行政行为程序违法情形下的补正制度构建

石贤平

(哈尔滨商业大学 法学院， 哈尔滨 150028)

法学研究

行政行为程序违法情形下的补正制度构建

石贤平

(哈尔滨商业大学 法学院， 哈尔滨 150028)

在中国，依法治国已经提到了前所未有的高度，并且成为执政党的纲领性文件。重视行政程序是现代国家法治的基本要义。行政权的运行往往容易无视行政程序。补正是对于那些欠缺一定行政程序要件而非实质性要件的轻微瑕疵具体行政行为进行事后的补救，使得该行为回复到程序完满状态，从而消除其违法性，并成为合法行政行为。补正制度有着丰富的内涵和深厚的法理基础，在我国的命运可谓坎坷沉浮，曾经有过法律明确规定，后又被删除。《湖南省行政程序规定》中重新规定了补正制度。就司法实践而言，我国法院已经认同了程序补正和轻微瑕疵程序“自愈”的观念并出现了很多与补正有关的司法判例。未来我国行政程序立法时应该认真建构补正制度。

行政程序；制度建设；行政行为程序违法；补正制度

我国经济正在全面走向市场化、国际化，经济、社会和司法的改革都在全面进行。2014年10月28日通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《依法治国决定》)强调把法治作为治国理政的基本方式，可以预见的是，中国的全面深化改革将在法治的框架下稳步推进。在中国，依法治国已经提到了前所未有的高度，并且成为执政党的纲领性文件。“中国在实现法治的过程中，国家必须将强制性的权利内化为合法的权威，为此，中国应当从根本上提高司法的地位，将政治的问题转化为法律的问题，通过法律程序来解决这些问题是中国比较恰当的选择。公平的司法，可以让国家权力与个人利益在冲突面前保持一定的平衡，国家不再成为社会冲突的焦点，政府的权力依法运作得到司法的认可与保障，裁决以程序化的手段处理法律问题，可以保证秩序、正义和现存制度的稳定性。因此我们真正需要的是不偏离实质正义的程序正义。”[1]

法治国家要建立法治政府。政府行为的程序化和规范化能够对整个社会起到模范和辐射作用，WTO规则对法治政府提出了明确的要求和较高的水准，《依法治国决定》进一步明确了法治政府的主要任务和具体要求，甚至明确了完成的时间表。因此，重视行政程序是现代国家法治的基本要义，行政程序的法治化业已成为不可逆转的发展趋势。行政程序法治化要求行政机关不仅在做出具体行政行为时要遵守行政程序，即使在做出抽象行政行为时也要严格遵守行政程序，否则将会面临被审查和被起诉的后果。与《中华人民共和国行政诉讼法》(2014年11月1日修订)同步实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第21条已经明确规定人民法院可以一并审查规范性文件。在进行复杂多样的行政活动过程中，缺乏谦抑性的行政权往往容易忽略、回避甚至无视行政程序。因此，要对行政机关依法行使职权进行监督，不仅要对行政机关的违法行为进行纠正，还要对违反行政程序的行政行为设定适当的法律后果，以规范行政权的行使，确保行政行为依照行政程序进行，“把权力关进笼子里”。

一、对行政行为程序违法补正制度的法理分析

(一)对行政行为程序违法的厘清

由于行政行为具有多样性，导致其程序相应的多样且复杂。要认定一个行政行为程序违法，存在很多困难。一般认为，行政行为程序违法是指行政主体依申请或者依职权实施法律赋予的行政行为时，违反了法律明确规定的行政程序和步骤，违反了法律所要实现的价值目标和程序正义，需要承担一定法律后果的情形。由于对程序违法的理解涉及对其在法律上的评价，关系到法律后果的设定，要从主体范围，“法”的边界，行为的性质，作出的方式、步骤、顺序和时限等多角度去考察。因此，有必要对行政程序违法的这些要素作简要说明，以便厘清其概念。

首先，关于行政程序违法的主体范围问题。行政相对人能否纳入行政程序违法的主体范围中？从行政程序的目的上看，在于限制行政权的恣意、规范其行使过程，以此来保护行政相对人的合法权益。笔者认为，应将行政行为程序违法的主体限定为行政机关和法律、法规授权的组织。至于那些行政相对人不遵守法律程序的行为，可以视为其对自身程序权利的放弃。

其次，关于程序违法的“法”的边界问题。行政主体违反行政程序法典、单行法律、法规和规章规定的程序，是违法的明显形式，而对那些规章以下规范性文件和正当程序的一般原则则不然。由于中国还没有制定行政程序法典，我们更多的是制定单行法律、法规和规章。对规范性文件和正当程序的一般原则需要作进一步的阐释。“毋庸置疑，规范性文件在我国行政实践运作中起到巨大作用，这种规范性文件对行政机关自身以及下级机关和相对人所具有的拘束力不可忽视，从保护公民权利角度出发，倘若其中设定有对相对人有利的且为行政机关的程序义务，行政机关自然应当遵守。”[2]而正当程序的一般原则，主要包括行政公开、公众参与、回避等一般原则，这些原则对于现阶段僵化执行法律、程序法规范缺位的我国而言，具有强化程序对行政权的监督以及适应加入WTO这一国际环境需要的重要作用。因而，“法”的范围宜作进一步扩大解释。

再次，抽象行政行为不宜在列。行政行为不仅包括具体行政行为，还包括抽象行政行为，基于抽象行政行为在制定方式、程序、影响和立法现实等方面的特点，笔者认为，“程序违法”应当仅仅指具体行政行为违反行政程序，本文所讨论的行政行为程序违法中的行政行为即直接指代的是具体行政行为。与具体行政行为相比，抽象行政行为的作出，方式更加多样(包括法律、法规、规章、行政规范性文件等形式)，程序更加复杂，耗时更长，影响更为深远，且《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》等法律法规和规章对此已有所规定，故本文不将其纳入讨论。

最后，行政行为程序违法的具体表现在对行政行为做出的方式、步骤、顺序和时限的违反。由于目前我国尚没有统一规范的行政程序法，加上一直以来“重实体,轻程序”传统思想的影响，行政主体在执法过程中对行政行为的作出应当采取某种法定形式而未采取，或采取了法律禁止的形式，执法步骤欠缺，执法顺序颠倒，行政行为的作出超过法定期限等程序违法现象时有发生。

对行政程序违法的要素作完必要的阐述后，本文将论题中的行政行为程序违法的概念作如下界定：行政主体在行使行政职权作出具体行政行为过程中违反法律、法规、规章、规章以下规范性文件中规定的步骤、顺序、方式和时限等内容的程序规则以及正当程序的一般原则，即属程序违法。不难判断，行政行为程序违法的发生概率较高，需要对其设定适当的法律后果以减少或避免程序违法。

(二)补正制度的法律规制与法理基础

1．补正制度的规制现状与构建。 作为一个法律用语，“补正”一词在我国法律上并非少见。通过对“北大法宝”检索，对于包含有“补正”一词的行政领域内法律、法规和规章，按实施日期大致罗列几部如下：《行政复议条例》(1991年1月，已失效)、《国家赔偿法》(1995年1月，现行有效)、《行政许可法》(2004年7月，现行有效)、《行政复议法实施条例》(2007年8月，现行有效)、《湖南省行政程序规定》(2008年10月，现行有效)。需要说明的是，这些法律、法规和规章中的“补正”并非全部在同一意义上使用。因此，对于补正的内涵，尚无明确、一致的共识。“补正，在葡萄牙、澳门地区也叫纠正，指对欠缺合法要件的行政行为进行事后补救，从而使违法的行政行为因补足要件，称为合法的行政行为，继续维持其效力”[3]。台湾学者陈新民认为：“瑕疵的补正是指行政行为在程序与方式上有瑕疵，透过事后的补正手续，使不合法的行政行为修正成完全合法。但此瑕疵必须不构成无效的程度为前提，方有挽救的可能。”[4]而在法律上，梳理各国对补正的表述，发现也有很大不同。《西班牙行政程序法》第53条称为“治疗”；《联邦德国行政程序法》第45条称为“补正”；而我国台湾地区“行政程序法”第114条也称为“补正”。

补正与追认极易混淆，区分是补正还是追认，关键看行政主体对于其所做出行政行为有无权限。无行政权限时所采取的补救措施，使该行政行为合法，一般是视为追认行为；如果行政主体具有行政权限作出行政行为，只是行政程序存在轻微瑕疵，事后采取的补正措施，补足要件，使该行政行为成为合法行为，继续维持其效力，一般是补正行为。与确认违法或无效、撤销一样，补正也是程序违法行政行为的一种法律后果。注意到我国法上对于补正一词的用法意义不同，这里就有一个在不同时点的语义辨识问题。比如，《湖南省行政程序规定》第65条关于申请材料不齐全或不符合法定形式的补正，应属于行政程序过程中的补正，这种补正发生在行政行为作出之前，与本文论题意义上的补正(该《规定》第164中的补正与此同义)并不相同。因此，同一文件中的一词多义混用之举，值得商榷。

透过上述规定和学者的阐述，有必要对补正制度进行构建，即必须对补正概念进行明确。笔者认为，补正就是对于那些欠缺一定行政程序要件而非实质性要件的轻微瑕疵具体行政行为进行事后的补救，使得该行为回复到程序完满状态，从而消除其违法性，并成为合法行政行为。

2．补正制度的法理基础。 但凡一个具有巨大影响力和长远生命力的制度，均需有深厚的理论基础和价值依托，否则将昙花一现。行政程序违法情形下的补正制度，在有关国家和地区法治实践中的存在，客观上也反映出这一制度所承载的理论与价值。具体而言，补正制度的法理基础主要体现在以下几个方面。

(1)法的安定性。存在轻微程序瑕疵的行政行为，虽然构成对行政相对人程序权利的侵犯，但是“这种行政行为的缺陷不涉及行政机关意思表示的变更，即使行政行为重作，也不会与原行政行为有实质上的差异”[5]。既然如此，此类行为对相对人的实体权利几无影响，而通过在具体情况下对欠缺的程序要件进行补正即可回复到程序的“圆满”，避免了无效、撤销或变更等行政行为效力的大变动，因而有利于维护法律关系的安定性。

(2)权利保障和效率提升的价值权衡。行政程序的设定需要处理好公正和效率的关系，这实际上关涉到行政程序法的立法模式。在中国当下的具体环境中，对二者厚此薄彼将导致法治的天平失衡：片面强调效率至上难以保障公民权利，而过分注重保障权利又会降低行政效率，因此不可偏废其一。可以说，补正制度正是解决这一问题的“中庸”之道：对轻微程序瑕疵进行补正既体现了对程序价值的尊重，又有效避免了行为重作所致的行政成本损失。“从法的稳定性的观点来看也是理想的，并且，在防止行政浪费的意义上，也有助于行政经济。”[6]

(3)公共利益之维护。行政机关通过行政行为维护、服务、保障和增强公共利益。在程序瑕疵行政行为侵犯到公民程序权利时，基于该受侵害利益和公共利益大小之权衡及公民对行政行为所产生的信赖，宜根据需要适用补正制度。“补正观念不再拘泥于过去的形式主义——对违法的行政行为动辄宣告无效或予以撤销，转而注重公共利益和公民信赖的保护，并顾及行政行为被撤销后对社会所造成的影响，尽量设法维持违法行政行为的效力。”[3]

二、行政行为程序违法补正制度的困境与展望

补正在我国的命运可谓坎坷沉浮。原《行政复议条例》(1991 年起施行，现已失效)第42条第2款对补正进行了明确规定：“具体行政行为有程序上不足的，决定被申请人补正。”1999年正式实施的《行政复议法》将该条款删除。在《行政处罚法》和《行政诉讼法》和新修改的《行政诉讼法》中均没有再明确补正这一制度。《行政处罚法》将不遵守法定程序的行政处罚视为无效行为。《行政处罚法》第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”《行政诉讼法》第54条规定：“具体行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。”新修订的《行政诉讼法》于2015年5月1日起正式实施，第70条规定：行政行为有违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。

梳理法律法规，我国目前立法上并没有将补正作为行政程序违法后果的一种选择。值得一提的是，2008年10月正式实施的《湖南省行政程序规定》中第164条重新规定了补正制度。该规定的出台又引发了学术界对补正制度的思考和研究。

纵观这一变迁过程，贯穿其中的核心线索仍然是程序与实体的关系。对那些不遵守、违反法定程序的行政行为，归为无效或者判定撤销并可重作的规定，无疑是对程序独立价值的鲜明彰显，在“重实体轻程序”这一传统深厚的中国郑重宣告了行政程序的举足轻重之地位。但这副“巨大剂量”的药方能否根治长期以来无视程序之积弊，恐难定论。比如《行政处罚法》关于违反法定程序即致行为无效或需要撤销、不听取相对人陈述、申辩即可认定行政行为不成立的规定，不仅在实践层面上未见其效(司法实践并未严格遵照执行)，而且在学理上凸显思维矛盾，(与行政行为成立理论不符、于信赖保护原则有损)。这些做法表现出一种“行政程序的反实质化误识”[7]。这种制度安排表面上保障了当事人的程序权利，但实则造成行政行为的不必要且无意义的反复，既浪费了司法资源，又对当事人无多大实际意义。

诚然，学界对于程序违法后果主张从严设定的观点也需要重视，他们坚定地高举程序独立价值的大旗，为将程序观念深植于行政机关和公务员之意识中而高喊呼号，其学术努力值得肯定。但本文并非否认程序独立价值，而意欲在具体的中国经济和法治语境中寻找二者的平衡可能。放眼当前，我国经济发展快速跃升，全面法治进程强力推进，对行政程序的重视空前强化，程序法治观在学术研究中颇为醒目，经济、法治面貌与改革开放之前相比，已不可同日而语。尽管如此，中国社会发展的基本矛盾依旧，在很大程度上仍需倚仗高效行政来推动经济发展，维系社会的正常运转。同时，轻程序的传统观念也构成依法行政、建设法治政府的思维障碍，有待进一步消除。从概念的使用到法典内容的选择，从制度的构建到法律效果的达成，都不应当忽视行政管理活动的具体实践。另外，就程序违法行为的司法审查实践而言，“我国法院已经积极地对待瑕疵行政程序的法律后果问题，透过348个行政程序‘典型案例’可以发现我国法院已经认同了程序补正和轻微瑕疵程序‘自愈’的观念”[8]。在于立深先生撰写的《违反行政程序司法审查中的争点问题》一文中还就“轻微瑕疵程序的司法认知和处理”部分梳理了司法实践中法院的一些常见做法。

行政法属于公法范畴，以注重公共利益为重要表征，凭借特殊的机构和法理对行政实施统制，亦需在行政过程中表达人文关怀，追求程序公正即是其体现。程序的独立价值反映了对其作为法律关系主体性的认可，也是对相对人人性尊严的尊重，有利于促使转型时期的社会改革结果获得正当性，降低改革给社会带来的动荡风险。但同时应当注意，对公平正义的追求，是伴随着一系列的代价而逐步实现的，这在立法的过程中和结果上需要回应当前社会转型的需要。有鉴于此，笔者以为，小到补正制度的采用与否，大到法治前景的展望期盼，都应当秉持实事求是的态度：既要仰望星空，又要脚踏实地；既采取补正制度的做法，又对其设定严格的限制，防止被滥用并肆意侵犯公民合法权利。

三、我国行政行为程序违法补正制度的具体构想

肯定了补正制度值得未来我国行政程序立法借鉴的观点之后，对该制度的设计就成了十分关键的问题。法律制度的建构事关重大，影响深远，需要审慎为之。

(一)补正的适用

1．补正的适用前提。由于补正是基于程序独立价值和工具价值的综合考量而采取的折中做法，因此需要防止其偏向于某一方而丧失了原来的初衷。显然，避免补正制度的滥用即是保障程序权利的实现，为此应当对补正制度的适用限定严格的条件。具体而言，因补正是对欠缺的程序进行补缺，且该补缺的行为不能从实质上影响到行政行为的作出。有鉴于此，将“程序上违法但不影响行政机关意思表示的合法性、公正性为补正的适用前提较为妥当”[9]。

2．补正的适用情形。首先，说明理由是对行政行为的程序限制，要求行政机关说明作出该行政行为之理由的义务，使相对人知晓缘何至此，亦使行政机关审慎做出行为，防止恣意而为。从这个角度讲，说明理由应不在补正范围之列。但是，未说明理由并不等于行为的做出没有理由，在特殊情形下(比如情况紧急)来不及说明理由，而事后补作说明，相对人对此表示自愿接受的，可以补正。如《湖南省行政程序规定》之做法——当事人、利害关系人没有异议。其次，听证制度承载着程序正当的价值和廓清事实的功能，事后的听证有时能起到弥补功效，有时则沦为走过场。

笔者认为，可以适用补正制度的情形有三种：一是行政机关事后对于行政行为的作出说明理由，且相对人对此没有异议的；二是对行政行为的作出应提交申请，相对人事后提出的；三是行政行为应当由多个行政机关作出，其中一个行政机关事后补充且不影响最终结果的。应当承认，简单的列举无法穷尽所有情形，难免挂一漏十，因而在采取肯定式列举的同时，可以考虑辅之以肯定概括式列举，具体表述可以为：其他轻微程序违法，且经补正后不影响行政机关意思表示之合法性、公正性的行政行为。

3．补正的期限。为鼓励行政机关自行弥补程序缺漏，宜将补正期限从行政程序阶段适当延长至行政诉讼阶段。同时，为了防止行政机关在诉讼即将结束之时因维护自身所谓威信、形象之故进行补正，允许在行政诉讼结束以前进行补正的做法不可取。即便行政机关“真心悔过”，也可能出现“一边诉讼一边进行补正”的局面，最终造成司法资源浪费。我国程序立法可考虑将补正期限延至开庭审理之前。

4．补正的效力。经过补正的具有轻微程序瑕疵的行政行为，因其已经回复到行政程序上的“圆满”状态，如同整个行政行为不曾有所缺漏一样，因此，对经补正的行政行为应当视为合法，亦即，效力溯及既往。但是，如果行政主体拒绝补正该行政行为的，则可通过诉讼对该行政行为确认违法或撤销。另外，由于补正行为是对原程序轻微瑕疵行为的弥补，应视作该行为的一部分，如果相对人对补正行为不服而欲提起复议或诉讼的，应针对原行政行为进行，期限则以补正行为的完成为起算时点。

(二)补正与其他处理方式

1．补正与无效。根据行政法基本理论，行政行为若构成明显重大违法则为无效，自始不发生效力，因此并无补正制度适用的空间，不在补正范围之列。

2．补正与撤销。撤销是对行政行为未达明显重大违法程度，又非程序轻微瑕疵之状态，即介于二者之间的一般程序违法行为的一种法律后果。法律规定的程序轻微瑕疵的行为经补正后，不得撤销。

3．补正与确认违法。程序瑕疵行政行为本身属于违法行为，若行政机关拒绝补正则可确认其程序违法，而经补正后则视为合法行政行为，不再确认违法。

4．补正与更正。更正是应对行政机关的意思表示存在错误表达的情况下采取的措施，因为此种错误表达与其真实意思不符。比如，《湖南省行政程序规定》第164条规定的“文字表述错误或者计算错误”。如前引德国学者所述，这种错误的行政行为不构成违法行政行为。从两者的不同内涵和法律后果来看，前述条文以“补正或者更正”之表述统领其后的多种列举情形，做法不可谓严谨。

5．补正与责令改正、纠正。行政机关的上级机关或有关主管部门或行政监察机关对于行政机关对于某些违反行政程序的行政行为可以采取责令改正的措施。2004年7月1日起实施的《行政许可法》第72条也对此作了明确规定，但该条款对在何时采取责令改正措施、如何改正则未予以说明。根据汉语的丰富内涵来判断，行政机关在“被责令”以后的“改正”与本文意义上的补正并不存在明确的关系界分，可能重合也可能交叉。鉴于此，笔者认为将来程序立法语言的选取需多加斟酌，以免不必要的内涵和外延不明。

结语

由程序虚无主义到程序中心主义，的确能够实现一次程序观念的革命洗礼，但“过犹不及”，过分注重程序的独立价值将忽略程序在法治天平另一端上的“兄弟”——工具价值，无疑会造成矫枉过正，使该独立价值沦为不切实际的幻想。补正制度呈现出的样态给我们很好地提供了处理行政程序违法问题的一种思路和方式，置身当下中国的社会环境，确立补正制度仍然具有十分重要的作用。诚然，学界对同一问题的不同看法当属司空见惯，本文对于补正制度的粗略想法也远非充分、完善，仅在发出一种参与探讨的声音，以期对未来补正制度的建立有所助益。

[1] 樊崇义.诉讼原理(第二版)[M].北京：法律出版社，2009：131.

[2] 姜明安.行政程序研究 [M].北京：北京大学出版社,2006:386.

[3] 应松年.比较行政程序法[M].北京：中国法制出版社，1999.

[4] 陈新民.中国行政法学原理[M].北京：中国政法大学出版社,2002:171.

[5] 周杏梅.服务行政理念下我国行政行为不正制度之构建[J].河南社会科学,2009，(5):43.

[6] [日]盐野宏.行政法总论[M].杨建顺，译.北京：北京大学出版社，2008:109.

[7] 刘艺.行政程序中的形式与形式主义[J].河北法学，2007，(6):45.

[8] 于立深.违反行政程序司法审查中的争点问题[J].中国法学,2010，(5):38.

[9] 叶必丰，张辅伦.论行政行为的补正[J].法制与社会发展,1998，(1):24.

〔责任编辑：冯胜利〕

2015-06-01

石贤平(1977-)，男，安徽宿松人，副教授，硕士，从事宪法与行政法学研究。

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1000-8284(2015)10-0127-05