清单式法治思维的立法逻辑

张静焕

(海南大学 法学院，海口 570228)

清单式法治思维的立法逻辑

张静焕

(海南大学 法学院，海口 570228)

当前，我国社会立法总体落后于社会转型，法律面临不少“空白地带”。面对这些不可避免的空白地带，清单式法治思维是保证法律实施的一种有效途径。它明确了行为的界限，避免了规范的盲区，扩大了法律调整的范围，对于全面推进依法治国具有一定的积极意义。

负面清单；权力清单；法治思维；依法治国

1999年，“依法治国，建设社会主义法治国家”写进宪法，法治给予了共和国民众莫大的希望与力量，给予法学(律)人无限的激情与才思。转眼间，新千年又过去15年了。“法律的生命力在于实施”，法律的权威也在于实施。全面推进依法治国，关键在于提升法律的实施力和权威性。然而，当代中国社会正处于急剧转型期(体制转型期与融入WTO过渡期)，正处于“三大跨越”(农业社会向传统工业社会、传统工业社会向现代工业社会、现代工业社会向信息社会)同时并举的历史阶段。这样一个时期，社会立法肯定会总体落后于社会转型，法律会面临不少“空白地带”。面对这些不可避免的空白地带，清单式法治思维是保证法律实施的一种有效途径。那么，什么是清单式法治思维？清单式法治思维的特点和逻辑基础是什么呢？

一、什么是清单式法治思维？

近两年来，无论是国内还是世界范围，无论是改革还是外交，无论是理论还是实践，“权力清单”和“负面清单”制度成为一个热点、一种法治思维模式，成为深化改革的重要内容和突破口。2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确指出：“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。”有关建立公平开放透明的市场规则段落中明确指出：“探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。”《决定》第十部分“强化权力运行的制约和监督”第 35 条提出“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度，依法公开权力运行流程”。*媒体报道显示：各地政府相继整理和公开各自的权力清单。在外交方面，中美签署贸易负面清单，中澳签署取消关税壁垒的正面清单等。这些法治实践彰显了清单式法治思维的魅力。

由于法治的原初含义和核心价值即限制公权力和保护私权利，近代人类社会法制的基本架构中，公法私法之分明确了政府享有权力的领域与政府交给市民社会的领域。有学者认为，限制政府权力的最好做法是制定“权力清单”，权力清单向社会公开，政府只能行使清单中列举的权力，清单之外政府无权行使任何权力。保障公民权利的最好做法是制定“负面清单”，“负面清单”也向社会公开，清单列举禁止公民从事的项目，凡清单未禁止者都是公民权利的范围[1]。这样，法治首先明确了公共领域之治和私人领域之治的区别。在公法领域，奉行“权力法定原则”，“法未授权不可为”。法治要求所有人都要在法律的框架内行事，“法无授权不可为”成为中共治国理政的“底线思维”。在私法领域，奉行“私法自治原则”，私法自治原则意味着要最大限度地减少政府对私法主体自由意志的干预。换句话说，只要行为人不实施侵犯他人合法的私人领域这一为法所禁止的不正义行为，他就享有充分的自由。“法不禁止皆自由”力图宣示，扣除禁令后剩余的所有空间均为自由的领地，由此凸显了自由为“扣减权”的无所不包的特性，从而营造了最大的自治空间[2]。

法律是一个规范体系，来自“应该是”的范畴。规范不是对存在着的关系的简单确认，规范之所以是规范(能够称为规范)主要在于规定一定数量的义务和权限，这些义务和权限即便是在主体违反或不使用的时候仍然是有效的。信息时代尤其需要底线思维，法律是行为的底线。“负面清单”制度尽可能扩大市场主体的权利范围，明确法律禁止的行为，除了法律禁止的行为都是可以尝试创新的领域，公权力不能干涉。“权力清单”制度，规范和明确权力运行的程序、责任，使之可执行、可考核、可问责。这就意味着将权力关进制度的笼子，以制度规范权力，让权力运行的边界公之于众。

这种运用“权力清单”“负面清单”或“正面清单”*“权力清单”、“负面清单”、“正面清单”三个概念同时被人们使用，前两个提及更多。“权力清单”指规范公权力的方法，“负面清单”或“正面清单”指规范市场准入的一种模式，多相对使用。实现国家和社会治理的模式，可以称之为清单式法治思维。“耶林对法律的科学性所进行的追问，从他提出的那时候开始，一直到今天都还没丧失其现实性。”[3]转型时期国家立法频繁，法律变迁速度加快，对法律科学性的追问变得更为迫切。运用清单式法治思维立法具有什么特点，这种立法(准立法)模式是否科学呢？

二、清单式法治思维的特点

清单式法治思维具有简单、确定、易判断的特点。

1.简单

转型社会最大的特点是社会事务复杂、多元。划分能够在一定程度上使复杂问题简单化，划分也是解决任何复杂问题的万能钥匙。二分法划分是划分中最简单、不可能违背任何逻辑规则的一种划分方法。这种方法的步骤是：把A划分为B和非B两个互为矛盾关系的概念或命题。这样，A中的任何一个分子，不属于(是)B则肯定属于(是)非B，不属于(是)非B则肯定属于(是)B。权力清单采取“职权法定”原则，法未授权不可为；负面清单采取“非禁即入”模式，法无禁止即自由。

正面清单和负面清单都采用列举的方法规定，都是运用二分法划分方式立法(包括准立法)。在逻辑形式上二者并无区别，但是质量优劣可以辨别。例如，国外商业银行的业务，在法律上通常只规定什么业务不能经营而不规定什么业务可以经营，以负面清单的方式规范商业银行业务。我国正好反过来，我国《商业银行法》第3条列举了14类可以经营的业务，也就是说，我国法律以正面清单的方式规定什么可以经营，不规定什么不能经营[5]。“正面清单”和“负面清单”两种不同的规定方法，体现出两种不同的监管思路：前者的思路是凡是法律没有规定禁止的就都是可以经营的；后者的思路是凡是法律没有规定可以经营的就都是不可以经营的。判别哪一种规定方法更科学的形式标准是看哪一种规定更简单。“一个法律系统包含的规则愈多，一些或者许多规则不被遵守的风险愈高。这就是发达福利国家的悖论：规则愈多，全部或大部分相关人士知道它们的可能性愈小，规则之间相互冲突、带来解释难题和或被迫地忽视某一规则的风险愈高，控制并有效制裁不被期待行为的困难和代价也愈大。所有这一切一般性地削弱了法律的权威性，使实施规则和指引人的行为变得更为困难，甚至在更为根本的问题上。”[4]107由此看出，包含规则较少，尽量简单的法律系统更科学，更便于人们遵守。此外，判别哪一种规定方法更科学的实质标准是哪一种规定让市场主体权利空间更大。在实践中，人们通常认为，列举负面清单的方法可以赋予市场主体更大的自治空间和更多的权利。

2.确定

有学者考察，将法律界定为要求、禁止或者允许并没有什么新意，因为12世纪的教会法学家已经做到了这一点。*有学者考证，“法无禁止即自由(All is permissible unless prohibited)”的法治理念最早出现在古希腊的政治准则中。参见文献[5]。马西利乌斯首先指出，“要求”一词指的是肯定性的法规(相当于法律规范中的“应当”或“必须”)，否定性的法规有自己的特别名称“禁止”。“不过，要求性的和禁止性的法规并不能涵盖法规的全部，因为有一部分法规在人们实施或者违反法律规定的时候并不对其施以惩罚，例如慷慨的行为。这种法规就是‘允许性的’。”[6]允许性法规在法律中怎样表述呢？马西利乌斯还进一步指出：“因为这种允许性法规的数量太大了，因此只要有一个一般性的法规就足够了。因为任何事情只要是不被法律所要求或者禁止的，就应该被理解为是被允许的。因此允许性的LEX就是不使任何人受到惩罚的立法者的命令，它不强迫或禁止任何人的行为，它只是限定一个人合法地根据自己的意志进行自由选择的范围。”[6]我国著名民法学家王利明教授认为，作为一种市场准入管理模式，负面清单充分体现了私法自治精神，是私法自治精神的重要保障，有利于减少市场主体所面临的新业态准入风险、降低市场主体的创新风险、化解市场主体在法律空白领域的风险及减少法律行为效力的不确定性[7]。我认为，关键不在于正面清单还是负面清单，而在于立法的时候，理智的立法者能够确定的是什么，是关于允许的规定，还是关于禁止的规定。

3.易判断

在实践中，如果法律没有规定就等于允许，那么法律对允许的规定就是多余的；如果法律没有规定就等于禁止，那么法律对禁止的规定也是多余的。所以，可以说“法无规定即禁止”，如果法律只对它允许的行为做出规定；也可以说“法无规定即允许”，如果法律只对它禁止的行为做出规定。换句话说，如果法律只规定了哪些是禁止的，那么没有禁止即等于允许；如果法律只规定了哪些是允许的，那么没有允许即等于禁止。比如，对于关系民生的食品安全问题，法律可以只规定禁止添加的东西，没有禁止的都能添加；也可以只规定允许添加的东西，没有允许的东西都不能添加。前者“法不禁止即允许”，后者“法不允许即禁止”。两者逻辑含义一样，但是价值上的意义不一样。前者侧重于给食品生产者更多自由，因而只有科学表明对人体有较大危害的东西才会规定不能添加，鼓励创新，同时也意味着消费者承担更多的判断与安全识别风险。后者给予生产者更多限制，只要没有科学证据表明对人体无危害的都不能添加，这种情况下消费者不需要承担太多的安全识别风险。

以上这些特点保证了清单式法治思维的逻辑性，保证了权力清单制度和负面清单制度的科学性。如果不具备这些特点，就不是科学的清单式法治思维。

三、清单式法治思维的逻辑基础

清单式法治思维的逻辑基础是：法律没有规定不能必然地推出法律允许。*本部分内容参见文献[8]。参见张成敏教授的博客文章：没有禁止即等于允许——答今日法律博客主贴，http://002.fyfz.cn/blog/002/index.aspx?blogid=288705.

当法律对一种行为p及其相反行为非p都没有规定时，我们才可以说法律对于这种行为没有规定。假设p指某种行为，在逻辑关系上，允许p和允许非p不能同假却可以同真，对一种行为是允许的，对其相反行为可以是允许的，也可以是不允许的——允许p推不出允许非p；同时，禁止p和禁止非p不能同真却可以同假，任何时候都不能既禁止p，又禁止非p，这是不证自明的[8]。

“‘不禁止p’等于‘允许p’”不能证明“不禁止的即等于允许的”。因为，“不禁止的即等于允许的”涉及的是全部行为(p和非p)，而“‘不禁止p’等于‘允许p’”只涉及部分行为(p)，非p中存在法律没有规定的行为，这部分行为不可能是法律禁止的，但也不能逻辑地推出就是法律允许的。以下是其证明：

“法律没有规定”意味着法律对一种行为p及其相反行为非p都没有规定。

(归谬法)假设从法律没有规定(p和非p)推出“法律禁止(p和非p)”，则一定会出现逻辑矛盾。因为禁止p和禁止非p不能同真，我们不能既禁止闯红灯又禁止不闯红灯。

这个推理可以表示为：((A→B)∧～B)→～A,所以，假设不成立；

假设从法律没有规定p和非p推出“法律允许(p和非p)”则不会出现逻辑矛盾。因为允许p和允许非p可以同真。

但是尽管没有矛盾，((A→B)∧B)→A却不是必然的推理。

也就是说，仅仅根据“法律没有规定推不出法律禁止”，不能证明法律没有规定就等于法律允许，除非法律禁止的和法律允许的是矛盾关系，非此即彼[8]。

然而，大量存在“法律没有规定”的本身，就说明了法律禁止的和法律允许的不是矛盾关系而是反对关系[8]。在这种情况下，即当存在法律空白的时候，法律没有规定不能必然地推出法律允许。也就是说，“法无禁止即自由”这个命题在法律空缺存在的时候，在人们执行法律的意思达不到百分之百的时候，不能必然成立。

假如法律规定了哪些是禁止的，哪些是允许的，二者都没有穷尽，*参见《中华人民共和国企业所得税法》中的一些规定http://www.gov.cn/ziliao/flfg/2007-03/19/content_554243.htm.此时如果没有“法律没有规定即允许”或者“法律没有允许即禁止”这个一般性兜底条款，那么法律体系肯定存在漏洞。“当法律没有明确规定且又没有一普遍原则可以适用的情况称为法律漏洞。奉行‘不是法律禁止的即是法律允许的’原则的法律体系就是排除了所有的法律漏洞的，在这个意义上规范是完善的。”[9]136没有漏洞的法律体系是完美的。目前我国很多地方政务改革中提出“一个中心对外、一个窗口受理、一条龙服务、一站式办结”，正是避免了服务盲区，方便了群众。

综上，清单式法治思维力图避免法律漏洞，用二分法划分的方式规定、强调和突出一个方面(禁止的或者允许的行为)，再使用一个兜底命题(法律没有禁止的都是允许的，或者法律没有授权即不可为)，以此来清晰界定法律没有禁止(或授权)的空白地带(或称为法律的沉默空间、法律漏洞、法律空缺)。法律是一个规范体系，来自“应该是”的范畴。因此，规范不是对存在着的关系的简单确认，规范之所以是规范(能够称为规范)主要在于规定一定数量的义务和权限，这些义务和权限即便是在主体违反或不使用的时候仍然是有效的。清单式法治思维的立法逻辑，明确了行为的界限，避免了规范的盲区，扩大了法律调整的范围，对于全面推进依法治国具有一定的积极意义。

[1] 深浅.人民日报感言：培育法治文化 涵养法治精神[N].人民日报,2014-10-13(6).

[2] 易军.“法不禁止皆自由”的私法精义[J].中国社会科学,2014(4):121-142.

[3] 鲁道夫·冯·耶林.法律是一门科学吗？[M].李君韬,译.北京：法律出版社,2010:1.

[4] 马克·范·胡克.法律的沟通之维[M].孙国东,译.北京：法律出版社2008:107.

[5] 龚柏华.“法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式[J].东方法学,2013(6):137-141.

[6] 方新军.权利概念的历史[J].法学研究,2007(4):80.69-95.

[7] 王利明.负面清单管理模式与私法自治[J].中国法学,2014(5):26-40.

[8] 张静焕.法律逻辑视域中的“禁止”和“允许”[J].海南大学学报:人文社会科学版,2008(6):62-67.

[9] 伊尔玛·塔麦洛.现代逻辑在法律中的应用[M].李振江,译.北京：中国法制出版社,2012:136.

(责任编辑 张佑法)

Legislative Logic of List Type Thinking

ZHANG Jing-huan

(Law School, Hainan University, Haikou 570228, China)

At present, China’s overall social legislation lags behind the social transformation and the law therefore will suffer from a lot of “blank area”. Faced with these inevitable blank areas, the list type legal thinking is an effective path to ensure law enforcement. It has been clear about the behavior of the line, and avoided the blind area, and expanded the scope of the legal adjustment, which has certain positive meaning for promoting the rule of law.

negative list; power list; the rule of law thinking; rule of law

2015-06-22 基金项目：国家社会科学基金项目“我国转型社会中的法治思维研究”(13BFX010)

张静焕(1973—)，河南南阳人，副教授，研究方向：法治思维、法律逻辑与法律方法。

张静焕.清单式法治思维的立法逻辑[J].重庆理工大学学报:社会科学，2015(9):23-26.

format：ZHANG Jing-huan.Legislative Logic of List Type Thinking[J].Journal of Chongqing University of Technology:Social Science，2015(9):23-26.

10.3969/j.issn.1674-8425(s).2015.09.005

D90-051

A

1674-8425(2015)09-0023-04