论合同的解除权

西安交通大学　史璐婧

论合同的解除权

西安交通大学史璐婧

摘要：合同的解除权是发生在法定或者约定条件下,一方或双方当事人对已订立合同予以解除的行为，其意义在于防止当事人的利益遭受进一步的损害以及对违约方的制裁。诉讼外模式与诉讼模式并用均可成为解除权的行使方式；合同是否具有溯及力应以其本身性质作区别对待；合同解除后损害赔偿之范围应以信赖利益结合维持利益来计算,适用可得利益则有失公正。

关键词：解除权；合同解除的溯及力；损害赔偿

中图分类号：DF

文献标识码：A

文章编号：1671-864X（2015）03-0064-03

合同解除，是指合同有效成立后尚未履行前或尚未全部履行前，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的行为。合同解除与合同终止的其他原因不同，主要表现在合同的解除可以成为违约补救的一种方式，而其他合同终止的的原因不能作为合同补救的一种方式；合同的解除作为合同合法中的一项独立制度，与合同其他制度，如合同无效、合同变更、合同担保等制度相互配合，共同构成我国合同法完整体系。

一、合同解除权的分类

合同的解除权按照行使的主体不同可分为单方解除权和双方解除权；单方解除权是指合同一方当事人的行为符合解除权行使的条件时，另一方当事人便可行使的解除合同的权利；根据单方解除权的行使条件不同，单方解除权可分为约定解除权和法定解除权；约定解除权是指当事人双方事先约定解除合同的条件，在合同没有履行或者没有完全履行之前，当解除合同的条件成就时，当事人通过行使解除权而使合同关系消灭；法定解除权是指在履行合同过程中出现法定解除合同的情形，当事人有权解除合同。合同的法定解除权根本上是非违约方的一种救济措施，是法律赋予非违约方在对方违约的情况下保护自身利益的手段。

双方解除权是指在合同履行过程中，当事人经协商一致同意解除合同。《合同法》第93条有明确规定：“根据自愿原则，当事人在法律规定范围之内享有自愿解除合同的权利。”

二、解除权的行使

在上面所说的三种形式的解除权，即约定解除权、法定解除权和双方解除权中，双方解除权无需讨论，因为其是合同自由的体现，合同是否解除以及解除的效力仅需看双方的约定；值得探讨的是约定解除权与法定解除权，这两种都是在条件成就时，仅凭单方意思表示即可行使的解除权方式。有学者认为应通过诉讼手段——即通过向法院起诉来行使；有学者认为享有合同解除权的一方通知到达对方合同即解除；还有学者认为该两种方式均可，所以首先应观察其他国家关于解除权的行使方式如何规定。

（一）罗马法模式

在罗马法中，解除权行使的根据也是约定解除权和法定解除权两种。在罗马人看来现有有诉权而后才能谈到权利。因为权力必须有诉权的保障，否则形同虚设。这种观点在立法上的反映，就是《十二表法》把诉讼规范放在实体规范之前而列了三表：传唤、审理和执行。其后才是实体规范的规定。罗马法的诉权由法律分别规定，其数额有限，各有特定名称、适用条件和程序，除此之外，权利人不能请求司法救济。同时，一权力常有数诉权，权利人可选择其一而提起；而一权力受侵害，权利人也往往要运用数个诉权才能达到保全其法益的目的。在罗马法上，对于买卖、租赁这种双契约以及无名契约，已履行给付的一方，在对方未履行前享有“解约权”。这种“解约权”受“解约诉”这种诉权保护。从诉权与实体权利生成的顺序上看，“解约诉”先于“解约权”而产生，因此“解约权”只能通过“解约诉”来行使。从这个意义上说，这两种解除权只能通过诉讼的方式行使，不能通过自力救济方式行使。

（二）以德国法为代表的立法模式

《德国民法典》第349条规定：“合同的解除，以对另一方的意思表示进行。”根据第346条第一款合同解除权包括保留解除权（约定解除权）和法定解除权。因此，在德国法上，解除合同的效力以一方对另一方的意思表示进行。《葡萄牙民法典》第432条第一款和第436条第一款也规定约定解除权和法定解除权以意思表示为之。《瑞士债务法》第107条[合同解除与损害赔偿的期限确定]中规定：“双务合同中，债务人不履行债务的，债权人有权给予其一合理的履行期限或者由主管机关确定履行期限。”“在该期限内债务人仍未履行债务的，债权人仍可以起诉请求债务人履行债务并赔偿或者解除合同。”《日本民法典》第540条第一款规定“依契约或法律的规定，当事人一方有解除权时，其解除以对相对人的意思表示进行。”就该条的含义，日本学界通说认为，解除的意思表示于到达相对人时发生效力，这点自不待言。

（三）我国解除权的行使方式

《中华人民共和国合同法》第96条规定：“当事人一方依照第九十三条第二款，第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”在司法实践中对该款的“通知”有三种不同理解：

第一种理解为应以诉讼外方式行使解除权，未在起诉之前“通知”对方的视为合同并未解除而是仍在继续履行。支持这种观点的理由是合同的解除权是一种形成权，是凭借一方当事人的意思表示即可使法律关系产生、变更、消灭的一种权利，这种权利应当属于一种私权而不应通过寻求法院等国家公权力机关来行使，法院审查的内容仅为当事人是否有资格行使解除权以及该解除权行使的效力，对于一种私权来说国家的公权力机关不应干预其行使。

第二理解认为根据我国合同法规定，解除权人可以通过向法院送达应诉材料通知对方解除合同。江苏省高院制定的规范性文件中就采用了这种做法。例如，《江苏省高级人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的讨论纪要（一）》（苏高发审委[2005]16号）第20条规定：“当事人在提起诉讼前未通知对方解除合同，起诉时要求解除合同的，对方当事人以诉讼前未通知为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”

第三种理解认为诉讼外和诉讼内行使解除权均可。以上三种做法，可以总结为两种模式：第一种理解成为诉讼外模式；第二种和第三种理解合称为诉讼外与诉讼并用模式。

值得研究的是解除权行使的第一种模式——诉讼外模式，这种模式下的行使方式值得讨论。

首先，德国著名法学家卡尔?拉伦次教授曾经说过：“（形成权）在许多情况下并不需要权利人自己亲自行使形成行为，他可以有权通

过提起一个形成之诉，来达到一个通过司法手段实现的形成。”也就是说形成权的行使并未仅仅局限于以私权方式，当事人仍可以一种借助于国家公权力来行使，只不过需要向法院提交相关法律文书，通过法院来行使，该两种手段之间只是形式不同，但其本质却相同。

其次，私权对抗是我国民法特征，采用诉讼方式行使解除权不会对异议权人产生不利影响，我国《合同法》第九十六条第一款规定：“……对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”在我国，异议权只能通过诉讼而不能通过自力救济行使。即在解除权人诉讼外通知情况下，异议权人对解除权行使有异议，只能向法院提起诉讼，请求确认解除权人解除合同的效力而不能通过诉讼外向解除权人行使异议权。因此若一方当事人采用诉讼方式行使解除权，则对方无需再提起诉讼以确认该效力，所需做的只是参加到之前的诉讼中，在该种模式下，不仅不会损害对方异议权，反而其行使权力更为便利，双方均参与到诉讼中来，实现了真正地位上平等。因此，我国合同解除权的行使方式应为诉讼外与诉讼自由选择模式。

对于诉讼外通知与诉讼通知同时并用的方式，值得讨论。若一方当事人向对方发出解除合同通知，之后又起诉至法院，通过法院向对方送达解除合同通知；在该种情形下，两种行使解除权的关系问题值得探讨。一般认为，合同解除权是一种形成权，仅凭单方意思表示即可发生法律效力，即通知到达对方后已经发生解除合同的效力，之后诉讼通知方式其实属于一种重复行为，但是这两种方式对对方产生怎样影响？此时应分情况讨论：若两次解除通知理由完全相同，且是合同的全部解除，此时诉讼通知是对诉讼前通知的重复，应当以诉讼通知作为生效的解除通知，并据此认定合同是否解除；若两次通知理由不完全相同，在一般情形下，约定解除权与法定解除权并存时，应认为约定解除权具有优先效力，所以应以第一次的通知为准。

三、解除权的溯及力

我国《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，从文义上看我国《合同法》承认合同的解除有溯及力；但是细察《合同法》第九十七条规定，会发现其所承认的溯及力有前提条件，即“根据履行的情况与合同的性质”，也就是说解除权的行使是否有溯及力的问题取决于双方当事人的履行情况有合同本身的性质。因此合同的解除具有溯及力也应视具体情况而定。在特殊情况下，解除合同具有溯及力的原则，对非违约方和第三人是不利的。因此，应对以下几种情况作出限制：第一，对于一些以使用标的物为内容的，如租赁、借贷等，一方在实际使用标的物经过一定期限以后，很难就已经使用和收益的部分做出返还。第二，在劳务合同中，一方根据合同规定提供了一定劳务，另一方接受了这些劳务，由于劳务本身是一种无形资产和利益，很难以同质量、同数量劳务来返还。所以，劳务合同解除只能向将来发生效力。第三，在委托合同中，由于受托人是以委托人名义和费用为委托人处理事务，在处理事务中，常常与第三人发生关系，如果委托合同的解除溯及到合同成立之时，将会使受托人基于委托人的委托而为的各种委托行为失效，使委托人与第三人之间发生的各种法律关系失去基础，会给善意第三人造成损害，也影响交易秩序稳定。因此，委托合同的解除不应具有溯及力。第四，如果一方在接受履行后，将标的物转移给了第三人，而当事人又迫切需要解除合同，在此情况下，合同解除不应发生溯及既往效力，以免对第三人造成损害。

总之，很据合同法第九十七条，合同解除后应当恢复原状的，当事人有恢复原状的义务。如依据具体情况不宜恢复原状，则合同解除后，仅仅对将来发生效力。由此观之，先确定合同性质，然后再依情况区分其溯及力有无，如此显然更为合理。

四、合同解除权行使的法律后果

合同解除的直接后果就是双方当事人通过订立合同所欲达成的目的不能实现，因此违约方必然要对非违约方进行一定补偿。对于合同解除后损害赔偿性质，可以概括为三种主张：（1）因债务不履行之损害赔偿说，即违约损害赔偿；（2）因合同解除之损害赔偿说，即侵权损害赔偿；（3）违约损害赔偿与侵权损害赔偿结合说。

第一，债务不履行之损害赔偿说，这里所指的损害赔偿为因合同未履行所引起的损害赔偿请求权，此损害赔偿是代替履行的损害赔偿，债权人可以就交易所造成的附加费用以及所丧失的收益要求损害赔偿。《法国民法典》、《日本民法典》和我国台湾地区民法也采此说。

第二，因合同解除之损害赔偿说，此说以瑞士为主要代表，瑞士债法109条规定：解除合同一方可以请求因解除合同所遭受的损害要求赔偿。荷兰新民法典也采此说。

第三，违约损害赔偿与侵权损害赔偿结合说，该种观点是以上两种说法的统一。合同的解除本身就意味着合同没有完全履行，因此承担违约责任中的损害赔偿实属当然；若在条件成就而使得合同解除，同时损害对方的利益，这种损害赔偿就不再属于违约责任性质，而应属于侵权责任性质，该两种损害赔偿性质不能混为一谈，一种可视为合同解除后另一种履行方式，另一种性质则类似于加害给付，只不过此时是在解除合同的情况下损害对方利益。在因加害给付而解除合同情况下，也同时产生债务不履行的损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权。

在我国，虽然解除后的损害赔偿性质不同学者有不同观点，但是真正关系到双方当事人的利益则是损害赔偿范围，我国目前对补偿的范围有三种不同观点。

（一）信赖利益损害赔偿。信赖利益是指法律行为无效或者可得利益撤销或被终止，相对人信赖其为有效，却因无效或撤销或被终止的结果所蒙受的不利益。有学者认为“损害赔偿除包括因不履行合同义务所致损害以外，还应包括合同解除以后因恢复原状而发生的损害

赔偿。此外，管理、维修标的物产生的费用或准备履行而支付的费用均属于非违约方经济利益的损失，这些费用是当事人信赖合同能够成立并能够履行而产生的，所以也应列入损害赔偿范围”。所以合同解除下信赖利益的损害赔偿应包括：订约费用，准备履行合同和履行合同所支出的必要费用，返还给付物的费用等。

（二）可得利益损害赔偿。可得利益也称为期待利益，是指因损害事件的发生使权利人财产应增加而未增加的数额或者指如果合同正常履行以后可以获得的利益的损失。合同解除是为了使其恢复到没有订立合同的状态，而合同的目的是为了获得预期利益，即可得利益；既然非违约方将合同恢复到没有订立状态，则其就不应得到属于合同完全履行之后的利益，否则对违约方来说明显不公；这样做的原因还在于，合同解除后的损害赔偿足以保护非违约方的利益。特别应看到，解除合同本身就是对违约方的一种制裁，因为是否选择合同解除乃是非违约方的一项权利，只有在合同继续存在对其不利的情况下才会选择解除合同。所以，在由非违约方行使解除权的情况下，解除的后果只能对违约方不利。正是基于这些原因，对可得利益的赔偿不应包括在因合同解除而产生的损害赔偿范围之内。否则，将会使非违约方得到不应得到的利益。

（三）维持利益损害赔偿。维持利益，也称固有利益或完全性利益，是指违反保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权所遭受的利益损失。在合同解除后，一方当事人的人身权益或者财产权益可能会因合同的解除受到损害，该种利益并非之前所讨论信赖利益与可得利益，而是一种属于侵权责任性质的利益的损害，故在计算赔偿范围时，应采用《侵权责任法》相关理论予以考虑。

对于我国目前司法实践中对补偿范围的判断标准，现以在蔡志鸿诉被告厦门市邮电局一案为例说明。原告蔡志鸿付给被告手机材料费5140元，入网费3000元，SIM卡200元，频率占用费90元等共计8431元，经三次更换仍不能正常使用后将被告诉至法院；法院在最后判决书中写到：“原告蔡志鸿信赖利益受到侵害，信赖利益的支出包括主要信赖支出与从属信赖支出。前者指被害人因履行契约所必须支出之费用，后者指被害人非因履行契约所必须支出之费用，而是由对附随交易以及当涉诉之合同得到履行后当事人计划进行的交易所作的准备而构成。本案中，入网费的交付并不是履行买卖手机合同所必须支付的费用，而是因信赖涉诉合同得到履行所作的交易。因而属于从属信赖利益支出；故判令厦门市邮电局退还蔡志鸿机身款及材料费5431元，入网费3000元，折旧费364元，共计人民币8795元。”由此看来，该法院在此案中以信赖利益作为损害赔偿范围的标准而非其他二者，以该标准来计算损害赔偿的范围正好可以弥补原告的损失，而被告在此标准之下也受到了应有的惩罚；在可得利益计算标准之下，双方对“可得利益”到底包括什么必然会陷入一种纠缠不清的境地，在此情形下让法官对“可得利益”进行定义也未必准确，二者相比，显然信赖利益的范围更为清晰；可得利益的范围必然要比信赖利益的范围广，因此在该种标准之下，赔偿数额也更高，与信赖利益相比，前者显然更为合理；虽然在我国并非所有法院都能以信赖利益作为损害赔偿的标准，但是以该案的标准来计算损害赔偿之范围更能趋近于公平正义，因此若是法院都能以此为标准，原被告双方便能真正享受到实体上的平等。

本文支持第一种观点，即信赖利益损害赔偿；在信赖利益损害赔偿中，一方当事人愿意为合同的订立、生效乃至履行耗费一定的物力财力，因此法律所保护的是信赖合同真实有效的一方的信赖利益，法律责令违约方对其进行补偿只是为了填补其所受到的损失而非使其获益；但是在可得利益损害赔偿中，如果责令违约方对非违约方本能得到的利益进行补偿的话，在违约方因此而获益之时违约方可能遭受损失，这种情形下的法律是明显倾向于非违约方的，与第一种观点相比有失公正。

我国《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”从该条可以看出，合同解除的根本原因就在于合同目的无法实现，因此一方当事人为了避免自己遭受更大的损失选择解除合同，故合同解除也可以看做作为保全自己的一种方式。《合同法》九十六条规定：“当事人依照……解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除……”该条文中的“通知对方”容易使人产生误解，多数人认为该“通知”的意思为双方当事人的私下行为而并不涉及法院等国家公权力机关，并且只能以该种方式行使；文章在开始部分已经讨论过该“通知”的真正含义应为诉讼模式与诉讼外模式并用的一种解除权的行使方式，如此理解不仅增加了当事人的权利救济方式的种类，而且使诉讼更为便宜。《合同法》第九十七条规定：“……已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状……”该条文所表达的意思比较隐晦，其真实意图在于：合同解除后，当事人若想使合同恢复到订立前的状态，即若要使合同具有溯及力，不能一概而论，必须要依情况划分：有的合同可以溯及既往，有的合同例如劳务合同便无法具有溯及力，有时为了交易安全以及保护善意第三人都无法使合同具有溯及力。《合同法》关于合同解除制度规定得不多，但以上所述都是值得注意的地方。

结语：

合同有效成立后尚未履行前或者尚未全部履行之前，发生法定或者约定条件时，会导致合同解除；就双方当事人来说，采用诉讼外与诉讼自由选择的解除权行使方式对其二者显然更为有利：诉讼模式使诉讼变得简单，后者仅需参加到之前提起的诉讼中去；诉讼外模式是双方当事人意思自由的体现，双方当事人仅需“通知”，合同即可解除。合同解除后是否存在溯及力要依其性质而定，同时还应考虑相关第三人的利益，否则将会影响交易秩序的稳定。损害赔偿是合同解除后必不可少的环节，“信赖利益”应是计算损害赔偿的标准，以“可得利益”来计算会使双方在法律上的待遇明显有悖公正。因此，在行使解除权这一过程中，双方当事人在不同情形下境遇不同，只有充分发挥《合同法》的调整作用：有名合同适用《合同法》分则，无名合同适用《合同法》总则，在应用《合同法》法律规则的同时用诚实信用等《合同法》的法律原则加以辅佐，这有这样才能更趋于实体上的公正。

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作者简介：史璐婧（1990－）,女,汉族,陕西渭南人,现为西安交通大学2014级法律硕士研究生,研究方向：民商法学。