犯罪概念实质化的弊端

陈 晨

(黑龙江大学法学院，哈尔滨150001)

在刑法理论中，犯罪的概念有不同的分类方法。每一种犯罪的概念都有不同的作用，相互之间并不排斥，有相对稳定的意义和内容，有的具有刑事立法上的意义，有的具有刑事司法上的意义，有的具有刑事政策学上的意义，还有的具有犯罪学上的意义。例如，英国学者边沁区分了犯罪的立法概念与司法概念。犯罪的立法概念，是指基于某种理由或根据而应当被立法者禁止的行为，它强调犯罪的应然性，即立法者何以将某种行为规定为犯罪。犯罪的司法概念，是指被立法者在立法中所禁止的行为，它是规范意义上的犯罪概念，强调犯罪的实然性。犯罪的立法概念只有通过立法者的立法成为犯罪的司法概念，才能构成通常意义上的犯罪，也就是刑事法律所禁止的行为。与英美法系国家或大陆法系其他国家的刑法理论不同，我国的刑法理论，尤其是犯罪论体系、犯罪的本质属性、犯罪的概念等刑法学中的核心理论皆继受于苏联的刑法理论。因此，我国学者也从形式与实质两个方面对犯罪的概念进行分类，并且认为犯罪的形式概念与实质概念各有优缺点，只有犯罪的混合概念既吸收了二者的优点，又弥补了二者的缺点，具有天然的优越性，能够准确反映犯罪的本质特征。于是，我国刑法中的犯罪概念也采用犯罪的混合概念。由于上述三种犯罪概念都与刑事违法性理论有关，本文就从梳理违法性理论开始。

一、苏俄及苏联刑法与我国刑法中的违法性

苏俄及苏联刑法和我国刑法都没有对违法性理论予以太多关注，在刑法教科书中较少提及，违法性在苏俄及苏联刑法中只是犯罪的一个特征。十月革命胜利后，当时的苏俄以马列主义的阶级学说为指导，整个社会弥漫着阶级斗争的意识形态，法律虚无主义盛行，刑法也主要强调阶级性，揭示犯罪的阶级本质，认为任何犯罪都是孤立的个人反对统治关系的斗争，是阶级斗争不可调和的产物。刑法领域的阶级性首先体现在犯罪的概念。在苏俄学者看来，犯罪的形式概念掩盖了犯罪的阶级属性和本质特征，于是首先提出了犯罪的实质概念。1919年《苏俄刑法指导原则》第6条:“犯罪是危害某种社会主义制度的作为或不作为。”这是苏俄及苏联刑法第一次规定犯罪的实质概念。但是，这个概念仅试图揭示犯罪的本质属性，说明行为之所以被刑法规定为犯罪的根据和理由，忽略了犯罪的法律特征。由于苏俄及苏联学者提出的犯罪的实质概念仅关注犯罪的阶级属性，因此也被认为是犯罪的阶级概念，其充分体现了苏俄及苏联时期社会的泛阶级意识形态化。在这个犯罪定义中，行为不需要违法，只要是“危害社会主义制度”的行为就可以构成犯罪。苏俄及苏联学者都在研究犯罪的实质概念，犯罪的法律属性——违法性被忽视了，而以社会危害性代之。在犯罪的实质概念中，犯罪是一种危害社会的行为，没有社会危害性的行为就不是犯罪。社会危害性自此成为苏联刑法理论的核心，成为罪与非罪的唯一标准。诚如我国学者所言:“历史的经验表明，刑法典中的实质概念是极权刑法最醒目的标志……犯罪的实质概念反映出国家以刑法工具主义为指导，以打击犯罪为刑法的唯一功能……犯罪的实质概念是政治刑法的顺产儿。”［1］因此，我们应当摒弃犯罪的实质概念。犯罪的形式概念与犯罪的实质概念相对应，它仅从法律特征给犯罪下定义，一般是指违反刑事法律的犯罪行为。犯罪的形式概念不体现犯罪的本质属性，一般仅在司法领域中适用，它仅以刑事违法性作为罪与非罪的标准。

20世纪30年代后期，苏联经济逐步恢复，社会趋于稳定，法律虚无主义的观念得到了一定程度的扭转。由于犯罪的实质概念过于抽象与模糊，容易导致随意出入人罪，苏联一些学者开始关注犯罪概念的法律属性，提出了犯罪的混合概念。杜尔曼诺夫率先将违法性纳入犯罪概念。在杜尔曼诺夫提出的犯罪概念中，犯罪的实质特征是行为的社会危害性，是区分犯罪行为和其他违法行为的基础，形式特征是刑事违法性。这是违法性首次出现在苏联的犯罪概念中。杜尔曼诺夫的观点对苏联刑法产生了深远影响，后来的苏联学者大多接受了犯罪的混合概念，从形式和实质两方面定义犯罪。本文认为，犯罪的混合概念只是把犯罪的形式概念与实质概念在言语表述上合二为一，以一种貌似辩证的形式统一起来，并没有准确厘清二者之间的逻辑关系;而且，由于社会危害性理论在苏联刑法理论的核心地位没有改变，加之类推制度的存在，处于从属性地位的刑事违法性仅仅具有形式上的意义，并非真正意义上的犯罪的法律特征，只是社会危害性在法律上的表现，是对犯罪概念的“法制化”修饰，其本身不具备决定犯罪的本质属性，更没有起到对社会危害性的制约作用。这样的刑法学体系被陈兴良教授称为“社会危害性中心论的刑法学体系”。随着东欧剧变、苏联解体，俄罗斯的一些学者开始反思以“社会危害性”为中心的刑法学体系，试图摆脱社会危害性理论的桎梏，逐渐认识到刑事违法性在犯罪概念中的重要作用。在1996年《俄罗斯刑法典》的犯罪概念中，突出了“社会危害性”与“刑事违法性”相互制约的关系，犯罪首先是刑法禁止的，然后才是危害社会的行为。虽然《俄罗斯刑法典》依旧把社会危害性与刑事违法性作为犯罪的两个基本特征，但这里的“刑事违法性”已经与苏联时期的“刑事违法性”有了区别，在一定程度上摆脱了社会危害性的制约，在犯罪概念中隐隐占有一席之地，对社会危害性起到了限制作用，其历史进步意义不容埋没。但是，由于全盘继承苏联“社会危害性”中心的刑法理论，俄罗斯刑法只是对苏联违法性理论的部分修正，以突显罪刑法定原则，没有改变苏联对刑事违法性的基本论调和立场。

苏联的“社会危害性中心论”的刑法学体系对当时整个苏维埃加盟共和国及其他社会主义国家产生了深远影响，我国也基本全面移植了苏联的立法例和理论学说。我国刑法在1979年以前基本不提及犯罪的刑事违法性这一特征，建国初期社会凋敝、百业待兴，同时受制于立法技术等方面，只有一些针对严重危害国家、危害社会的行为而发布的政策、单行的刑事法规等，没有系统的刑法典。定罪判刑主要依据国家的各项政策和司法实践的总结，存在类推制度，也没有确立罪刑法定原则，强调犯罪的刑事违法性不符合当时的实际。随着我国现代化进程的加快，改革开放、解放思想、实事求是等观念在全社会形成共识，立法技术渐趋成熟。我国在1997年颁行了新的刑法典，修改了犯罪概念，废除了类推制度，罪刑法定原则也首次写入我国刑法典。我国刑法已逐渐摆脱苏联阶级意识形态的影响，但是囿于犯罪论体系、社会危害性等刑法学的核心理论皆脱胎于苏联刑法学，我国刑法依然带有浓厚的苏联刑法的烙印，社会危害性是犯罪的本质属性。

二、大陆刑法与英美刑法中的违法性

德国学者从违反整体法秩序、法规范的角度理解违法性，规范违反说是德国的通说。法规范是立法者根据人类共同的生活秩序、规则而制定的行为规范，违法就是违反了法律的命令或禁止规范。“违法性意味着‘与法律的矛盾’。”［2］日本刑法来源于德国刑法。“所谓违法性，是指行为违反法，即，不被法所允许。”［3］大塚仁教授也是从整体的法规范角度理解违法性，违法就是从法的价值和立场对行为的否定评价，违法行为是同法的价值相抵触、相违背的行为。在大陆刑法学者看来，不同的法律规范组成一个整体的法规范，虽然不同法的性质、内容等不尽相同，但是对行为是否违法的评价始终是一致的。刑法具有最后手段性，行为违反整体的法规范，也必然违反了刑事法规范，绝不会有违反刑事法规范却与整体法规范相符合，或者违反整体法规范却与刑事法规范相符合的情形。这被称为“违法性的整体判断”。意大利学者帕多瓦尼教授认为，违法性与行为人的主观方面无关，行为人是否认识到自己行为的违法性或者行为人对违法性是否有正确认识都与违法性没有关系。“‘违法性’或者本书作者所说的‘客观违法性’，是一种关于犯罪与法律秩序之间的关系判断，‘违法性’的存在意味着犯罪是受到法律否定的行为……所谓‘客观违法性’就是指‘典型事实’的客观方面与法律保护的‘需要’的冲突。”［4］帕多瓦尼教授也是把行为置于整体的法规范领域进行违法或合法的评价。我国台湾地区刑法受大陆刑法影响颇深。蔡墩铭教授认为:“惟无论违法或阻却违法事由，要不限于刑法所规定者，当包括刑法领域以外所规定者。按违法判断系基于法律秩序之观点而为之反价值判断，法律规定纵系错综复杂，但尚不至于互相矛盾，是在其他法律中不违法者，在刑法上亦不臻于违法，因之，违法判断宜从全法律秩序之观点予以判断，不限于刑法之领域。”［5］可见，台湾地区学者也是从违反整体法规范角度理解违法性。

英美刑法中的违法性指的是一个人的行为违反了法秩序或规则。如果违反了法秩序或规则，这个行为就是违法的。在英美法学者的眼中，违法性的概念非常宽泛，并不仅限于违反实定法的规定，而是指整体的法秩序、道德或者宗教等。在英美双层次的犯罪构成中，违法性在“合法辩护事由”这个阶段作为出罪事由提出，行为合乎法秩序，不具有违法性。英美刑法把实施了“法律禁止的恶”的行为称为“法定的违法行为”，实施了“本质上的恶”的行为称为“本身中的违法”。刑法中的那些核心违法行为并不仅仅因为它们是被禁止的才是违法的，它们都将代表一种罪恶，无论立法机关是否这样加以规定。从刑事法上来说，违法性代表了举止行为和刑法规则之间在逻辑上的不协调。当这种不协调出现时，这个行为在范畴上就肯定是违法的。违法性的概念从规则开始，然后考察在给定的说明中的行为，是否违反了——或者在逻辑上不相容于——对一个规则给定的说明［6］。可见，大陆刑法与英美刑法对违法性的研究更为深入，探求违法性的本质含义，并由此形成广泛的观点之争、理论之争，乃至学派之争。我国刑法则仅是从形式上理解违法性，违法就是违反了实定法的规定，不具有实质上的含义。

三、违法性理论的形式化导致犯罪概念的实质化

鉴于我国刑法过去对违法性理论的研究一直过于浅显，仅停留在刑事违法性层面，将违法性这个具有违规意义的概念降低到注释刑法学，我国学者对刑事违法性理论进行了有益改造。张明楷教授在《刑法学》第二版中提出了形式的刑事违法性与实质的刑事违法性，并且指出二者是相对应的概念，分别从形式与实质两个方面阐释违法性的本质，将二者结合起来就是违法性的实质。与此同时，张明楷教授提出要以实质的刑事违法性取代社会危害性，因此，形式的刑事违法性与实质的刑事违法性的关系就是学者通常所说的刑事违法性与社会危害性的关系，这是我国学者对刑事违法性理论着墨最多的一本著作［7］。但是，这样的改造并不能改变我国违法性理论的现状。也许正是看到这种改造的弊端，张明楷教授在第三版和第四版中放弃了上述观点，引入法益概念，提出以“违法与责任为支柱构建犯罪论体系”。我国刑法的犯罪混合概念中，社会危害性理论的核心地位与违法性理论的形式化，导致了犯罪概念的实质化，尤其在司法实践当中，司法工作人员过于关注犯罪的本质属性——社会危害性，而忽略了犯罪的另一个重要特征——刑事违法性。因此，在我国的司法活动当中，尤其是司法工作人员在面对一些疑难案件时极易本末倒置，经常由行为具有社会危害性反推行为也应当具有刑事违法性，而将司法过程变成一个寻找法条与罪名的机械司法活动。我们说，决不能因为行为具有严重的社会危害性而将其入罪，这明显违反了罪刑法定原则，司法者充当了立法者的角色，行为入罪的唯一根据只能是因为行为违反了刑事法律。事实上，很多国家的刑法中都没有犯罪的法定概念。即使那些规定了犯罪法定概念的国家，也只是犯罪的形式概念。犯罪的形式概念滥觞于刑事古典学派，它是由罪刑法定原则引申出来的，是罪刑法定原则的逻辑延伸。质言之，犯罪就是由刑法规定予以刑罚处罚的行为。犯罪形式概念的最大优点是明确性，它不仅给行为人提供了明确的行为规范和准则，也给司法工作人员认定犯罪提供了明确标准。［8］根据形式的犯罪概念，犯罪就是违反刑事法律的行为，没有违反则不是犯罪。当然，根据大陆法系三阶层理论体系，即便违反刑法的行为，也可能因存在违法阻却事由或者责任阻却事由而不构成犯罪。由于不是本文研究的重点，不加以赘述。

犯罪的实质概念试图揭示犯罪的本质，探求立法者将行为规定为犯罪的根据和理由，是应然的犯罪概念;犯罪的形式概念说明刑法将什么样的行为规定为犯罪，是实然的犯罪概念。如果说犯罪的应然概念是一个立法概念，那么犯罪的实然概念就是一个司法概念。作为裁判规范的刑法规范，刑法为法官在审理案件中提供法律标准，限制法官的刑罚权，法官只能根据法律的明文规定定罪处罚，不得从刑法之外寻找入罪的根据和理由。作为行为规范的刑法规范，刑法为公民的日常生活交往提供行为准则，具有引导机能，它给公民划定了一个圈，在这个范围内可以自由行动。刑法表面上限制自由，实质上创造了更大的自由。只要行为人的行为没有违反刑法的禁止性规定就不是犯罪。然而现实中不可能有一个概念可以概括所有的犯罪事实。于是，犯罪的实质概念必须借助社会危害、伦理道德等抽象、模糊的概念才可以尽可能地描述所有的犯罪形态，此时就是应然的概念。但是，刑法典中的犯罪概念必须提供确定的标准，描述犯罪的实然状态。司法实践中不能以社会危害性、伦理道德等实质内容作为罪与非罪的标准。犯罪的实质概念摒弃了犯罪的法律特征——违法性，必然导致突破罪刑法定原则，为从实质上判断犯罪成立提供依据。俄罗斯学者正是认识到犯罪实质概念的危害，进而提出犯罪的混合概念。

苏联与我国刑法一直沿用犯罪的混合概念。行为只有同时兼具实质特征(社会危害性)与形式特征(刑事违法性)才成立犯罪，缺少其中任何一个都不构成犯罪。从某种意义上说，犯罪的混合概念确实非常完满，它解决了形式与实质的矛盾。但是，正如上文所言，如此折中的观点并不可取，将犯罪的实质特征与形式特征完美结合只是学者的一厢情愿与美好愿景。犯罪的混合概念只是以一种貌似辩证统一的逻辑，将二者合二为一，实际上根本没有解决二者的冲突。在犯罪的混合概念中，达到形式与实质的辩证统一固然非常理想，但行为具有社会危害性却没有刑事违法性时该如何处理?这显然是一个立法漏洞。说来简单，行为没有违法性显然无罪，可在司法实践中也许并不如此。首先，在我国多年的刑事司法体制中，公检法已经形成固定的流水作业式的实践模式，开庭前法官已经阅卷形成预断，先入为主地认定行为的社会危害性，刑事审判活动极易沦为一个寻找犯罪构成入罪的过程，法庭审理也极易沦为走过场。其次，在社会危害性与刑事违法性发生冲突时，社会危害性这一本质特征在立法中的规定会使得司法人员情不自禁地想突破犯罪的形式特征，以扩大解释、甚至类推解释等方法将具有社会危害性而没有刑事违法性的行为以犯罪论处，导致司法专横、随意出入人罪。我们很难避免法官在审理案件时满怀朴素的正义情怀，将那些仅具有社会危害性而没有刑事违法性的行为入罪。如果这类立法的漏洞由被告人承担，那将是对罪刑法定原则最大的破坏。所以，与其说是混合概念，毋宁说它还是实质概念，只不过是打着混合概念的外衣，行实质概念之实。实质概念或者混合概念的缺陷就在于它们把规范外的社会危害性纳入犯罪概念中，使得认定犯罪的标准模糊，为随意出入人罪打开了方便之门。法律中的定义都是危险的，没有被推翻的定义实属罕见，定义越详尽，漏洞就越多，也就越容易被推翻。过多的定义会束缚法律的发展，使法律过于僵化。从我国刑法第13条的犯罪的混合概念就可以看出来，该条款描述了一系列的犯罪行为，但是未来只要发现一种情形没有被规定在内，就说明这个混合概念有漏洞，需要修改、增补。莫不如只从形式上对犯罪下定义，因为刑法典中的犯罪概念在于为司法工作人员提供准确的定罪标准，而非释明何以将该行为作为犯罪予以规制。正确的作法是把犯罪的实质特征交给立法者和学者进行学理上的阐释。如果一定要在刑法典中规定犯罪的概念，就必须摒弃犯罪的实质概念，犯罪的法定概念只能是形式概念。

四、社会危害性理论的批判性反思

陈兴良教授是我国第一个对社会危害性理论提出质疑的学者，他在《刑法哲学》一书中率先指出了社会危害性中心论刑法学体系的缺陷，“研究对象的狭隘性，确定理论基础上的片面性，研究方法单调性和理论结构的不合理性”。同时指出，“我国刑法学的社会危害性中心论不能完整地解释刑法关于犯罪与刑事责任的问题……无法解释刑法关于刑罚的规定”［9］。而后，又陆续发表了多篇论文，提出将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域，对社会危害性理论从各个方面和角度进行了系统清理和批判，在学术界引起了很大影响，为我国刑法学的合理性与科学性奠定了基础，也为我国刑法学走向规范刑法学指明了研究路径和前进方向。

社会危害性也被称为阶级危害性，充斥着阶级意识形态。法是调整社会关系的一种手段，历史上从来没有一个社会的法只代表一个阶级的利益，统治阶级在制定法的过程中必定要考虑各种社会关系的权衡、得失与利益集团的博弈等，以此维护整个社会的稳定和自己的统治，绝不会有统治集团在立法时只考虑本阶级的利益而忽视整个社会的长治久安。社会危害性也并非一个规范性法学的概念，其判断标准不明确，更缺乏科学性与可操作性，不具有规范质量。我们对社会危害性的判断，“需要站在一定的社会、国家和政治立场才能得出”［10］。社会危害性是立法者考量的因素，普通公民只能根据已然的刑法条文比照自己的行为进行判断。作为犯罪本质的社会危害性，它的标准见仁见智，站在不同的角度或层面会有不同的理解。与杀人、放火、抢劫、盗窃等社会危害性很容易判断的行为不同，有些行为社会危害性的判断需要站在特定的历史时期，以特定的立场才能得出结论。我国1979年《刑法》规定了投机倒把罪，1987年国务院颁行的《投机倒把行政处罚暂行条例》也规定了11种投机倒把行为。投机倒把在过去计划经济体制下，一直作为具有严重社会危害性的犯罪行为予以打击，而在今天的社会主义市场经济体制下，投机却成为促使市场流通性、有益社会的、积极的经济行为。而且，即使是同一历史时期，每个人对社会危害性的理解也不同，尤其是作为裁判者的法官，囿于家庭背景、社会阅历、教育经历、民族文化等不同因素的影响，对同一行为的社会危害性大小的判断势必存在前见差异，如何统一不同的认识，是我们目前阶段无法解决的问题。

刑法作为一种最严厉的制裁措施，关乎人的生命和自由，它必须准确无误。罪刑法定原则要求刑法应当明确具体，含糊的刑法不仅是对罪刑法定原则的违背，更是对刑法存在价值的否定。根据自启蒙时期以来的刑法价值理念，刑法是犯罪人的大宪章，其终极目的并非打击犯罪，而是保护人权。含糊的刑法不仅不能保障人权，更会沦为侵害人权、随意出入人罪的工具。社会危害性理论没有规范质量，不具有精确性，范围模糊，应当从刑法学中剔除出去。通说认为社会危害性是犯罪的本质属性，那么社会危害性就应该是罪与非罪的唯一标准。显然，具有社会危害性的行为并不一定都是犯罪，违宪行为、侵权行为、违约行为、行政违法行为等也都有社会危害性，但这些行为一定不是犯罪。我国学者早已意识到了这个问题，提出了“严重的社会危害性”“应受刑罚处罚的社会危害性”“一定程度的社会危害性”等概念，以弥补和克服社会危害性理论自身的缺陷和不足。但是，社会危害性本身的不确定，即便给它添加再多的修饰词进行限定，也不会改变它的理论现状，社会危害性依旧是一个模糊不清的概念，不具有科学性和规范标准，不能承担犯罪本质的功能。此外，通说一方面认为社会危害性是犯罪的本质特征，另一方面又强调行为只有社会危害性还不够，还必须有刑事违法性，换言之，行为只有同时具有社会危害性和刑事违法性才是犯罪。然而，事物的本质应当是一元的，上述观点使犯罪的本质成为二元的社会危害性与刑事违法性，这与通说显然矛盾。因此，社会危害性不能作为犯罪的本质属性。

对刑法中违法性的理解不能仅停留在形式意义上，应当探求违法性的本质含义，将刑事违法性作为罪与非罪的唯一标准，而将社会危害性祛除规范刑法学的范围。司法工作人员在认定犯罪性质时，应当从刑事违法性的视角进行考察，以刑事违法性作为罪与非罪的标准，社会危害性在司法实践中仅具有量刑上的意义，或者作为出罪事由(例如我国刑法第13条但书的规定)，但不得作为入罪的理由。同时，区分犯罪的立法概念和司法概念，二者有不同的作用，适用在不同的场合。在立法中，通过违法性的本质，也就是法益侵害、社会危害性等，确定犯罪的立法概念(犯罪的实质概念)，也就是行为应当入罪的原因;在司法实践中，将刑法作为裁判规范，通过罪刑法定原则确定犯罪的司法概念(犯罪的形式概念)，为法官的正确定罪量刑提供裁判依据和准则，也为社会一般人提供行为准则和规范。由于社会危害性理论的诸多缺陷难以克服，在刑法典中规定犯罪的实质概念，容易扩大入罪的范围，如果在刑法典中规定犯罪的定义，那么只能是形式的概念。

［1］ 邓子滨.中国实质刑法观批判［M］.北京:法律出版社，2009:4－106.

［2］ ［德］耶塞克，魏根特.德国刑法教科书［M］.徐久生，译.北京:中国法制出版社，2001:287.

［3］ ［日］大冢仁.刑法概说(总论)(第三版)［M］.冯军，译.北京:中国人民大学出版社，2003:345.

［4］ ［意］杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理［M］.陈忠林，译.北京:中国人民大学出版社，2004:154.

［5］ 蔡墩铭.刑法总论［M］.台北:三民书局，1995:132.

［6］ ［美］乔治·P·弗莱彻.刑法的基本概念［M］.王世洲，等，译.北京:中国政法大学出版社，2004:97－99.

［7］ 张明楷.刑法学(第二版)［M］.北京:法律出版社，2003:100.

［8］ 韩啸.浅议刑法的明确性［J］.中国刑事法杂志，2013，(1).

［9］ 陈兴良.刑法哲学［M］.北京:中国政法大学出版社，2009:854－857.

［10］ 周航宇.论违法性意识在我国犯罪论体系中的地位［J］.哈尔滨学院学报，2013，(1):53.