公共空间的隐私权

郭 春 镇

(厦门大学 法学院，福建 厦门 361005)

·法治文明与法律发展·

公共空间的隐私权

郭 春 镇

(厦门大学 法学院，福建 厦门 361005)

在2015年上海踩踏事件发生之后，一位复旦大学女生的信息被媒体深度挖掘，引发了一系列关于新闻自由与隐私权的纷争。对此，以往“公共空间—隐私权”的二分法难以持续，在特定的真实世界和网络世界的公共空间内，基于对人的尊严的肯定，无论生者还是死者，其隐私权都应该受到尊重和保护。新闻自由是一种传统的权利，它是个人权利和传统的公权力与社会权力平衡之后的结果，但在新时期面对隐私权时，产生了新的不平衡。这是因为新闻自由的享有者是媒体，它们掌握大量的学术、政治、经济和社会资源，能够发出更大的声音，形成对隐私权的压制。从成本收益角度来看，很多媒体的行为对自身有益，对自治、民主和真理没有太多助益，但其大量负外部性却让个人与社会承担，因此，需要对新闻自由和隐私权进行再平衡。

公共空间；隐私权；新闻自由；新兴权利

2015年元旦的上海踩踏事件在给当事人的亲属带来痛苦、给当地相关官员带来被问责、给公众带来悲悯与感伤的同时，也带来了一场在网络上不断批评、指责乃至抨击的隔空对话，在引发人们对记者职业伦理和职业主义精神进行探讨的同时，①参见《在满足知情权与消费遇难者之间——“新媒体时代的新闻专业主义”讨论(之一)》《因“踩踏事件”逝者，复旦与媒体人论战》， 观察者网，http://www.guancha.cn/Media/2015_01_04_305238.shtml。也让人思考这样的问题：如何理解和对待包括网络公共空间在内的公共空间中的隐私权？

引发这一思考的源头来自《新京报》对上海踩踏事件中一位遇难者的报道。《新京报》以《复旦20岁 “才女”外滩踩踏事故中遇难》为标题，大量引用了来自社交平台的信息，希望以此“展现这位逝者的性格侧面”。当晚，门户网站网易新闻又转载了《新京报》的报道，同时配以遇难者的个人肖像。这些行为引起了复旦师生的不满，复旦大学官方微博在表达了对逝者思念与哀悼的同时，“呼吁媒体尊重她、保护她，不要再挖掘她的隐私，不要再刊登她的照片，让逝者安宁”。复旦师生的态度引发了媒体的反弹。微信公共号“微观者说”以授权转发的形式转发了一篇题为《媒体人就外滩踩踏事件致复旦学生公开信：别太矫情了》的文章，强调人们“忽略很多信息是由当事人主动公开的，并不具有隐私性质。如人人网、微博、QQ空间、推特，只要当事人主动发布，这些信息不仅是对媒体的公开，而且是对每一个能联上网的人类的公开。在现今这个公开范围约为60亿，其非隐私性也不以当事人生死而变更，媒体引用无碍。”后续复旦师生的回应及媒体进一步的回应似乎没有必要过多展示了，因为与法律和法学相关的问题在这里已经体现得很清楚：在网络公共空间内，个人(包括死者)是否具有隐私权，媒体是否有权展示一个人在网络社交平台上的信息？当然，这个问题还可以进一步推进，从网络公共空间延伸到真实世界的公共空间，并转化成这样的问题：公共空间内人们有无隐私权？在网络时代，应该如何理解隐私权与新闻自由的关系、如何保护与保障隐私权？

一、隐私权：当“独处”遭遇“窥视”

在阐述某一问题之前，有必要了解论题中所涉及概念的意涵。因此，虽然限于篇幅和主题，本文无法也不应该对隐私权这一概念进行全面的梳理，但仍然有必要简述隐私权的缘起并解析这一权利诉求的根源所在，然后基于这一根源探索前述案例中的各方诉求是否符合隐私权的意涵。

“隐私”一词的语义是“不愿告人或不愿公开的个人的私事”[1]。从学理上最早对隐私权进行系统论述的是波士顿的律师沃伦(Samuel D. Warren)和布兰代斯(Louis D.Brandeis，后来成为联邦最高法院的大法官)，他们在1890年《哈佛大学法律评论》第5期发表了《隐私权》一文。在该文中，他们认为个人有保留私密信息不为外人所知的权利，个人有权利决定在多大范围内透露给别人自己的想法、情感和情绪，这种权利受到普通法的保护。他们在这篇文章里呼吁美国法律学界接受这一新兴的权利，并认为 “政治、社会和经济的变化使得对这种新权利的承认十分必要”，“恒久保持青春的普通法，需要成长以满足社会的需要”[2]。当然，沃伦和布兰代斯所提到的隐私权和当前人们所说的隐私权的内涵与外延有所不同，这也是一个术语在演变过程中难以避免的现象。所以有学者在对百年来的隐私权文献梳理的基础上，放弃了本质主义的定义方式，以描述的方式提出了隐私权的五个面向：沃伦和布兰代斯所提的关于侵权的隐私权；针对政府的搜查和逮捕及与联邦第四修正案相关的隐私权；当个人的言论自由和他人的思想与独处的自由冲突时，存在的“半宪法性”的、与第一修正案相关的隐私权；第十四修正案保护的涉及基本个人判断的隐私权；杂糅了上述四种隐私权的州宪法上的隐私权[3]。就本文所涉及的隐私权论题而言，还是沃伦和布兰代斯所指的关于一般侵权的隐私权，其指向并非传统意义上的公权力机构，而是不掌握公权力的媒体和个人，这里的隐私就是个人私生活秘密，包括私人信息、私人活动和私人空间[4]。

在沃伦和布兰代斯的论述中，隐私权应该被保护是因为媒体对个人私生活的过度窥视。他们这样论述媒体给人们带来的困扰：“新闻界正在各个方面明显逾越正当、庄重的界限。流言蜚语不再是游手好闲之人和品行不端之人的资源，它成为一种交易，可以通过勤劳工作和厚颜无耻而获得……为了吸引好逸恶劳之人，报纸的大量版面充斥着毫无价值的流言蜚语，这些流言只有通过侵扰他人家庭生活方式才能获得。伴随着文明的发展，紧张而复杂的生活使得人们有必要有一些时间和空间超脱于世事之外，与此同时，人类在日趋精致高雅的文化的影响之下，对于公开表现得越来越敏感；但是现代企业和现代发明却通过侵犯个人隐私，使其遭受精神痛苦和伤害，这种痛苦和伤害可能远甚于肉体伤害所带来的影响。”*Samuel D. Warren，Louis D.Brandeis,The Right to Privacy,Harvard Law Review, Vol. 5, No. 193. (1890).中文翻译转引自约翰·D.泽莱兹尼《传播法：自由、限制与现代媒介》，张金玺、赵刚译，清华大学出版社2007年版，158页。

沃伦和布兰代斯对媒体侵犯个人隐私的批评是立足于120年前纸质媒体正在勃兴的时代。时过境未迁，个人面对媒体的弱势地位、个人隐私权易被侵犯的可能性在一百多年后的今天不仅没有得到缓解，反而随着传统媒体产业的进一步发展与新媒体产业的日新月异，面临着更加容易被侵犯的可能。即便随着《隐私权》这一文章的说服力在世界范围内被不同程度的认可、隐私权在各国得到不同程度的保护，但仍然没有解决或缓解媒体对个人私生活的窥视，甚至这种窥视的目光还多了几分凌厉和金钱的颜色。而这种变化源自互联网这一新媒体工具的出现及网络媒体的兴起，随着网络社交平台和微博、微信等新媒体工具的发展，个人隐私权呈现出一种全方位的败退之势。只是在这种败退过程中，从个人隐私(包括可以制造的、以隐私形式出现的“作秀”)曝光中获取金钱满足和心理满足的各方人们对快感的表达，有意无意地遮蔽了那些要求关注隐私权的呼声。甚至曝光者还形成了一种道德优越感：你的信息被曝光了，这是公共利益的需要，而且你的信息之所以被曝光是因为你把它们放到了“我们所认为的”“公共空间”。在这个空间里主张隐私权，不仅没有道德和法律的规范依据，甚至权利主张本身都是非道德的，是一种“矫情”。

二、去二元论：当隐私权遭遇公共空间

隐私权确实一开始就被称为“独处的权利”，“独处”的中英文意思似乎都意味着“单独”“一个人”，似乎在公共空间里——无论是现实中的公共空间，还是网络上的虚拟公共空间——个人就没有了隐私权。真的如此吗？

(一)真实世界中公共空间的隐私权

即便仅仅从字面上来看，隐私也不意味着只有当事人一个人掌握的个人信息。 “不愿告人或不愿公开的个人的私事”中的“人”不仅仅是当事人以外的所有人，而且应该还包括那些当事人不想让其获得这一信息的人们；而“不愿公开”中的“公开”也并不意味着当事人以外的人知道的事情或掌握的信息就一定是公开的。

上一段看起来拗口的文字可能不如几个事例更能说明问题：一个少女心理和情感上的活动往往不想为外人所知，但心理和情感压力也需要有个释放的出口，她可以向她的母亲或“闺蜜”倾诉，如果她朋友圈子正常，那么她的“闺蜜”可能还不止一两个，关于她的信息被这些人所了解甚至熟知，并不意味着这些信息就不是隐私了。甚至，这样的例子可以更进一步扩展：80多年前，著名的日本导演小津安二郎有一部电影叫作《我出生了，但……》，主角是一对刚刚搬到小镇上的兄弟，他们可能还没有超过十岁。在新环境中，他们一开始受欺负不敢上学，后来终于运用自己的机智打败了小对手太郎，赢得了他的尊敬。但是却发现自己心目中的大人物——自己的父亲——为了讨好老板，也就是太郎的父亲而奴颜婢膝，甚至做鬼脸当小丑。这一发现让他们极端愤怒、沮丧和痛苦。从旁观者的视角来看，这是一个有着淡淡温暖的故事，在平淡中讲述着成长的烦恼和小人物的喜怒哀乐。但是从父亲的角度来看，虽然他对老板各种讨好的行为是在公开场合进行的，也可能被他很多同事们所了解和知晓，但这种了解和知晓基本限于他的工作圈内，他并不愿意告诉别人或公开这些信息，尤其是自己的孩子。从这个意义上看，即便有些信息被不少人所了解，即便这种信息的流动可能是当事人无法掌控的，即便他在这个圈子内愿意公开或不得不公开，但面对其他的群体，仍然有可能属于隐私。或许日本的例子太过遥远，在我们中国人的日常生活中，也有一个类似甚至比小津的电影更典型的例子：中国长期存在着澡堂。在很多澡堂里，两个淋浴头之间甚至连隔板都没有，洗澡的人们都可以看到彼此的赤身裸体，在规模大一些的澡堂甚至有几十人可以互相看到洗浴者的身体。很多个人不欲为他人所知道的个人身体信息，可以被十几人、几十人所看到或知道，但这并不意味着当事人被很多人看到的身体就不是隐私。因此，在作为公共空间的澡堂内，即便人们的私密信息被更多数的人们所知晓，但把这些信息在澡堂外散播，仍然是对个人隐私的侵犯。

这是因为很多我们的生活范围并非可以用公共和隐私这种简单的二元划分法未划分，我们的很多活动是在公共与私人的阴影下进行的。比如，我们在公共场合下打电话并不意味着希望别人听到。因此，通过评价一个信息是否暴露于公共场合或让他人知道，已经不再是一种足以确定隐私的方式。就像索洛夫所说的那样，隐私是一系列复杂的规范、期待和欲望，它们远远超出那种认为处于公用场合就没有隐私的理念[5]166。每个人在公共场合的形象都可以视为按照社会规范进行的建构。这些规范来自人们的生活经验和社会实践，它们规定什么是适当的、什么是不适当的，然后人们根据这些规范将这一建构后的形象在公共场合展示出来[5]69。这一建构形象之外的其他形象或信息在某一特定领域和范围内被很多人知道，并不意味着当事人愿意被这一领域和范围外的人知道，这些信息无论是在真实世界还是在能够确认真实世界个人身份的网络世界，都应该受到尊重和保护。一些信息被允许传播的范围不在于得到这一信息人数的多少，而在于是不是当事人所期望的范围。当然，以上的论述更多的是从立法的视角进行审视的，如果从司法的视角进行观察，判定某一案件中身处公共场合的人士是否享有隐私权的主要切入点应该是一个具有正常认知和理性的普通人所理解的和期望的范围，将信息传播超出这个范围或“圈子”的，可以认定为对隐私权的侵犯。也就是说，由法官基于上述原理和原则，结合自己的生活经验形成心证，进而做出侵权与否的判断。

(二)网络世界公共空间的隐私权

问题随之而来，即便我们承认日常生活中在某个圈子内或特定范围内公开的信息仍然应该被认定为隐私，但这并不能够证明在互联网这一虚拟世界中的特定范围内公开的信息也属于隐私并应以隐私权的名义被保护。

对此，笔者将引入一个特定的名词用于解释这种从真实世界向虚拟世界的隐私权转进，它就是“对称原则”。*参见王凌皞《为什么网络实名制侵犯了言论自由：基于“对称原则”的论证》，厦门大学法学院工作论文(未刊稿)。对称原则的核心内容就是：如果我们同意或坚持在真实世界中人们享有某些基本的权利或主张，那么我们也应同意或坚持在网络的虚拟世界中人们也应该享有这些基本的权利或主张。这种对称，指的是真实世界与网络世界之间的对称。对于这一原则，人们可能在基本接受的同时更进一步地提出质疑：网络上别人并不知道你是不是一条狗。同时，现实生活中也不缺乏这样的例子：有人在真实世界里是谦谦君子，但在网络上却是另外一种人格，可以说出令人震惊或高度厌恶的语句。这时候，对称原则是否还有意义？是否还应坚持？这种质疑是有道理的，但并不能否定对称原则的适用空间。就本文所谈的问题而言，这里所说的网络虚拟世界不是纯粹虚拟的，不是完全无法确认一个人的身份的世界，而是能够和真实世界有着高度对应性的世界，是真实世界在网络空间的延伸，网络身份和真实世界的身份能够同一起来。就像本文一开始所谈到的“复旦才女”的例子一样，在网络上与真实世界中这位女士的身份都是清晰的，也是同一主体。本文所探讨的所有隐私权的话题都是基于此展开的，那种与真实世界无法形成对应关系、各方都是纯粹虚拟人物且不与真实世界交错的网络空间及隐私权问题(如果有的话)，不属于本文的议题。

因此，如果我们承认人们在某些公共场合的隐私应该受到尊重，这些信息不应被扩散到特定空间或范围(圈子)之外，同时我们还承认对称原则在那些与真实世界形成有效对接的网络空间中适用，那么我们可以得出这样的结论：网络公共空间中的部分隐私是应该得到尊重的。我们需要进一步做的是探索这一空间的范围。就本文一开始所涉及的例子而言，基于对称原则的考虑，如果是微信、QQ与QQ空间的信息，由于成为微信好友或QQ好友需要当事人的同意，因而这一空间具有相对的密闭性，那么将这些空间的信息展示给空间之外人士的行为，应该被视为侵犯个人隐私。而微博之类的社交平台，由于没有门槛的限制，当事人在其中展示的信息则不应被视为隐私。或许，有人会这样质疑：微信也好、QQ也好，都有转发功能，而且有人加微信好友、QQ好友的时候并不节制或有目的性，只要申请加入，基本上来者不拒，甚至用微信、QQ做广告，此时个人的信息非常容易散播到好友圈之外，此种情况将个人信息视为隐私既不公平又不具有可行性。其不公平体现在这种信息基本上谁想得到就能得到，圈内的朋友如果转发会动辄得咎，会有大量的人的行为被视为侵权。一个人不审慎地保护自己的信息，却让多数人进行审慎地关注，由此个人行为的成本让别人承担。其不具可行性体现为追究这么多人的责任会浪费大量的法律资源。此时，在确认侵权与否时应把握原则和例外的关系。一般而言，微信和QQ的空间应视为具有隐私的公共空间；在特殊情况下(比如无节制地加好友)，可以被视为不具有隐私的公共空间。

总之，公共空间和隐私并不是一种非此即彼的对立关系，无论在真实世界还是在网络中，两者都有兼容的空间。确定公共空间中是否存在隐私权的标准就在于信息的流动是否超越出了基于社会规范和生活经验所确定的范围或“圈子”。

三、尊严：隐私权之于死者和生者的要义

在很多情况下人们仍应该享有公共空间隐私权，但是回顾“复旦学子”事件，人们也会思考：死者有没有隐私权？或者换句话说，侵犯死者隐私的行为是否应该受到限制？这还要回到隐私权的价值核心——人的尊严——来进行讨论。

(一)人的尊严是隐私权的价值内核

隐私权兼具公法和私法两个面向，它不仅可以指向国家，作为个人抵抗国家的权利；也可以指向私的主体，作为免受私人侵害的权利。在对抗私人主体方面，对隐私权的理解至少有两种解释：其一是它可以作为宪法基本权利的“第三人效力”，也就是说，虽然宪法原本不是用来直接约束私人的，但它可以渗透和投射到私法领域，使得原本只存在于“公民—国家”之间的宪法基本权利可以超越此两者，约束作为私主体的第三方[6]。其二是它本身就具有私法色彩，就像沃伦和布兰代斯最初关于隐私权的讨论所定位的那样，即针对那些媒体及类似的信息传播者。但无论在公法意义还是私法意义上，隐私权都直接关涉人的尊严，这是它需要受到法律保护的原因所在。

在公法意义上，基本权利的核心是人的尊严，这一点在学界几乎已是共识。在私法意义上，这一点需要进行一定强度的论证。论证的方式之一立足于宪法基本权利“第三人效力”的直接效力说，主张宪法基本权利可以直接适用于“公民—公民”的民事关系[6]。由于这种关系来自宪法权利的直接投射，因此作为宪法基本权利核心的人的尊严当然也就可以作为私法意义上隐私权保护和保障的核心。论证的方式之二是宪法基本权利“第三人效力”的间接效力说，该学说主张宪法基本权利并不是直接用于私人之间侵权与否的判断，而是将私法中的一般条款(如公序良俗条款)作为媒介，通过审判权间接地将宪法基本权利适用于公民之间，即采用“公民—国家—公民”的模式[7]。论证的方式之三是重返沃伦和布兰代斯关于隐私权论述的本源，对隐私权的侵犯会造成当事人“精神痛苦和情绪低落”“对感情的伤害”，这种伤害是对私法意义上人格权的侵害，与财产权不同，这种人格权的根源是对人的尊严的承认、保护与保障。

就隐私权自身的价值定位而言，现代社会中隐私权被侵犯而带来的损失更多地体现为精神上的痛苦而非身体上的伤痛，隐私权意在保护的也更主要地体现在精神方面，这跟人的尊严之间的联系更为直接，也更能体现出隐私权首倡者的意图。有学者在梳理诸多案例、整合了诸多观点之后指出，隐私权具有独处性、秘密性、自治性、匿名性和亲密性五大特征[8]。笔者认为其与人的尊严最为密切相关的是私密性和自治性，这两种特性可以理解为“保留性(Reserve)”，它内在地包含两层含义。首先，私密性意味着披露给他人的是自己的部分信息和有限信息，以此来创建“心理距离”达到保护个人尊严的目的。因为即便是最亲密的关系中，一方向另一方披露的信息也通常是不完全的，就像一个从小被祖母带大并因此跟她有亲密关系的女孩不会把自己恋爱的情况全部和盘托出一样。其次，“保留性”的内在意蕴是自治。自治意味着自我决定，意味着在特定范围内个体享有最高权(sovereign)，他有权决定保留或披露那些关于自己的信息，对这种自我决定的干涉或侵犯都会导致人的尊严直接受损。

(二)隐私权保护所有人的尊严

即便通过论证让人们接受公共场所人们仍然有隐私权，隐私权之所以受到保护来源于人的尊严，仍然会有新的问题产生。即在前述复旦学子案中，当事人已经死亡，即便某些被泄露的信息属于私密信息，如果她活着应受到隐私权的保护，但享有隐私权的主体应该是具有权利能力的主体。按照传统的法学观点，当事人已经死亡，死者已经没有了人格[9]，隐私权又从何谈起？

就这一问题，有肯定说和否定说两种观点。前者强调人死亡之后权利能力终止，但这是一般性的规定，也存在着一些例外，死者仍然具有部分权利能力，甚至有些学者还构建出了一个部分权利能力的制度体系[10]。后者虽强调民事权利能力随着当事人的死亡而终止，但基于某些原因，仍有必要对死者的某些人格利益进行保护[11]。从学理上看，民事主体的权利能力这一概念本身是康德与黑格尔哲学影响的体现，其立足点是只有具有了自由意志和理性的人才能成为法律意义上的主体，同时，权利能力由于法律的伦理性和人文关怀而不可让与和不可放弃[12]。从中国司法实践来看，似乎对两种学说采用了兼容并包的态度。如最高人民法院1989年《关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》和1990年《关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》强调死者的名誉权应受到保护，*参见李锡鹤《论保护死者人身遗存的法律根据》，载《华东政法学院学报》1992年第2期。最高人民法院1989年《关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》认为：“吉文贞(艺名荷花女)死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。”最高人民法院1990年《关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》称：“海灯死亡后，其名誉权应依法保护，作为海灯的养子，范应莲有权向人民法院提起诉讼。”2001年3月10日《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条的内容似乎采纳了遗族利益与有关人员利益维护说，*最高人民法院2001年3月10日《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；(二)非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；(三)非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”最高人民法院1993年8月7日的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》则干脆不涉及肯定说还是否定说，简单直接地规定了“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉”。虽然这些案例令人质疑其学理上的不统一乃至不协调，*如学者张红就认为最高法院的批复和司法解释在“直接说”与“混合说”之间徘徊犹疑。“直接说”是指确认死者具有名誉权，“混合说”则是指既承认死者的名誉权，又承认死者遗族享有的名誉权。参见张红《死者人格精神利益保护: 案例比较与法官造法》，载《法商研究》2010年第4期。但这些判例都承认对于在现象学意义上侵犯死者名誉权的行为应予限制和制止，并主张近亲属有权提起赔偿的诉讼请求。

这表明，即便我们不采用当前最具有突破性的“死者具有部分权利能力”这一观点，仍然可以从死者、死者近亲属和社会公益方面思考保护死者隐私权的正当性。首先，从死者的角度来看，虽然有《法国民法典》规定认为私生活受到尊重的权利仅属于活着的人[13]，但是德国联邦法院在司法实践中得出这样的结论：“对人格权的保护价值超越了一个人的权利能力”，“对人格权的法律保护不因死亡而终止”，因为“一个人对个人价值和尊严的一般权利在死后继续存在”[14]。这是因为即便一个人死亡后其权利能力也随之消灭，但死者的人格形象可以超越其生命长期存在，出于对死者的尊重，不应对死者的人格进行歪曲或贬损，而散布传播个人隐私的行为应该被视为贬损死者人格、侵犯其人的尊严的一种方式。其次，从死者近亲属的角度来看，对死者隐私权或其他人格权的侵犯，由于死者和其近亲属之间存在特殊的人格感情，一般会给其近亲属带来感情伤害，令其产生被冒犯乃至羞辱的感觉，即死者的精神利益实际上投射到了其近亲属身上，因而需要对其近亲属这种情感损害进行救济。最后，从社会公益的角度来看，保护死者的隐私权是维系应尊重人的尊严这一基本社会价值观的要求，是一种公共秩序和善良风俗，违反这一原则是一种对社会所有成员所秉持的基本价值的冒犯，因而有必要对其进行矫正。在法律限制自由的理由中就有这种“冒犯原则”。相对于密尔所坚持的只要事关自己、不损害他人就不应限制或禁止的“损害原则”(harm principle)[15]，冒犯原则认为有些行为虽然没有损害当事人之外的其他人，但却严重冒犯了他人，使人愤怒、羞耻或惊恐，这种行为公然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚，因此必须受到制裁，甚至包括刑事制裁[16]。就“复旦学子”事件而言，不仅是其近亲属、同学和校友认为媒体的行为让人感到羞辱和愤怒，而且像笔者这样的一般公众都有类似的感受。如果一个社会是正常的，其基本的价值观也强调尊重人的尊严，那么尊重和维系这种价值立场是让一个社会形成有效的社会团结，使其正常、流畅、和谐运转的必要条件之一，对它的冒犯就应该受到约束。

四、新平衡：当传统权利遭遇新兴权利

在“复旦学子”事件中，复旦师生和媒体的核心争议是前者认为应该尊重逝者的隐私，而后者认为自己有新闻自由，对一个公共事件进行全方位关注与审视是工作职责，也是满足公众知情权的需要，无论在宪法法律规范还是学理上都有自己的依据，因而自己的行为具有当然的正当性。

(一)权利冲突中的失衡

媒体的新闻自由源自作为宪法基本权利的表达自由，在过去相当长的时间里，它有效地平衡了个人权利、“第四权力”*媒体的迅猛发展及由此而来的影响力与控制力，使其被视为与立法、行政、司法四足鼎立的一种权力，被称为“第四权力”。Sparks C.，The media as a power for democracy，2 Javnost/The Public 48(1995).和国家公权力之间的关系。从传统自由主义政治哲学立场来看，给政治性言论以自由、宽容、开放的空间有利于促进以下基础性价值：个人自治、民主发展和真理(truth)发现[5]131-132。对媒体新闻自由的压制，会压制人们的民主意识和民主参与，影响人们对权力的监督，阻碍人们的自我决定，并最终影响人的尊严的实现、真相的发现和对真理的探索。在人类历史发展的进程中，尤其是“二战”之后的数十年时间里，媒体的报道自由确实形成了对权力的有效制约，极大丰富了人权的内容，推进了人权的演进。如对“水门事件”“布朗诉教育部”案、对马丁·路德·金民权活动、“罗伊诉韦德”案等各事件和案件的报道有效地制约了公权力滥用，在不同层面丰富、发展和保护了人权。网络时代的新兴媒体延续和强化了媒体的效能，“斯诺登”事件对于人们监督国家权力、捍卫个人自由与隐私、国家与个人的信息安全产生了国际范围内的积极影响。因此，媒体的新闻自由确实有必要坚持和保障，这有助于使媒体扮演好“第四权力”的角色，更好地制约包括立法、行政、司法在内的公权力，当好公民权利的“看门狗”[17]。

相对于历史悠久的新闻自由，隐私权是一种新兴权利，一百多年前沃伦和布兰代斯的呼吁直至1973年的罗伊诉韦德案才在宪法判例中得到最权威的承认。*Roe V.Wade,410 U.S.113,1973.无论在法律实践还是在学术讨论中，相对于表达自由，隐私权都处于绝对弱势的地位。此外，作为新闻自由享有者的媒体具有大量的政治、经济与社会资源，其自身固有的特点也使得对这种自由的呼吁、保护和保障能发出更大的声音。隐私权的享有者是个人，虽然其中有一些政治、经济和社会精英，但更多的是普通人，相对于媒体对新闻自由的坚持，他们对隐私权的主张和强调无疑处于弱势地位。因此，在新闻自由和隐私权发生冲突的时候，前者的呐喊声轻易地淹没了后者的主张。此时，在基本保持“第四权力”和其他公权力的平衡的同时，有必要考虑新闻自由和隐私之间的新平衡问题。

就像任何权力都需要制约一样，“第四权力”也需要制约；就像任何权利都有边界一样，媒体的报道自由也应该有它的边界。有些媒体的很多行为的立足点和其最终的结果对于个人自治、民主发展和真理发现几乎毫无关系，却打着新闻自由之名行“狗仔队”之实，对个人的生活造成极大困扰。如著名的案件 Galella V. Onassis，*487 F2d 986 (2d Cir 1973).一名自由摄影记者的日常工作就是跟踪前第一夫人杰奎琳·肯尼迪·奥纳西斯和她的孩子们。每次奥纳西斯和孩子们冒险到公共场所，盖勒拉都会跳出来摆好姿势，在极近的距离内拍摄。这种骚扰对被跟踪人构成了极大的精神伤害，法院后来也同意颁布禁令限制记者的行为[18]188。在网络时代，媒体的权力如同安上了电子触角，这种触角以更深、更广的方式介入到人们的生活，同时其监督权力、保障自治和发现真理的职业定位却日渐淡漠，产生了不同程度的异化，有时候甚至变成了满足低级趣味、实施语言和信息暴力的主体。“铜须门”事件即是一个代表。一位已婚女性在网络游戏中结识了网名“铜须”的大学生，后来发生了出轨行为。该事件被这位女性的丈夫发现并网上曝光之后，网络媒体推波助澜，对“铜须”及其家人进行人肉搜索，其本人和近亲属的隐私受到严重侵犯[19]。

可见，无论传统的媒体还是新兴的网络媒体，如果不加约束，很容易在新闻自由的名目下对个人隐私权产生重大侵害。这个时候，很难说媒体是保护权利的“看门狗”，它们更像是销售隐私的“个人信息开发商”，把通过监督权力保护权利的职业定位改为偏重于甚至倒向于牟利。

当然，或许有人会主张：无论前第一夫人还是“铜须”都是公共人物，根据公共人物理论，他们由于占有公共资源而应该受到监督，媒体报道他们的信息虽然获得了利益，但仍然是监督权力的一种方式，只是这时被监督的对象是“社会权力”而非国家权力的享有者而已。也就是让公共人物所得到的社会资源跟他们受到的监督、付出的代价达到一种平衡状态。这种观点的确有一定的道理，公共人物由于占有了大量社会资源，因而作为代价其牺牲一定的隐私也实属应当。但是，这种作为成本的隐私应牺牲到什么程度则值得讨论，尤其是对于“铜须”那样的非自愿公共人物，他们本身不占有任何普通人之外的社会资源，但却要牺牲很多隐私，这种牺牲的公平性值得怀疑。从成本和收益应平衡的角度来看，他几乎没有获得任何作为收益的社会资源；相反，他收获的是负面评价和精神压力乃至人身威胁，却仍然要付出高昂的社会成本，这时候并不存在公共人物理论本身所追求的平衡。

(二)成本收益再分配需要新平衡

尤其需要注意的是，人们在评价公共人物隐私权的时候往往是在公共人物和公众之间进行成本收益衡量，平衡与否更多地从两方的角度进行考量。其实，作为中介和第三方的媒体也不应忽略。媒体通常把自己定位于公共利益的承担者，报道新闻、公开信息是为了公共利益，但事实上他们也是利益相关方。他们从报刊的销量和网页的点击率上可以获得各种直接或间接的利益，包括声誉、影响力和经济效益。当然，也有一种广为接受的观点认为，虽然大多数报纸、广播电台和网站都以赢利为目的，但不能因此认为新闻也是商业使用。当个人在新闻报道中出现时，即便个人形象可能间接有助于报纸的销量，商业因素仍然是微弱的[18]160。美国的《侵权法重述(二)》就这样认定：原告姓名的价值不会仅仅因为其姓名被提及，或因合理谈及原告的公开活动时姓名被提及而遭到盗用……被告从事出版业(如报纸)并由此赢利这一事实并不能将一次偶然的公开报道变成对某人姓名或类似物的商业使用。*Restatement of Torts§652C comment d.

实践中美国法官如何理解和适用《侵权法重述(二)》中的“合理谈及”和“一次偶然的公开报道”笔者并不清楚，教科书中对“即便个人形象可能间接有助于报纸的销量，商业因素仍然是微弱的”这一观点除了引用《侵权法重述(二)》中的文本外，也缺乏其他相关和有说服力的论证。总之，在“合理”“偶然”报道的情况下，尽管媒体获得了些许利益(有助于报纸的销量)，但媒体仍然被视为“公器”。但是，在当前时代，市场化几乎已经无孔不入。媒体通过各种吸引眼球的报道直接间接地获取利益几乎已经成为不争的事实，有些媒体的老板被称为“媒体大亨”(magnate)，这个词汇除了说明媒体老板是权贵、名人之外，更多地意指其产业巨头的身份。在这个时代，至少绝大部分媒体不再是纯粹的“公器”，而更像是利益的“私器”，或者像一位媒体从业者更直白地表述那样“是一门生意”。否则我们无法理解狗仔队为什么愿意化妆成医生通过各种“关系”、付出包括物质财富在内的各种代价，只为到太平间拍摄姚贝娜去世后摘取眼角膜的照片[20]。

当然，与一般纯粹追逐个人私利的主体不同，媒体的很多报道具有“公器”的色彩，用法经济学的表述就是具有正外部性，这种正外部性就是前述的自治、民主和真理发现。但是在对“复旦学子”事件审视之后我们会发现，如果媒体以过度曝光的方式从限定的网络空间获取当事人信息并报道扩散，且认为这一行为合理合法，那么其成本收益分配就非常不合理。因为从媒体的角度来看，自己获得了独家或全面的信息引发了公众的关注并几乎必定将这种关注在市场经济的背景下转化为经济收益。也就是说，该媒体无论从短期和长期的经济收益还是影响力方面都获得了收益。从公众的角度来看，有些人可能收获的是对这一事件当事人较为全面的了解——虽然了解之后在惋惜之余会认为自己本无需了解如此之多。还有些人收获的可能是被冒犯后的不豫和愤怒，尤其是在“死者为大”仍被广为接受的中国人中，这种冒犯行为侵犯了人的基本尊严和价值观。从当事人的近亲属和师生同学的角度来看，自己的亲人和朋友在不幸罹难之后仍然不得安宁，他们的收益几乎全部都是被冒犯后产生的负面情绪。从监督权力的角度来看，对死者隐私的披露对于监督权力几乎没有任何意义。由此可见，整个事件中几乎只有媒体获得了收益，其他主体收获的几乎都是“满满的负能量”。以“公器”自居、但自己却是最大的受益者，成本让其他人负担，收益绝大部分为自己享有，以此来看，违反基本的公平。

结 语

相对于其他诸多权利，隐私权是一种新兴权利，甚至对于它产生的规范依据都存在着不同的理解[21]。相对于隐私权，表达自由及其所涵盖的新闻自由、言论自由等内容则有较为充分的权利实践与理论阐述。两种权利如果发生了冲突，无论在理论上还是实践上，隐私权都处于弱势地位，更容易被新闻自由的权利话语和“公共空间无隐私权”这样的理由所遮蔽乃至压制。

在真实世界， “公共空间—隐私权”的二元论观点已经难以为继， 因为在特定的公共空间内， 人们仍然应该享有隐私权。 根据“对称原则”， 网络空间也应与真实世界一样同等对待。 隐私权的核心要义是对“人的尊严”的肯定和保护， 在媒体的新闻自由和个人的隐私权发生冲突时， 无论是根据私法的规范与原则还是根据公法的“第三人效力”， 无论是生者还是死者， 其隐私权应受到保护。

新闻自由是一种传统权利，它是传统的公权力与社会权力平衡的结果。随着隐私权的产生与发展，原有的平衡开始倾斜。这是因为新闻自由的享有者为媒体，他们掌握大量的资源，也会发出更大的声音，形成对隐私权的压制。有些媒体的行为对自身有益，对自治、民主和真理没有太多助益，但却忽视甚至贬损了人的尊严，这些负外部性却让个人承担实属不公。因此，在新闻自由和隐私权发生冲突时，应进行再平衡，综合考虑各项成本收益，公平地配置各种权利。

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[20] 媒体致歉偷拍姚贝娜:确实进手术室拍摄，删图获谅解[EB/OL].中新网,http://www.hi.chinanews.com/hnnew/2015-01-18/372409.html.

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[责任编辑：朱 磊]

2015-03-05

郭春镇(1974—)，男，教授，从事法理学、立法学研究。

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