的主要来源。这种变化使得我们强烈地依赖于社会组织体系内的利益，依赖于政府供给。因为在这个体系之外，我们难以保存自己［4］。新财产使得政府与私人之间形成了一种新的关系。为了获取新财产，私人不得不依赖于政府。在制度不甚完善的情况下，这种机会资源的分配极有可能会引发新的权力滥用空间的出现［5］。

新财产给政府留下了巨大的裁量空间。谁有资格享有这笔财富，享有多久等事项都由政府来决定。因此，在政府大量创造财富，积极行政的时代，行政法应该重视对政府在新财产上权力的规制，防止法治国家堕入行政国家。

［1］［美］查尔斯·赖希.新财产权［J］.翟小波，译.私法，2006，（2）：194.

［2］高秦伟.政府福利、新财产权与行政法的保护［J］.浙江学刊，2007，（6）：29－31.

［3］高富平.物权法专论［M］.北京：北京大学出版社，2007.

［4］Charles A Reich.The New Property After 25Years［J］.24US F L Rev，（1989－1990）：229－230.

［5］陈宏光，吕成.“新财产权”保护与服务型政府建设［J］.行政法学研究，2007，（4）：126.

〔责任编辑：张 毫 马 琳〕

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］A ［

］1000－8284（2015）03－0115－05

2015－02－27

教育部人文社科规划项目“行政诉讼案例类型化研究”（11YJA820103）

刘东霞（1984－），女，山西忻州人，博士研究生，从事行政法学研究。