国家治理现代化与人本主义刑法观

尹振国

(1.西南政法大学法学院，重庆 401120;2.浙江省宁波市中级人民法院，浙江宁波 315040)

中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(简称《决定》)提出:“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色的社会主义，推进国家治理体系和治理能力的现代化。”这是十八届三中全会《决定》的最大亮点，国家治理体系和治理能力的现代化被认为是“第五个现代化”。它的提出意味着政治理念、治国方略的重大调整。推进国家现代化的根本目的是促进社会和谐，其与构建和谐社会是一脉相承的。刑法是国家治理体系的重要组成部分，是国家运用刑罚手段治理犯罪的工具，运用刑法治理社会的能力也是国家治理能力之一。因此，刑法的现代化影响国家治理体系和治理能力的现代化。“观念决定方向”，实现刑法的现代化必须先转变刑法观，①刑法观是对于刑法的生成、性质、运行等一系列问题的基本看法和思维模式。参见齐文远:《社会治理现代化与刑法观的调整——兼评苏永生教授新著〈区域刑事法治的经验与逻辑〉》，载《法商研究》2014年第3期。从“管控型”刑法观走向“治理型”刑法观——人本主义刑法观。我国社会正处于传统社会向现代社会转型的时期，也正处于深化改革的关键时期，犯罪是社会治理的最大威胁，在国家治理现代化的语境下，应转变刑法观念，树立人本主义刑法观，理解人性、关注人格、体现人道、体恤人情、维护人权，促进社会和谐。

一、人是刑法的主体——人本主义刑法观的基础

世界是人的世界，国家、社会、民族是由人组成的，其本身存在的价值和目的就是人本身。人就是人本身的唯一目的，人不应当成为其他目的的手段。尽管对“人是什么”这一形而上的追问和解答一直都未停止过，但无可置疑的是，人类的各种学科从不同的范畴和角度揭示客观世界和主观世界变化和发展的规律的最终目的都是为了人类自身的生存和发展，即以人为出发点和归属。人本主义对各学科而言，不仅是一种价值观，也是一种认识论和方法论。

法学也不例外，法学只有立足于人本身，遵循人性的规律，以增进人类幸福为目的，才会有存在的价值和意义。法是历史的产物，人类社会发展到一定阶段才产生法，换言之，法是为了适应人的生存和发展需要而产生的。现代社会，法律与我们的生活息息相关，伴随着我们从摇篮到坟墓，法律关乎每个人的命运。法律不是绳索和圈套，而是自由的通行证。人不是法律的奴隶，而是法律的主人。因而，“法在任何意义上对于人的否定和奴役都只能是法的异化而非法的正途”［1］2。

从人类历史的发展趋势来看，国家与社会是逐渐分离的，但国家最终要融入社会，在这一过程中，市民社会形成，市民社会的法律是以人为本、尊重和保障人民权利的法律。

国家治理现代化要实现国家与社会的良性互动、协同治理，强调人的主体地位，克服国家主义的弊端。在推进国家治理现代化的过程中，要树立人本主义法律观——人是法律之本，人的尊严和价值始终处于法律活动的中心。

科学主义与人本主义是西方现代哲学中双峰对峙的两大哲学思潮，在历史发展过程中，一直存在着科学与人文之争。随着科技的飞速发展，人与科技的矛盾越来越突出，人情淡漠，精神空虚，环境恶化，核战争威胁等。在效率、秩序、理性的科技社会，强调工具理性，忽视人文价值，人失去了自主性、个体性和自由，人成为“异化的人”。时代呼唤科学主义与人文主义的融合，那就是以人为本，尊重科学，为人类的生存和发展创造更好的条件和机制。

从人本主义角度来看，犯罪是人的异化，是人对社会或自然的反动，是人性弱点的体现。刑法应该规制国家刑罚权，刑罚应该是对人性弱点的矫治。刑法与人本主义的关系如何，刑事立法、司法、执行如何体现和落实人本主义，则是人本主义刑法要回答的问题。从人本主义视角分析和研究刑法有助于深化对刑法功能和价值的认识，有利于从制度上缓解防制犯罪与保障人权的矛盾。

二、从管控到治理——理性地看待犯罪行为

犯罪是严重危害社会、破坏社会秩序的行为。自从有了国家和法律，犯罪就产生并一直伴随着人类。从社会学角度来看，社会越轨是一种违反群体或社会的重要社会规范的行为，犯罪则是一种严重的社会越轨行为，是被当局禁止并能通过运用正式制裁加以惩罚的行为［2］222。越轨行为未必是坏的或不可接受的。刑法学家菲利提出了犯罪原因三元论——人类学因素、社会、自然因素，在此基础上，他提出了犯罪饱和法则:犯罪的水平或数量随着自然和社会环境的变化而变化，一直保持不变的是一定环境与犯罪数量之间的比例，加重刑罚并不是有效的犯罪抑制措施［3］418-426。

中国古代法家的代表人物商鞅认为:“行刑，重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣，此谓治之于其治者。行刑，重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓治之于其乱也。故重轻则刑去事成，国强;重重而轻轻，则刑至而事生，国削。”①参见《商君书·勒令篇》。封建社会初期，肉刑泛滥，残酷无比。但重刑、肉刑并没有消灭犯罪，犯罪反而越来越多。新中国成立后，特别是改革开放以后，面对犯罪易发、高发的治安形势，我国开始了持续20多年的“严打”斗争，强调“从快从严”惩戒严重犯罪，争取社会治安的根本好转。“严打”斗争虽然取得了一定的成效，但是这样的效果是短暂的，也产生了不少负效应，如浙江“两张叔侄冤案”“萧山冤案”正是在“严打”时期酿成的。事实证明，单纯依靠“严打”和重刑威慑无法遏制犯罪，反而会激化矛盾，不利于社会和谐。

犯罪的产生有多种深层次的原因，如城乡二元结构、贫富分化、社会道德滑坡、环境污染等，特别是在社会转型期，各种社会矛盾凸显，更易引发犯罪行为。换言之，犯罪是社会矛盾爆发的另一种表现形式。如果不从根本上消除或缓解犯罪产生的原因，无疑是缘木求鱼。

既然犯罪是每一个社会固有的现象，是不能被彻底消灭的，仅仅依靠刑罚手段遏制不了犯罪，而且成本巨大，那么我们就应理性地对待犯罪行为，将“管控型刑法”转变为“治理型刑法”，强调社会公众治理犯罪的主体性，注重从源头上治理犯罪，加强社会综合治理，将犯罪控制在社会公众可以容忍的范围内。

1.强调公民参与社会治理的主体地位

“管控型刑法”由国家垄断刑罚权，国家是适用刑法的主体，社会公众只是被动地接受刑法规制，没有给公民个人参与解决刑事冲突留下适当的空间。而“治理型刑法”尊重公民的主体地位，强调社会公众参与刑事司法，如陪审团制度、刑事和解制度以及立法、司法解释征求公民意见等。

2.贯彻落实宽严相济的刑事政策

刑事政策是刑法的灵魂，宽严相济刑事政策是国家治理犯罪的对策。宽严相济刑事政策有别于严打刑事政策，强调对犯罪区别对待，对于严重的犯罪予以严惩，对轻微犯罪从宽处罚，做到严中有宽、宽中有严，宽严相济，“抓大放小”，有利于集中精力控制严重犯罪，发挥刑法最大的效能。宽严相济刑事政策与西方国家的重重轻轻刑事政策是类似的。

3.合理地划分犯罪圈

推进国家治理现代化，必须最大限度增加和谐因素，增强社会发展活力。刑法不能过分限制甚至剥夺人的自由，而应当充分保障人的自由。一方面，在划分犯罪圈时，要遵守刑法谦抑原则，要将刑法作为规制行为的最后手段，禁止将不当罚、不可罚的行为纳入犯罪圈。另一方面，要优化刑法结构。我国著名刑法学家储槐植教授提出了“刑法结构”的基本内涵，即犯罪圈的大小与刑罚量轻重的不同比例搭配和组合。刑法结构有4种类型:严而不厉、厉而不严、又严又厉、不严不厉。理想的刑法结构应当是“严而不厉”［4］。“严而不厉”有利于保护人权，节约司法资源。在追求“善治”的社会，应设立“严而不厉”的刑法结构。

4.强调社会综合治理和预防犯罪

李斯特说:“最好的社会政策是最好的刑事政策。”长期有效遏制犯罪的方法只能是在政治、经济、文化、教育等领域继续深化改革，制定和实施良好的社会政策，加强和改善民生，缓解诱发犯罪的因素。预防犯罪与打击犯罪相比更具有经济性，也不易侵犯人权。刑法观要从单纯强调对犯罪的报应到坚持犯罪报应与犯罪预防相结合转变。“加强社会治理综合治理，创新立体化社会治安防控体系，依法严密防范和惩治各种违法犯罪活动”。②参见中国共产党第十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。

三、从工具理性到价值理性——刑法机能侧重点的转移

“刑法是规定犯罪及其法律后果(主要是刑罚)的法律规范。”［5］19从刑法的产生历史来看，它并不是伴随着犯罪而产生的，而是社会发展到一定阶段的产物。为什么需要制定刑法?这涉及到刑法的机能。刑法的机能是刑法应当或者实际发挥的作用。一般认为刑法有3种机能:行为规制、法益保护、人权保障(或自由保障机能)［5］25。

普遍的观点认为，之所以需要刑法，是为了打击犯罪。现代法治的要义是限制国家公权力，保护公民权利，这也是“法治思维和法治方式”的精髓。法治是当今世界绝大多数国家治国理政的基本方式，建设法治国家是推进国家治理现代化的应有之义。推进国家治理现代化必定需要刑法限制国家刑罚权，保护公民(包括犯罪人)的权利。

长期以来，特别是古代，刑法是统治阶级进行政治统治的工具，是镇压和威慑被统治阶级的主要手段，刑法成为政治的附属物。我国封建社会的刑法将危害专制统治和封建伦常的十种行为列为“十恶”并予以残酷打击。犯十恶者，“为常赦所不原”。而且封建社会的刑法具有罪刑擅断、刑罚苛严、随意出入人罪的特征。专制社会的刑法类似于德国刑法学家雅科布斯提出的“敌人刑法”——对敌人突破比例原则施加严酷刑罚、限制或不适用正当程序［6］。

概括而言，将刑法作为工具，作为维护统治的手段是一种工具理性。而认为刑法本身作为目的而不是实现其他目的的手段则是一种价值理性。工具理性和价值理性是德国社会学家马克斯·韦伯首先提出来的。“工具理性”是通过实践的途径确认工具或手段的有用性，从而追求事物的最大功效，为人的某种功利实现服务，其是一种“效率理性”，核心是对效率的追求。“价值理性”是行为人注重行为本身所能代表的价值，即是否实现社会的公平、正义、忠诚、荣誉等。它从行为的价值追求方面来支撑行为的合理性。价值理性追求行为的合目的性，是一种以人为中心、将人本身作为目的的理性，更契合人本主义。工具理性的极端形式是为达目的不择手段，其在刑法中的表现是为了消灭犯罪和维护所谓的社会稳定不惜动用酷刑。从国家治理的角度来看，工具理性解决“如何治理”的问题，价值理性解决“治理什么”和“何以治理”的问题。国家治理现代化着眼于维护最广大人民群众的根本利益。因此，国家治理现代化语境下的刑法应从重工具理性转向重价值理性，以保护人权作为价值目标。

我国学者李海东先生提出了民权刑法的概念，他根据国家与公民在刑法中的地位把历史上的刑法分为国权主义刑法和民权主义刑法两种类型。国权主义刑法，就是指以国家为出发点，而以国民为对象和客体的刑法，其特点是国家是发动刑罚权的唯一、压倒性的主体，国民处于从属和配合的地位。刑法所要限制的是国民的行为，而保护国家的利益。民权刑法是指以保护国民利益为出发点，而限制国家行为的刑法。国权刑法等于权力刑法，民权刑法等于权利刑法［7］4-5。可以说，国权主义刑法是崇尚工具理性的刑法，而民权主义刑法是崇尚价值理性的刑法。民权刑法不是为了国家而存在，而是为了国民而存在。民权刑法观就是人本主义刑法观，要推进国家治理现代化，必须树立民权刑法观。

人本主义刑法观强调保护人权并不是说要放弃打击犯罪，而是要同时保护被害人的人权和犯罪人的人权。犯罪是对被害人(包括国家、社会、公民)的侵犯，如果不对犯罪进行打击，则无法保护公民的人权，因为每一个人都可能成为受害人。同样，如果不保护犯罪人(含犯罪嫌疑人、被告人)的人权，则每个公民都是不安全的，因为每一个人都有可能成为国家刑罚权适用的对象。保护人权应成为人本主义刑法应有的品格。

法律的价值是保护自由和秩序，刑法也不例外。增强社会活力是推进国家治理现代化的价值之一，而增强社会活力的前提是要保护和扩大人的自由。刑法的首要价值应当是保护自由。在没有刑法的社会，没有一个人是自由的，因为不知道什么行为是犯罪、犯罪应当处以什么样的刑罚，人们没有“免于恐惧的自由”，整天生活在恐惧之中，社会没有活力。因此，人本主义刑法应将罪刑法定主义作为刑法的根本原则。罪刑法定主义经典的表述是——法外无罪，法外无刑，它本身是人本主义的体现。罪刑法定主义的思想基础是民主主义和尊重人权主义，公民实现能根据成文刑法预测自己行为的性质并决定如何行为［5］51-52，“法无明文禁止即自由”。另外，罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面都体现了法治精神和人权保护精神。

四、从人性恶到人性多元——刑法理论构造的人性基础

推进国家治理现代化的出发点和落脚点都是人，人是国家治理的主体而非客体，国家治理的目的是为了人，为了人更好的生存和发展。推进国家治理现代化要关注人、关心人。而人性是人的本性，人的本性是客观的，是相对稳定的。社会在不断变化，而人性则很少变化。因此社会科学将研究的焦点集中在人性上。“人性是法治的基础，法治的实现脱离不了人性，法治应顺应人性。”［8］刑法也离不开对人的研究，刑法对人的关注形成了“行为刑法”和“行为人刑法”的对峙。关于人性论，我国古代有人性本善论、人性本恶论、人性又善又恶论、人性无善无恶论。在西方，哲人普罗提诺认为人一半是天使，一半是魔鬼。霍布斯认为人性恶，“在没有国家和法律的自然状态下，人与人之间是狼的关系。人们为了自我保护、为了自私的目的、为了取得和平，因而缔造出国家”［9］13。总之，人性是复杂的。“为了更好地透视复杂的人性，可以将人性区分为四组属性:第一，人有追求需要满足和利益实现的本性;第二，人有恶性;第三，人有弱点;第四，人有优点。相应地，人性论有四个理论单元:人的需要和利益论、人的恶性论、人的弱点论、人的优点论。人性论与将人作为目的的人本主义法学的指导思想相结合可形成人本主义法学的四个基本原则。人本主义法学的中心思想是尊重人的需要和利益、防范人的恶性、宽容人的弱点、鼓励人的优点。”［10］同理，人性论与将人作为目的相结合，可以成为构造人本主义刑法的基础。

1.尊重人的需要和利益

“利益是能够使主体需要获得某种满足的生活资源。而法律利益是以法定形式存在的利益。法律利益就是法律权利。”［11］而推进国家治理现代化的根本目的是维护最广大人民的根本利益。法益就是法律所保护的利益。所以，刑法的目的和任务就是保护法益，保护法益原则应成为人本主义刑法的原则。社会危害性是传统刑法理论的核心概念，“但是，如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为，它是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范形式的。”［7］8应将法益的侵犯性作为犯罪的本质。每一个人(包括犯罪人)的法律利益都是应当予以保护的，而且对相同的法律利益应当平等的保护(刑法面前人人平等原则)，不能为了多数人的利益而牺牲少数人的利益。

2.防范人的恶性

掌握社会公权力的政府也会做坏事，为了防范政府的恶，就需要法律对政府的行为进行规范和限制，“法无授权即禁止”。国家刑罚权必须在法定范围内依照法定程序来行使，禁止法外施刑。犯罪就是对法益的侵犯，为了惩罚犯罪人和恢复法秩序，就需要对犯罪人的权利(生命权、自由权、财产权等)进行必要的剥夺和限制。但是这种剥夺和限制是有限的，只要足以防范人的恶性就够了。人都有趋利避害的本性，可以通过事先制定刑法，并通过施用刑罚对犯罪人和其他公民产生心理强制机制，从而达到预防犯罪的目的。这就是费尔巴哈的“心理强制说”［12］18。

3.宽容人的弱点

“法律不能强人所难”。人本主义刑法要贯彻责任主义原则，刑法只能给能够进行道义非难的行为人分配刑事责任。考虑到一些特殊人群的弱点，刑法对此类人予以宽容。如对犯罪的未成年人、老年人、怀孕的妇女和有生理缺陷的人从宽处罚。在中国古代刑法史上，有“慎刑恤刑”的传统。在一些特殊情况下，如果不能期待行为人不实施某种犯罪行为，则不能追究其刑事责任，这就是刑法理论上的“期待可能性”理论。尽管对“期待可能性”是否属于责任要素有争议，但是不能忽略它的价值。基于可以宽恕的理由，可以对犯罪人进行赦免。另外，“人人不皆为尧舜”，法律只是最低限度的道德，刑法不能对行为人的道德提出过高的要求，如设立“见死不救罪”。

4.鼓励人的优点

没有纯粹的坏人，也没有纯粹的好人。坏人也可以弃恶从善。刑法为了鼓励犯罪人消除或减少犯罪的危害，设置了许多激励性刑法规范。如刑法总则中规定对犯罪中止、自首、立功、坦白等从宽处罚。我国刑法分则第二百四十一条第六款规定，收买被拐卖的妇女、儿童，不阻碍其返回原居住地、不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。刑法第三百五十一条第三款规定，非法种植毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。刑法第三百九十条第二款规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或免除处罚。我国刑法的减刑、假释制度也是鼓励服刑的犯罪人改过自新的制度，以悔改换取服刑时间的减少。刑法规范也是行为规范，在命令、压制性刑法规范无效或者规制成本过大时，可以考虑设置激励性刑法规范。

五、从严酷到轻缓——刑罚人道主义之提倡

刑法的主要制裁手段是刑罚。刑法学家陈忠林教授认为:犯罪的本质是应受刑罚惩罚性，刑罚是一种惩罚。惩罚必须是所失大于所得，惩罚所失肯定要大于犯罪所得，这才可能说是惩罚。一方面，刑罚通过惩罚犯罪人实现对犯罪的报应，所谓“善有善报，恶有恶报”“因为有犯罪而科处刑罚”，这是报应刑论。另一方面，刑罚通过惩罚犯罪人使其不再犯罪和使潜在犯罪人不犯罪，“为了没有犯罪而科处刑罚”，这是目的刑论。报应刑论和目的刑论是两种对立的刑罚本质观和刑罚正当性根据。而并和论企图调和报应刑论与目的刑论之间的矛盾，认为“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”。但是在报应和预防之间如何保持平衡，一直未能解决。

从刑罚进化史来看，“其基本趋势是刑罚由重趋缓，刑罚的体系的中心由死刑、肉刑到自由刑再到非监禁刑的方向发展”［13］。一些古代的统治者为了将刑罚的威慑功能最大化，设计出了各种酷刑:枭首、腰斩、车裂、凌迟、火刑、水刑等等。后世认为秦法苛严、刻薄寡恩，秦二世而亡与其严刑峻法有密切的关系。

刑罚是对付犯罪最严厉的武器，只要有犯罪，刑罚就存在。德国刑法学家耶林指出:“刑罚如双刃剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”事实证明，刑罚的威慑效果是有限的，而随着刑罚量的增加刑罚效应呈边际递减。英国曾将盗取罪设置死刑，但盗窃行为竟然发生在行刑时。残酷的刑罚给犯罪人带来极大的痛苦，耗费大量的司法资源，还会激化社会矛盾。理性的选择是合理使用刑罚手段，将刑罚作为对付犯罪的最后手段。贝卡利亚认为:“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”［14］59

有犯罪必定有刑罚，推进国家治理现代化离不开刑罚，而保护人权应成为刑罚的价值追求。严刑峻法只能增加或激化社会矛盾，无益于国家治理。对犯罪人施加刑罚要尊重其人格尊严和维护其合法权益，避免残虐的刑罚，要罚当其罪，这就是刑罚人道主义的内涵。刑法学家何秉松提出了新的刑罚理论——人权防卫论。何秉松教授认为:“刑罚的目的，应当是防卫人权，而不是防卫社会。刑罚对人权的防卫，是防卫一切人的人权。既防卫一般人的人权，也防卫罪犯的人权。所谓防卫罪犯的人权，不是说不能对罪犯施加刑罚，剥夺他应当被剥夺的人权，而是防止刑罚权的滥用，防止非法侵犯了罪犯不应当被剥夺的人权。”［15］人权防卫论强调对人权的保护，与国家治理现代化的价值追求是相通的，是人本主义的刑罚观。

从法经济学的角度来看，在资源日益紧张的社会，能充分利用资源就是最大的正义［16］54。对于刑罚来说，最大的正义可能不是报应，而是用最小的刑罚资源投入获取最大的防制犯罪的效果。在“管控刑法”时代，为了压制犯罪，维护社会秩序，我们浪费了大量的人力、物力、财力，付出了极大的代价。基于对监狱内执行刑罚的成本和效益的反思，非监禁刑日益被寄予厚望。西方发达国家纷纷选择非监禁刑作为刑罚执行的方式之一。随着人类对刑罚价值和功能认识的日益深入和刑事司法实践的发展，刑罚执行方式从监禁向非监禁转向正成为一种趋势。

“以人为本的‘人’最终要落实到现实个体人，把本的重视和关怀落实到每一个人的头上，才是‘以人为本’的应有之意。”［17］推进国家治理现代化，保障刑事受害人的合法权益也是人本主义刑法的应有之义。要借鉴恢复性司法理念和制度，既使被害人得到精神上的安慰、物质上的补偿，又使加害人真诚悔罪、尽快融入社会。

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