《不动产登记暂行条例》的若干评析与建议

张 宁

(安徽工程大学 人文学院，安徽 芜湖241000)

2014年12月22日，国务院公布了《不动产登记暂行条例》(以下简称暂行条例)，《不动产登记暂行条例》终于在社会的广泛关注中揭开了面纱，该条例共计6章35条，依据整合职责、物权稳定、方便群众、严格管理的原则，规定了不动产登记的登记机构、登记薄册、登记程序、登记信息共享与保护等内容。统一的不动产登记对于界定不动产归属、明晰产权关系，促进不动产交易，优化政府行政管理职能具有重要意义。暂行条例的公布标志着我国不动产登记立法的最终完成，但是相对粗放的暂行条例依然不能满足我国不动产登记的实践需要。我国的不动产登记制度仍然有待进一步细化和完善，故对于不动产登记立法的研究并不因暂行条例的公布而止步，相反暂行条例将成为我国不动产登记立法研究的新起点。为此笔者依据《不动产登记暂行条例》的相关条文，对有关规定进行评析并提出完善的建议，以期对完善不动产登记制度有所裨益。

一、关于总则的评析与建议

(一)我国不动产登记的现状及缺陷

当前，我国的不动产登记分属不同部门负责，形成了一套复杂、繁琐的不动产登记体系。集体土地所有权、建设用地使用权和宅基地使用权由国土资源部门依据《土地管理法》、《土地登记办法》进行登记;房屋所有权和他项权由住房和城乡建设部门依据《城市房地产管理法》、《房屋登记办法》进行登记;农村土地承包经营权由农业部依据《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权证管理办法》进行登记;林木所有权和林地使用权由林业主管部门依据《森林法》、《林木和林地权属登记管理办法》进行登记。草原、水面滩涂的养殖使用权、海域使用权等也由相应的农业部门、海洋行政主管部门负责登记。这种条块分割的不动产登记体系使得登记机构不统一、登记依据不统一，登记薄和权属证书不统一，既增加行政管理的成本，降低了行政效率，也不利于建立统一的归属明晰流转顺畅的产权制度，已经远远不能适应市场经济的需求。《物权法》第十条第二款规定，国家对不动产实行统一的登记制度。统一登记的范围、登记机构、登记办法，由法律、行政法规规定，这为统一的不动产登记提供了法律依据，无论是管理部门还是专家学者都对制定统一的不动产登记法形成了广泛共识，在不动产统一登记问题上已经不存在分歧，但是对于统一的范围、统一到何种程度尚存异议。

对于不动产登记统一到何种程度?一直以来就存在“大统一”和“小统一”两种观点。前者是指以土地为基础，将与土地有关的所有不动产均纳入统一登记;后者是指仅仅将土地和房屋及地上建筑物、构筑物等进行统一登记［1］。暂行条例第五条规定:“下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记:(一)集体土地所有权;(二)房屋等建筑物、构筑物所有权;(三)森林、林木所有权;(四)耕地、林地、草地等土地承包经营权;(五)建设用地使用权;(六)宅基地使用权;(七)海域使用权;(八)地役权;(九)抵押权;(十)法律规定需要登记的其他不动产权利”。该条以明文列举与兜底条款并用的方式明确需要登记的不动产权利范围，当属采纳了“大统一”的观点，将与土地有关的不动产进行统一登记，如此便可在整合各个登记机构职能的基础上，构建以土地为核心的完整的不动产登记制度，这对于市场经济体系的发展与完善，保证不动产交易的便捷与安全具有重要意义。但是，暂行条例还是遗漏了部分重要的自然资源物权，如探矿权、采矿权、取水权等。虽然依据我国《矿产资源勘查区块登记管理办法》、《矿产资源开采登记管理办法》、《取水许可和水资源费征收管理办法》等法律规定，探矿权、采矿权、取水权未规定登记薄，只给权利人颁发相应的权属证书:勘查许可证、采矿许可证和取水许可证。但是，这样的管理方式具有浓厚的行政审批色彩，不利于对权利人权利的保护，也容易滋生腐败与寻租行为，可以参照建设用地使用权出让的方式，将探矿权、采矿权、取水权改造成民事性质的用益物权。以此次不动产统一登记为契机，通过改革自然资源利用方式，将自然资源的利用由行政审批向市场机制配置的方式转变，作为用益物权的探矿权、采矿权、取水权也将进入统一的不动产登记。笔者建议在未来制定不动产登记条例的实施细则的时候，将该三种自然资源物权纳入统一的物权登记中去，为自然资源物权市场化改革奠定基础。

(二)不动产登记机构的规定及评析

在暂行条例出台之前，关于不动产登记机构的设置存在较大争议，主要有两种观点:一是基层人民法院［2］;二是行政机关，而该说既有主张统一在房地产登记机关，也有主张统一在国土资源部门，还有主张设立专门负责登记活动的单独的不动产登记机关［3］。任何的改革都是在现实条件约束下进行的，就登记机构的历史沿革和现实国情来看，基层法院不适合承担不动产登记的重任。作为国家司法审判机关的人民法院承担不动产登记工作与其自身的性质、地位、任务、职责等均不相符，况且当前各个基层法院的审判任务已经十分繁重，根本无力承担不动产登记的职能。在我国，一直以来都是行政机构负责不动产登记的，在民国初期不动产登记是由当时作为行政机构的地政局进行的，目前登记机构虽然没有统一，但无一例外的都是行政机构，故由行政机关承担不动产登记职能是现实、理性的选择，问题的关键在于选择哪个行政机构作为未来统一的不动产登记机构。暂行条例第六条第一款规定:“国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。”该条第二款规定:“县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导和监督。”由此可见，暂行条例只是确定了不动产登记的指导监督机构是国土资源主管部门，并没有确定不动产登记机构，而是授权给县级以上地方人民政府来确定。这也意味着未来在全国范围内，不动产登记机构并不完全统一，各地的具体登记机构为何部门则取决于县级以上地方人民政府的授权。

统一不动产登记重要的一个方面就在于登记机构的统一，而暂行条例并没有实现完全意义上登记机构的统一，造成这种尴尬局面的原因或许在于未能打破部门利益的藩篱。在2013年11月20日的国务院常务会议决定，由国土资源部负责指导监督全国土地、房屋、草原、林地、海域等不动产统一登记，但由于国务院没有明确地方的登记监管机关和不动产登记机构如何统一，因此，在不动产登记条例起草过程中，有一种观点认为，国务院明确规定了由国土资源部负责指导监督全国的土地、房屋等不动产统一登记的职责，那么出于管理与业务指导上的方便和对口，不动产登记机构应该为国土资源部门。全国也已有17个省(自治区、直辖市)明确了由国土资源部门牵头负责不动产统一登记职责整合工作;而另一种观点认为，应当尊重各地实践，不应都统一到国土部门［4］。暂行条例作为各方观点妥协、调和的结果，最终也未能形成一致的意见，而是规定县级以上地方政府按照实际情况确定登记机构，可能是国土部门，也可能是住建部门或其他部门。

值得注意的是，与征求意见稿相比，暂行条例第七条除了规定“不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理”之外，增加规定了“直辖市、社区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记”。相较于征求意见稿的规定，这样的规定有望在直辖市、设区的市的范围内实现登记机构的统一，较之征求意见稿有了进步，但是距离全国统一的不动产登记机构的要求依然相差甚远。

(三)不动产登记最终目标是建立全国统一的登记机构

不动产登记机构的统一，不仅仅是将目前众多的登记机构统一到一个登记机构中，也要在全国范围内确定唯一的登记机构来承担不动产登记重任。不动产是社会财富最重要的组成部分，房屋是自然人安身立命之所在，土地等自然资源是市场经济最重要的经济要素之一，如果在全国范围内登记机构不统一，既给不动产交易带来安全隐患，也不利于统一的市场经济体制。统一的不动产登记意味着不动产登记薄、不动产权属证书需要统一的制式，如果全国范围内存在不同的不动产登记机构，由这些不同登记机构制作、保存、管理的登记薄如何统一制式，不同机构颁发的权属证书如何统一、权属证书在全国范围内是否还具有统一的效力等?这些问题殊值深入思考。故笔者认为，授权地方政府确定不动产登记机构的方式违背不动产统一登记的初衷，应当排除部门利益、行业利益干扰，确定国土部门或住建部门亦或成立独立的不动产登记局作为不动产登记唯一的机构，真正实现不动产登记机构的统一。

二、关于不动产登记薄的评析与建议

(一)何谓不动产登记薄

不动产登记薄是不动产登记机构依据法定的程序和标准制作的，用以记载不动产自然状况、权利状况及其它情况，并由登记机构保存、管理具有法律效力的专用薄册［5］。在《物权法》之前，《土地管理法》、《城市房地产管理法》等都没有对不动产登记薄做出规定，无论是理论上还是实务上都存在重权属证书、轻不动产登记薄的倾向;《物权法》首次对不动产登记薄做出了原则性的规定，暂行条例在第二章第八条至第十三条共计6个条文对不动产登记薄做出了科学完善的规定。

第八条规定，不动产以不动产单元为基本单位进行登记，且不动产单元具有唯一性。物权要求权利标的特定，不动产物权也不例外。无论是土地、房屋或者其他不动产都不能在物理意义上加以分割而只能在法律技术上使其特定化，因此能够进行登记的不动产都要具备以下条件:具有明确的界址、界线;具备空间上的确定性与唯一性;具有相对独立的使用价值。依据该条第三款的规定，登记的内容包括不动产的自然状况、权属状况和其他事项。由此可见，我国不动产登记薄系采“物的编成主义”，即不动产这一“物”在登记薄中处于核心地位，在该体例下，一宗土地设置一份登记薄页，在该页中列明该宗土地上的各种权利关系，德国、日本、瑞士等国家皆采此例。第九条规定了不动产登记薄的形式，规定应当采用电子介质，暂不具备条件的可以采用纸质介质。这个一改征求意见稿“可以采用纸质介质，也可以采用电子介质”的规定，明确应当采用电子介质形式，并对电子介质的形式与电子向纸质的转化做出规定，这符合我国不动产登记的实践做法。目前95%的市县建立了登记数据库，85%的市县建立了信息系统，土地登记和产权查询基本实现了数据和电子化。暂行条例对电子介质形式登记薄的备份、转化、存储、安全防护等做出规定，将进一步规范实践中广泛应用的电子信息登记，确保登记系统安全、稳定运行。第十条到第十三条分别规定了对不动产登记工作人员、登记机构的要求，即工作人员应具备相应的专业知识与业务能力，登记机构应该将各类登记事项准确、完整、清晰地记载于登记薄，指定专人保管登记薄并永久保存。暂行条例关于不动产登记薄的规定，既与国际通行的做法接轨，也符合我国当前不动产登记的现实，内容较之《物权法》更加详尽、细致。

(二)不动产登记簿的法律效力

暂行条例虽然对登记簿做出了较多、较为全面的规定，与征求意见稿相比也增加了对登记机构工作人员的职业要求，但是不动产登记薄的规定并不完备，欠缺法律效力的内容。不动产登记薄作为国家依法设置的文件，具有法律效力，体现在不动产登记薄的推定效力和公信力两个方面。虽然在原则上，《不动产登记条例》是关于不动产登记的方式、方法等内容的程序性行政法规，关于法律效力的实体内容可以在《物权法》中做出规定，但是遗憾的是，《物权法》关于登记推定力的规定并不明确。

推定效力是指不动产物权经过登记的，推定其登记状态的物权与真实物权一致的效力。包括两个方面的内容:一凡是不动产登记薄上记载的物权就推定该权利是存在的，而被注销的权利则推定该权利不存在;二是凡是不动产登记薄记载的权利人推定为该不动产物权的权利人，而被注销的权利人推定为不是该不动产物权的权利人。而物权法第16条第1句:“不动产登记薄是物权归属和内容的依据”，如此表述不动产登记薄的推定效力产生了法律上的歧义，对此该如何理解有不同意见。一种观点认为，这是不动产登记薄推定效力的法律规定，即依据不动产登记薄上记载的内容来确定物权权利人和物权内容，即使与真实物权状况不符，在没有进行变更登记之前，依然以登记薄记载内容为准判断权利人和权利状况［6］。而另一种观点认为，该规定仅仅是赋予不动产登记薄以证据资格，诉争中的当事人可以将不动产登记薄作为诉讼证据使用［7］。推定效力是产生公信力的基础与前提，正是在登记薄的记载具有推定效力的基础上，进一步赋予登记的绝对效力，因信赖登记薄所记载之物权而以其为标的进行交易的人，即使该权利不存在或者内容与实际状况不符合，法律依旧会承认该交易具有与真实物权存在时相同的法律效果，是为公信力。因此，在物权法关于不动产登记薄的推定效力存在歧义的情况下，暂行条例在第二章应当借鉴《德国民法典》第891条的规定:“在土地登记薄上，登记某人为某项权利的权利人的，就推定其权利属于某人。在土地登记薄上，涂销已登记之权利，就推定其权利不存在”，对登记薄的推定效力作出更加直接、明确的规定，通过这样整合物权法中关于不动产登记薄法律效力的规定，实现程序法与实体法之间紧密衔接。遗憾的是，暂行条例对此依然付之阙如。

(三)不动产登记薄的完善

暂行条例纠正了以往我国不动产登记登记实践中轻簿册、重证书的趋势，弥补不动产登记簿立法空白，首次就不动产登记簿的设置、内容、保存、管理、查阅等做出了相对完整的规定。但是，不动产登记簿的立法本身不仅仅是完善登记簿本身，更重要的在于赋予登记簿所记载之内容以法律效力;为全面贯彻物权的公示公信原则，应当赋予不动产登记簿的推定力和公信力，在暂行条例没有规定的情况下，在法律上当做如此解释，待将来制定实施细则的时候再加以规定。

三、关于登记程序的评析与建议

(一)不动产登记程序概述

不动产登记程序是申请人申请、不动产登记机构受理申请并完成登记的步骤与过程。为保证不动产登记的严肃性、权威性和公信力，法律要求申请人的登记申请、登记机构的受理与审查均需符合法定的程序性要件。暂行条例第三章自第十四条至第二十二条共计9个条文，规定了不动产登记的双方申请和单方申请、提交材料、不动产登记机构的初步审查和查验、受理期限、登记完成等内容，充分体现出简化程序、方便群众的原则。统一的登记程序将进一步提高登记效率，规范登记机构的登记行为。

第十四条对基于双方法律行为的物权变动，规定必须由双方当事人共同申请，而对于不动产首次登记、非基于法律行为的物权变动、变更登记、注销登记、异议登记等可以单方申请。暂行条例区分不同的登记类型，并对不同类型登记的申请主体做出不同要求，登记类型的划分基本上涵盖了物权法当中已经规定的登记类型。与征求意见稿相比，暂行条例在第三条增加规定了首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等登记类型，一方面登记类型与需要登记的物权种类相结合，构成了完整的物权登记体系，另一方面，不同的登记类型适用相应的登记程序，方便登记申请人进行登记申请。

但是，暂行条例没有整合物权法中关于登记的程序性规定，形成独立明晰、适用方便的登记程序。如物权法十九条规定申请人在异议登记之日起15日内不起诉的，异议登记失效，若异议最终不成立，给登记权利人造成损害的，由异议登记申请人承担赔偿责任。物权法二十条规定预告登记后如果债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。在暂行条例没有出台之前，这些程序性的规范规定在物权法当中仅仅是作为权宜之计，当暂行条例颁布之后则应当纳入到该条例中去，这是由物权法和不动产登记条例各自不同的立法目的、法律定位所决定的，不动产登记条例作为程序性的行政法规，应该尽可能地包含涉及不动产登记的主要程序性规范，为登记申请人提供明确、详细的行为指引，最大程度上规范登记机构的登记行为，故关于异议登记、预告登记的程序性规范应纳入到不动产登记条例中，使得登记条例和物权法在适当划分各自功能的基础上相得益彰，形成体系完整、逻辑自洽的不动产物权实体法和程序法体系。

(二)登记机构查验义务与赔偿责任

暂行条例第十六条规定申请人应当对其申请材料的真实性负责，第十八条规定了不动产登记机构的查验义务，第十九条则进一步规定了不动产登记机构必要时需要实地查看和调查。对此3条的分析与评价需要与物权法第二十一条登记错误时当事人赔偿责任、登记机构赔偿责任联系起来考察，方能妥当地在申请人、登记机构之间合理地分配注意义务和责任承担。与征求意见稿相比，暂行条例在第五章第二十九条中，明确规定了登记机构错误登记、当事人提供虚假材料登记时的赔偿责任援引物权法的规定承担赔偿责任，这样法律参引技术进一步明确了登记机构和提供虚假材料申请人的责任分担方式。

前文已经论及，不动产登记具有推定效力和公信力，这要求尽可能保证登记的正确性与权威性，使得登记的权利情况与实际状况一致，减少错误登记发生的可能，为此暂行条例首先要求登记申请人对提供材料的真实性负责。在不动产登记的实践中，发生登记错误的原因主要也是因申请人提供虚假材料骗取登记导致的，故要求登记申请人对申请材料的真实性负责，是筑起保障登记正确性的第一道屏障。在2008年7月施行的《房屋登记办法》中，不仅仅要求申请人对于申请材料的真实性负责，而且要求对其合法性和有效性负责。对于普通的登记申请人而言，这样的要求过于严苛。由于不具备专业知识，普通登记申请人无法对合法性与有效性作出判断，故暂行条例仅仅要求申请人对于材料的真实性负责更为合理、恰当，此规定也与物权法第二十一条申请人的赔偿责任相衔接，申请人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，承担赔偿责任。

(三)登记错误赔偿责任的边界

物权法虽然在第十二条中规定了登记机构查验材料、询问申请人、实地查看等职责，但在法律解释上并不能因此而认为登记机构对于登记错误仅仅在因没有尽到上述职责而承担过错责任，因为第二十一条第二款规定，因登记错误给他人造成损害的应当承担赔偿责任，据此可以认为登记机构对于登记错误承担严格责任［8］，其是否尽到审查职责在所不问。不动产登记机构作为国家法定的不动产登记机关，暂行条例亦规定其工作人员应当具备相应的专业知识和业务能力，故为维持不动产登记的权威性，保护登记权利人的利益，平衡登记机构、登记申请人的利益关系，也为有效促进登记机构更加审慎、细致、周全地对登记申请进行形式审查和实质审查，故规定登记错误情形下登记机构承担严格责任有其合理性。同时，赋予登记机构对造成登记错误的人的追偿权，也兼顾了登记机构的利益。故登记机构履行的谨慎义务应在合理边界上，既要对登记申请进行一定程度的审查以保证登记的真实性与权威性，也要将审查义务确定在合理范围之内［9］。暂行条例第十八、十九条关于登记机构查验、实地查看与调查的规定，较之物权法更加明确、详尽、具体，实地查看限于房屋所有权初始登记、在建建筑物抵押登记、注销登记等情形;调查限于有权属争议或者涉及他人利害关系，一改物权法实质审查的规定，采用形式审查和部分实质审查相结合的方式，兼顾了登记真实性要求与登记机构审查义务的水平。因为暂行条例此二条的规定，是登记机构应履行的审查义务，也是其应行使的职责。但对于登记机构而言，如果出现错误登记，对于是否尽到审查义务在所不问，均需承担严格责任，这个远较当初的征求意见稿更为明晰，征求意见稿并没有规定登记机构错误登记的责任，这样更有利于对因登记错误而造成损失的登记申请人的保护。

四、结论

暂行条例总则、不动产登记薄、登记程序三章构成了我国不动产登记制度的主体部分，奠定不动产登记制度的基本框架;而暂行条例第四章登记信息共享与保护，则从优化行政管理角度出发，规定要在不同行政部门之间实现不动产登记信息的互通互享，第五章是关于法律责任的规定，第六章为附则，因此对于后面三章笔者不予置评。《不动产登记暂行条例》最重大的意义在于落实物权法的规定与要求，实现不动产统一登记。较之征求意见稿在不动产登记类型、登记机构的赔偿责任等方面有所改进，但是如前文所述，一方面对于不动产登记机构未能实现完全的统一;另一方面在程序性规定上未能与《物权法》第二章不动产登记一节加以整合，以期能与之形成体系协调、功能互补、科学完善的不动产实体法与程序法制度。总之，不动产登记暂行条例本质上是不动产登记的程序法，条例将成为未来不动产登记法律制度的主干，惟有内容尽可能详尽、具体，方能在不动产登记的实践中发挥指导作用，便于操作，而这些尚待改进的地方需要在将来的实施细则中加以明确。虽然《不动产登记暂行条例》已经正式颁布，并于2015年3月1日正式实施，但是不动产登记制度的完善将是一个长期的过程，对于不动产登记立法研究依然任重而道远。

［1］车娜．如何迎接“统一”的到来——不动产登记研讨会述评［J］．中国土地，2013(6):15－18．

［2］孙宪忠．中国物权法总论［M］．北京:法律出版社，2003:250．

［3］向明．论我国不动产登记机关的合理选择［J］．甘肃社会科学，2010(4):48－51．

［4］王亦君 高颖．“有些问题争议较大，短期内很难达成共识”［EB/OL］．(2014－09－13)［2014－12－01］．http://zqb．cyol．com/html/2014－09/13/nw．D110000zgqnb_20140913_2－03．htm．

［5］朱广新．不动产登记制度研究——以不动产登记薄为中心［J］．河南省政法管理干部学院学报，2010(4):91－98．

［6］程啸．不动产登记薄之推定力［J］．法学研究，2010(3):106－119．

［7］最高人民法院物权法研究小组．中华人民共和国物权法条文理解与适用［M］．北京:人民法院出版社，2007:93．

［8］姚虹．论不动产登记制度之完善［J］．学术交流，2011(3):59－62．

［9］于海涌．论实质审查与登记机关谨慎义务的边界——以《房屋登记办法》为中心［J］．暨南学报:哲学社会科学版，2009(1):8－11．