蒋海松
(湖南大学法学院,长沙 410082)
人权变革:从立法宣示到司法保障
蒋海松
(湖南大学法学院,长沙 410082)
“人权司法保障”这一重要命题首次进入党的纲领性文件,是人权保障的战略突破和顶层设计。从静态的人权立法确认进展到动态的人权司法保障,具有重要的理论与现实意义。为了落实这一战略规划,需要推进司法改革,确保诉权落实,探索司法实施宪法的有效机制,做好制度配套及协调。中国传统文化中不乏人权的基因,但缺乏客观有效的制度保障。对此,既不能堕入法律东方主义者的偏见,更不能重陷文化保守主义的迷恋。高扬人的自由精神并客观保障其外化的权利是社会转型的关键,也是创新、提振中华民族精神的需要。
人权;司法保障;立法;宪法实施;顶层设计
权利是文明的基础。人之尊严的高扬及其权利保障成为中国社会转型的关键所在,也将成为中华民族复兴的重大契机。2013年11月12日,中共十八届三中全会闭幕。当日,中国以176票的高票当选联合国人权理事会成员。这不仅是时间巧合,亦存在密切关联。这表明,全会所推出的人权司法保障战略等人权规划进一步获得国际认可,中国人权事业步入了新里程。十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(后文简称《决定》),将“完善人权司法保障制度”列为重要改革目标。这是“人权司法保障”这一重要命题首次进入党的纲领性文件。2014年10月,党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,进一步提出“加强人权司法保障”的要求。
人权事业在中国经历了从敏感拒斥到接纳承认的坎坷之旅,现在又从立法确认旗帜鲜明地进展到司法保障,有望进一步将观念上的人权、纸面上的权利落实为有司法救济确保的、实在的权利。有理由认为,这是人权保障方面的又一次战略突破,而全会的系列改革部署也可视为操作层面上对此的顶层设计。
黑格尔在《法哲学原理》中提出法哲学的第一条命令就是“成为一个人,并尊敬他人为人。”[1]45人类历史就是一部不断追求人权的奋斗史。早在古希腊,思想家围绕“什么是公正”进行了激烈论辩,“正义”被赋予给予每个人应得的份额的重要涵义,这启发了后来的“权利”概念。古罗马在制度设计和司法实践中努力追求的“jus”(“公正”)更成为近代“权利”概念的直接来源[2]。17、18世纪,古典自然法学派系统地提出和论证了自然权利说,认为任何一个人在社会和国家中都与生俱来拥有诸如生命权、自由权、人身安全和追求幸福等基本权利。19世纪以来,实证主义和功利主义盛行,如奥斯丁区分应然与实然,认为人权只能从带有制裁特征的制定法中去寻找。美国分析法学家霍菲尔德更是对权利概念进行了精确的逻辑分析。权利的分析理论、价值理论、社会理论等从不同的进路丰富了人权的探求,但不管哪一种权利理论,都极其重视权利的现实救济和维护。
追求人权也是我们党和国家的奋斗目标。在1923年的“二七罢工”中,党就明确打出“争自由,争人权”的大旗。抗日战争时期,中共领导的各抗日根据地颁布实施的《施政纲领》里都有专门条款明确规定保障人权。解放战争期间,各个解放区都颁布过人权保障方面的条例。但遗憾的是,新中国成立以后,“人权”这一用词一度降温,甚至被敏感化。在政治上和法律上基本不再使用“人权”这一术语。其原因是复杂的,既有政治上对所谓资产阶级人权论的批判,认为不存在超越阶级、超越社会关系、超越国界的抽象的“人权”,也有立法思想的局限,认为采用“公民基本权利”的说法较之笼统和含糊的人权一词更明确。而更深层的原因在于革命话语和阶级斗争主导的治理模式下对人权的淡漠,以致于“文化大革命”这种严重侵犯人权的事件成为中华民族永远的教训和阴影。
改革开放以来,人权建设也开始了拨乱反正。1991年11月1日,国务院新闻办发表《中国的人权状况》白皮书,首次以政府文件的形式肯定了人权的重要地位,“人权”作为一个正面的政治概念重新进入国家的政治生活。1997年和1998年,中国分别加入《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利与政治权利国际公约》。1997年9月党的十五大和2002年11月党的十六大进一步将“尊重和保障人权”确立为执政目标之一。2004年3月,宪法修正案首次将“人权”概念正式引入宪法文本,在根本大法中明确规定“国家尊重和保障人权”,由党的执政理念进一步上升为国家的宪法原则。2007年,党的十七大将“尊重和保障人权”写入了《中国共产党章程》。2009年,中国政府制定了第一份以人权为主题的国家规划——《国家人权行动计划(2009-2010年)》。
在人权立法方面,中国已取得全面进步。中国目前已制定了包括宪法在内的现行有效法律230多件,行政法规690多件,地方性法规8600多件,建立了门类齐全、层次完备的法律体系。2011年,十一届全国人大四次会议宣布,中国特色社会主义法律体系已经形成。这些已经颁布的法律法规大多与人权具有不同程度的联系。在现行有效的法律中,有十多部法律明确宣示了保障、保护或维护公民、人民或某类权利主体权益的立法目的、任务或原则。比如,把“尊重和保障人权”纳入宪法,刑法第一条提出立法宗旨是“为了惩罚犯罪,保护人民”,《民法通则》第一条规定立法任务是“为了保障公民、法人的合法的民事权益”等。法律体系中既包括专门保障未成年人、老年人、妇女、残疾人等特定权利主体合法权益的法律,也包括专门规定或涉及公民的生命、人身安全、健康、财产、教育等专门权利的法律法规等,我国已初步形成较为完备的人权立法体系。此外,中国已加入27项国际人权条约,在人权问题上和世界接轨。
人权立法的成就有目共睹,但也存在不少缺陷。如存在重经济、社会、文化权利,轻公民权利和政治权利的倾向。相对于理想状态,现行宪法对许多公民基本权利尚没有规定或规定得不明确,如自决权、组织和参加工会权、罢工权、获得相当的生活水准权、免于饥饿权、生命权、免受酷刑或残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚权、不被强迫奴役权、不被强迫或强制劳动权,以及自由迁徙和选择住所权和人身安全权,等等。还有许多基本权利仍只停留在宪法宣告之中,尚无专门的具体法律将其具体化。宪法规定的公民基本权利多达27项,但其中言论、出版、结社等9项权利并无细化规定。“法不禁止即自由”的权利推定原则在我国宪法和法律中也尚未获得承认,公民常常因“法未规定”而面临权利难以救济的难题。在权利立法中普遍存在笼统原则较多,细化规定不够,责任条款和救济途径的规定粗略,不够具体的状况。公权力执法的监督条款不够刚性,缺乏制约,权力滥用容易带来对权利的伤害。某些权利立法反而异化为权利限制,如《集会游行示威法》《社团登记管理条例》等。对此,权利立法应实现从偏重秩序追求向权利保障,从选择性作为和消极作为向全面积极作为的转向,尽快奠立良善的法规范体系基础[3]。此外,立法与实施的脱节成为普遍的问题。正如明代大臣张居正的名言所说“天下之事,不难于立法,而难于法之必行”。立法如雨后春笋,条文繁多而实效欠佳。在司法实践中,侵犯人权的现象仍时有发生,冤假错案屡禁不绝。人权事业需要从人权立法走向司法保障。
人权的立法确认只是人权保障的静态性路径,而权利的司法救济则是人权保障的动态性路径,两种保障缺一不可,必须紧密结合。立法旨在建立普遍性效力规则,但立法所确立的正义必须通过司法实施落实到每个个案和每个公民身上。公正是法律的灵魂。古希腊哲人亚里士多德曾将正义区分为分配正义与矫正正义。分配正义是关于对财富、荣誉、权利、产品等社会资源在社会主体间进行分配的规则设计,矫正正义则涉及对被侵害的财富、荣誉和权利的恢复和补偿。通过矫正正义的救济,使分配过程得以正常进行,使受到破坏的社会秩序得以恢复。立法是分配正义的体现,而司法是矫正正义的体现。分配正义往往体现在法律文本上,但这种形式的宣示需要矫正正义的切实保障才能获得现实性,司法式的矫正正义的实质化倾向弥补了分配正义在个案正义实现上的不足。司法就是通过公平合理地适用法律,对纠纷当事人间受到损害和破坏的正义进行校正和恢复的活动。
我国权利立法尚存一些局限,当法律体系难以及时对一些“法无规定”的情况作出回应时,对一些游离于现行法律之外但又合理的权利诉求,应更充分发挥法官的创造性和主动性,能动地实现对权利的司法救济,弥补立法的不足。如刘燕文诉北大不授予其博士学位一案、齐玉苓诉陈某某侵害其受教育权一案,均是在没有明确受案依据的情况下,依照法律精神进行立案并作出裁判的。尽管这引起了一定争议,但多数意见认为,其符合法律的精神,比较具有创造性地救济了当事人的权利[4]。
在黑格尔看来,司法权是连结市民社会和国家的枢纽,其目的是保护市民社会中的财产权。司法权的根基不仅来自国家权力的威严,更来自其社会权力属性。市民社会的第三环节正是“自由这一普遍物的现实性——即通过司法对所有权的保护。”[1]20司法的保护让法的现实性体现出来,让自由权利获得真实的存在。
在具有司法审查制度的国家中,司法还具有纠正立法偏失的功能。这些国家在制定人权法案时将解释权交给独立于立法机关的法院,法院可以以其理性的分析和中立的裁决对立法弊端进行矫正,甚至宣布法律违反宪法而无效。在国际人权领域,宪法法院在人权保障方面也发挥了举足轻重的作用。
司法作为化解社会矛盾、解决社会纠纷的法律救济手段,被誉为维护社会公平正义的最后一道防线,是正义的守门员。西方法谚有云“无救济,无权利”,英国的法治传统更是主张“救济优于权利”。诉讼具有公正性、客观性、中立性、正当性和程序性等特性,其作出的司法裁判具有确定力、拘束力和执行力,能使被侵犯的权利得到及时有效的恢复,司法救济因而成为现代最有效的救济手段。
人权理论也内在要求人权的司法救济。从人权的实现和存在形态出发,可以把人权分为应有权利、法定权利、实有权利,这三者之间永远存在差异。法定权利与实有权利之间存在客观差距,有时差距还很大。人权学家李步云先生指出,“在法律中对人权的内容作出规定,已经不显困难;但要使法定权利得到全面的切实的实现,就不是一件很容易的事情。一个国家的人权状况如何,在很大程度上是取决于这一点。”[5]而司法保障是促进这个落实最重要的一环。
完善人权司法保障制度涉及面广,需要运用系统论的方法,从全局的角度,对各方面、各层次、各要素统筹规划,集中有效资源,高效快捷地实现目标,借用时下政治改革的热门用语来说,需要“顶层设计”。顶层设计这一概念来自于“系统工程学”,其字面含义是自高端开始的总体构想,借指最高决策层对改革的战略目标、战略重点、优先顺序、主攻方向、工作机制以及推进方式等进行整体设计,既需要具有“整体的明确性”,也需要“具体的可操作性”[6]。中共中央前述的两个重大决定就提升人权保障理念、健全人权保障措施、升华人权保障原则等方面对此作出了全面部署,确定了努力目标、规定了基本任务,突出了改革重点,可视为对此的顶层设计。
顶层设计需要突出战略重点和主攻方向。劳动教养是原有制度性侵犯人权的显著弊政之一。未经司法程序剥夺人身自由之举屡遭诟病。当下热门的唐慧劳教案、重庆打黑期间任建宇等大规模劳教案引发普遍谴责,废止劳动教养制度的社会共识已逐渐形成。而随着《治安管理处罚法》《禁毒法》等法律的施行和相关法律的有机衔接,劳动教养制度的作用已逐渐被取代。十八届三中全会抓紧时机,明确提出“废止劳动教养制度。”2013年12月,十二届全国人大常委会第六次会议正式废止了劳动教养制度,这也成为人权司法保障中最为瞩目的举措之一,并对其他改革措施具有良好的示范作用。除了废除劳动教养这一战略重点之外,《决定》还部署了一些重要举措,如健全错案防止、纠正、责任追究机制,逐步减少适用死刑罪名,健全国家司法救助制度,完善律师执业权利保障机制等。在实践中,这些举措需要统一协调,综合推进,细化规定,并且通过《刑事诉讼法》《行政诉讼法》等法律的修订予以配合,切实加强对公民权利的救济。
人权司法保障的顶层设计需要在各个领域具体推进,在社会转型之际,特别需要在如下方面推进重点改革。
(一)完善诉权规定,确保诉权落实
公民认为自己的合法权益受到侵犯时,有提起诉讼要求国家司法机关予以救济、并按公正程序进行审判裁决的权利。这种司法保护请求权或“裁判请求权”即是诉权,是公民的基本人权之一,是宪法规定的有关基本权利和具体权利的救济性权利,被称为公民的“核心权利”。在古罗马,诉权被表述为“诉权无非是指有权在审判员面前追诉取得人们所应得的东西。”[7]不少国家的宪法中也有明确规定。如意大利《宪法》规定:“任何人为保护自己的权利和合法利益,均享有提起诉讼的权利。”德国《基本法》第19条第4款规定“任何人其基本权利受到公权力侵犯时,都可以诉诸司法救济”,这被视为“法治拱心石”。
诉权是宪法赋予公民的基本权利,但在目前的司法实践中,诉权落实还存在诸多问题。如一些法院曾由于政府干预、地方保护主义或怕惹麻烦等种种原因,对某些涉及面广、影响大的所谓社会敏感性案件往往采取不予受理的方式进行回避。又如对于宗教、征地拆迁、群体性事件等案件的处理,这其实是对公民诉权的剥夺。2003年9月,广西壮族自治区高级法院曾下发了“桂高法[2003]180号”通知(简称180号文件),要求区各级法院暂不受理土地补偿费、安置补助费、集资纠纷案等13类案件[8]。甚至个别法院为了片面追求结案率不愿受理疑难复杂的案件,或在年终时采取停止立案或变相停止结案等。立案环节还存在以实质审查剥夺诉权的情况。根据《民事诉讼法》的相关规定,立案法官在接到起诉状时,只应进行形式审查,即审查是否符合《民事诉讼法》第108条之规定,只要符合就必须立案。但在司法实践中,立案法官经常超越法律权限,对当事人提起的诉讼进行实质审查,经常以证据不充分、已过诉讼时效及先刑后民等理由不受理原告的起诉,导致变相剥夺了诉权。某些法院为片面追求调解率,还存在不征得当事人的同意而强制调解的情况,这违背了当事人通过诉讼寻求裁决的诉求。
拒绝审判,践踏诉权,将本来应由司法最终解决的纠纷积压在社会,最终将会引发社会矛盾甚至动荡。法律进步的重要表现便是对诉权的平等保障,不应因当事人民族、性别、宗教信仰、财产状况等其他因素而随意波动。2012年修改后的《民事诉讼法》更加重视对诉权的监督保障。比如,重申和强调了当事人对起诉权受到否定后的救济权利,明确规定,符合起诉条件的,必须在七日内立案,不予受理的裁定必须以书面形式作出,从而有效保障了当事人的诉权。2014年11月通过的关于修改《行政诉讼法》的决定,其亮点之一就是受案范围扩大。修改之前,人身权和财产权之外的基本权利被侵犯的,公民无法提起行政诉讼。而修改后则将行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争,违法集资、摊派费用、没有依法支付最低生活保障待遇或者社会保险待遇等行政行为都纳入了受案范围,以避免法院屈于压力,以法律没有明确规定为借口而不予受理。十八届四中全会通过的决定对此专门作出“强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障”的规定。
(二)探索司法实施宪法的有效机制
作为根本大法,宪法是公民权利保障的最有力武器。列宁曾说过:“宪法是一张写着人民权利的纸。”[9]人权的司法保障也是宪法实施的一个重要环节。世界各国较为普遍的做法是,宪法可以作为裁判具体案件的法律依据,而美国等国家的司法机关还具有审查法律是否符合宪法的权力。《世界人权宣言》第八条规定:“任何人当宪法或法律赋予他的基本权利遭受侵害时,有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”由于宪法是根本大法,宪法司法化对人权司法保障具有不可替代的价值。美国建国先贤汉密尔顿曾指出,宪法美德不在于庄严,而在于它的被适用。
2001年山东齐玉苓案直接适用宪法,曾被称为“中国宪法司法化第一案”,被视为开创了中国宪法作为民事审判依据的先河。但2008年有关该案的司法解释停止适用,宪法司法化的讨论也开始沉寂,甚至成为一个敏感话题。这些全盘否定式样的言论很大原因来自对宪法实施的具体机制的混淆不清。宪法实施的具体机制除了狭义意义上的违宪审查机制之外,还应包括更常规的宪法诉讼方式,即宪法上的私权救济司法化。不同国家对这两种机制的处理方式并不统一,比如,美国是将两者合为一体,法院既行使司法审查的权限又承担宪法诉讼,德国则是将两者分开,而法国则只有宪法审查机制,并没有司法审查机制。目前在中国,若由最高院行使第一种意义上的违宪审查模式,确实超越了现行体制,但是第二种模式则完全合理合法,也是国际通行惯例。因此有学者主张,中国的宪法司法化、现实化可行方案可采取双轨制,即违宪审查权仍由全国人大常委会行使,而由最高法院承担宪法诉讼的任务[10]。
还需要说明的是,在我国现行体制下,最高院确实无权对涉及宪法的问题作出解释,但最高人民法院、最高人民检察院如果发现法律法规存在合宪性瑕疵,有权向全国人大常委会提出法律法规的合宪性审查,全国人大常委会必须为两高的申请启动相应的审查程序。因此,这在理论上可能导致被审查的法律法规的修改或被撤销,尽管在现实中尚无先例,但这种可能性完全是现行法律所赋予的。激活最高院提请启动宪法监督的权力,不是司法机关的僭越之举,而是遵守宪法和实施宪法的必然逻辑延伸,也将对中国宪政建设产生深远影响。此外,其他主体一旦提出申请宪法审查,也应当认真对待,积极启动。在新形势下,需要重新思考通过司法救济实施宪法的现实路径。
(三)推进司法改革,重塑司法权威
完善人权的司法保障制度,还必须推进司法改革,保障司法机关依法独立行使审判权和检察权。只有公平公正地审判,使当事人感受公平和公正,才能切实维护当事人的诉讼权利等各种自由和权利,将司法领域的人权保障落到实处。
人权保障是司法改革的核心目标之一。2014年6月6日,中央全面深化改革领导小组第三次会议对司法体制作出专项部署,决定就完善司法人员分类管理、完善司法责任制、健全司法人员职业保障等四个司法重大事项在上海等6个省市先行试点。这标志着司法体制改革成为全面深化改革的重头戏和突破口,新一轮司法改革步入快车道。作为未来法院改革工作的纲领性文件,2015年2月26日最高人民法院发布了《关于全面深化人民法院改革的意见》,明确列出7个领域65项司法改革举措,这种改革力度前所未有。
司法体制是司法领域的决定环节。由于各种原因,之前的司法改革更多的是一些技术上的修补与完善,甚少触及根本体制,整个司法改革的过程呈现出相对保守的特征,司法的政治化、行政化、等级化、地方化以及非职业化等深层的司法体制沉疴皆未突破,一些问题甚至被视为不能触及的“禁区”。与以往相比,此轮司法改革力求在去地方化和去行政化两个敏感复杂的问题上进行突破,以保障法官独立审判的机制。这些关系司法职业者的切身利益,是改革深水区的症结所在。
毋庸讳言,在中国传统社会中,人权是最为稀缺的元素之一,这也成为所谓国民性的一大缺失。黑格尔甚至以咒语般的论调号称发现了中国式东方社会压制人权的精神根源:“实体是普遍的,个人是个别的。因此只要人没有达到永恒福祉的境界,则他便是与实体分离的,他就在天人一体的境界之外,他就没有价值,他就只是一个偶然的、无权利的、有限的存在。”[11]“个别人格在这庄严的整体中毫无权利。”[1]357传统政治理念的设计是所有人如一家人一般亲密地生活在一个大家庭中,而不承认个人都有各自的权利和独立的利益。
从总体上说,中国传统法观念的主旋律是义务,权利的音符芳踪难觅。传统帝国政制与礼仪法度影响深远,因隔膜于制度性保障的自由与权利而未能走上现代法治文明之路。如谭嗣同在批判传统思想时大声疾呼“中国之五伦……貌合神离,强遏自然之天乐,尽失自主之权利。”[12]甚至在近代革命之后,还存在引进了人权思想却未能落地生根的悲剧。人权学者夏勇提出,五四运动中国请来了德先生(民主)和赛先生(科学),也请来了和女士(human rights即人权),但我们偏偏忽略了和女士,使得民主和科学的烦恼一直得不到解决[13]。当然,在传统文化中亦存在与人权相契合之处。时至今日,学界也有新儒家、儒家宪政主义等流派,认为传统儒家可开放出现代人权宪政。而西方学界也有不少人依据后殖民主义理路,认为传统中国缺乏权利与自由的叙事只是一种“东方主义”的偏见。美国当代学者络德姆(Teemu Ruskola)将东方主义引入到法律研究中,提出“法律东方主义”理论,他认为这是欧美比较法学者无法避免的前见,如黑格尔的《历史哲学》中塑造的中国法律形象是法律东方主义的典型之一,充斥着对中国文化的偏见与误读[14]。
这些新视野对重评中西法律文化确有启发,但不能走到另一个极端。传统儒家确有不少主张“仁”“仁政”“仁爱”等爱人、尊重人的尊严的思想,但这更多的是对统治者的道德要求,传统社会并没有建立一套有普遍制度支撑的人权保障架构。对此,既不能堕入法律东方主义者的偏见,更不能重陷文化保守主义的迷恋。中国新儒家大哲牟宗三曾极其不满于黑格尔论中国“无主观自由,无个体之自由”的论断,“心中颇不服”。直至二十年后,反而逐渐了悟,这二十年思考的结果便是悟到“近代化国家建立之基石在于个体性之自觉与普遍性之透彻”,“此方是中华民族尽其性之新纪元”。[15]中国社会自晚清以来,面临所谓“三千年未有之大变局”。从法理的角度而言,也开始了从传统礼治到现代法治、由否认民权到确认民权、由行政与司法合一向司法独立的转变。人之尊严的高扬及其权利保障成为这个古老民族重生的重大契机。通过人权的司法保障,实现人之尊严自由,推动社会转型,并进而在历史流转中提振中华民族精神,我国已经对此进行了可贵的探索与担当。但如何完善、如何落实,真正实现人的全面解放,尚待漫漫求索。
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〔责任编辑:王宏宇 马 琳〕
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]1000-8284(2015)03-0099-06
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2012年度教育部人文社科研究青年基金项目“西方话语中的法律东方主义二重性反思——以黑格尔中国法律观为范例”(12YJC820043);2011年度湖南省社科基金项目“反思西方话语中的中国法律观二重性”(11YBA050);湖南大学“中央高校基本科研业务费专项资金创新扶持项目”2011年重点项目(11HDSK015)
蒋海松(1983-),男,湖南永州人,助理教授,博士,从事法理学研究。