四中全会：法律体系开始走向一元化

◎ 文 季卫东 ( 上海交通大学凯原法学院院长）

现代国家治理一个非常重要的主题就是构建统一的国内市场，形成统一的法定秩序，或者说要构建一个法律共同体，用一个简单的公式来概括就是法律秩序的一元化

在中国共产党的历史上以中央全会的方式专门讨论依法治国，十八届四中全会还是第一次。这意味着未来中国整个工作的重点会在法治秩序的构建方面，有一个比较长期的规划和作为。甚至可以认为，如果说过去30年主要是经济改革，在未来的30年可能是国家治理体系的形成和强化，而在这个过程中法治具有非常重要的意义。

当提到建设一个现代法治国家的时候，常常会提及中国特色社会主义法治体系。那么中国特色主要表现在什么地方？推动国家治理体系的现代化会碰到哪些问题？四中全会的《决定》对于这些课题给出来了什么样的解答，或者说释放了什么样的改革的信号？这是需要探讨的重要课题。

法律体系的从多元化向一元化迈进

现代国家治理一个非常重要的主题就是构建统一的国内市场，形成统一的法定秩序，或者说要构建一个法律共同体，用一个简单的公式来概括就是法律秩序的一元化。

西方的法律体系本身是统一的，在社会的整合中起到了非常重要的作用，尽管有不同类型的规范，但是它形成了一个等级化的规范效力体系。国家的权力则采取了分权制衡的制度设计，从这种意义上来说权力结构具有某种程度的多元化的特点。由于权力是分立的，所以能够互相制衡，权力的边界很清晰。但是由于法律体系是统一的，所以能够防止权力结构的分崩离析，这是现代西欧的特征。中国最根本的特点就在于法律体系从来就不是一个统一的、整合的体系，不是真正意义上的等级结构。情理法或者说条例和基本法典之间的关系是非常复杂的，有的时候会出现规范效力次序上颠倒的情况。

既然法律体系是多元的，因而中国作为一个人口众多、幅员辽阔的大国，怎样对社会进行整合的问题就显得极其重要。在中国，主要靠权力、靠一元化的权力来进行整合。

法律体系多元化格局在2000年《立法法》公布之后有所改变，但是迄今为止这种复合结构依然存在。如果说现代西欧型的法律秩序是一元化的、权力结构是多元化的、那么中国恰好是相反的，是权力结构是一元化的，法律体系是多元化的。

在这样的情况下，如果不能形成法律共同体，就很难谈政治体制的改革，一旦对权力结构进行改造就很有可能导致社会整合机制的功能障碍。如果打算在权力结构上进行改变，那么首先要形成统一的法律体系。为此，我们有必要考察一下四中全会《决定》是不是在往这个法律体系一元化的方向走。

四中全会《决定》和以往相比有一个非常重要的不同，这就是特别强调了依法治国首先是依宪治国、依法执政关键是依宪执政这样的崭新命题。从这个意义上来说把宪法的尊严和最高规范效力的意义提到了一个空前的高度，这就可以看到如果宪法具有最高法律地位、最高法律效力，那就意味着所有法律规范必须以宪法为标准进行整合。

由此可见从四中全会《决定》开始，我国的法律体系似乎开始往一元化的方向走；四中全会《决定》中谈到的要使每一项立法都符合宪法精神，要求任何组织和个人必须在宪法范围内活动，不能有超越宪法的特权，等等，特别是强调依法治国必须以约束和规范公权力为重点，这一切我们都可以看到与现代法治国家相协调、相一致的基本原则，确实开始导入到政治生活领域。

违宪审查制度的四个选项

从四中全会《决定》的文本可以看出来，中国似乎正在走向一个以宪法为顶点的一元化法律体系，宪法作为根本规范对其他下级的规范产生了强有力的规定的作用，似乎在规范效力上要形成一个金字塔形的等级结构。可以预设这样一个理论的分析是能够成立的，还需要一系列制度来跟进确保这样的制度设计是有效的。

从这个角度来看，随之而来的制度改革的问题就是导入违宪审查制度，实际上从三中全会决定到四中全会决定可以看到，违宪审查制度的导入已经呼之欲出。在中国现有的体制和制度背景下，导入违宪审查制度可以考虑四个选项。

一个就是以现成的宪法监督权条款，也就是《宪法》第62条第2项，《宪法》第67条第1项为出发点，通过法规备案审查机构来加强全国人大常委会的监督功能，这个是现行体制下不用进行任何改变我们可以做到的。

第二个选项就是设立宪法委员会。宪法委员会的设立之议在1982年宪法制定的时候就可能提出来了，通过抽象性违宪审查的方式，来保证所有法律规范与宪法的内容相吻合。宪法委员会设置有一个好处，因为它的职责是非常清楚、定位有权威性，也可以保持高度的政治控制。

以上两个选项都可以看出来，它们和现在的体制是比较吻合的。但问题是这两个都是以立法机关的自我审查为前提，所以可能导入违宪审查制度很容易，而它要发挥效果有可能比较难。因为立法机关立法任务很繁忙，不一定有充分的时间来进行审查。 何况是抽象的审查，也很难从文本上发现问题。更重要的是，立法机关的自我审查本身就是存在一些问题的，因为自己审查自己等于没有审查。

总之，在立法机关内部设置抽象的违宪审查制度，其实际效果要打一个很大的折扣。当然，《立法法》的规定已经为这样的制度设计在现实中进行操作提供了抓手。《立法法》第90条第1款规定了主要的国家机关可以针对法规违反宪法的问题提出审查的要求。第2款则规定公民、企业以及社会团体，如果发现法规或其他举措与宪法违背的话，可以建议人大有关部门、以及专门委员会进行审查。有这样一个操作的规定已经制定，所以上面两个选项是有可能很快实现的。特别是立法法第90条第2款，如果改成公民、企业以及社会团体的违宪审查请求权，就有可能在一定程度上让宪法委员会带有司法性质，转化成司法性质的违宪审查。

上海交通大学凯原法学院院长季卫东

第三个选项就是设置宪法法院，直接受理公民及其他机关团体的宪法诉讼。这样的制度设计有一个最大的好处，就是避免立法机关自我审查的矛盾，避免角色冲突和自我利益冲突。单独设置宪法法院，还可以使宪法法院具有足够的权威性。由宪法法院进行的违宪审查是司法性质的，可以从具体问题入手，公民个人也可以提出违宪审查的请求。这样一种司法性质的违宪审查在确保宪法效力方面是具有明显效果的。但产生的问题是跟现行的体制相距比较大，意味着对整个制度要进行非常大的修改。

假如我们认为司法性质的违宪审查是必要的，又试图和现行体制进行对接，还有一个选项，那就是赋予最高人民法院以宪法解释权，等到时机成熟的时候，允许最高人民法院受理基本权利的诉讼，也就是说宪法诉讼。这种由最高法院来进行的违宪审查，其好处就是附带性质的审查，从具体问题出发，审查的结果只对具体案件有效，也是一种可控的、渐进的改革举措。

但是，由最高人民法院进行违宪审查也存在问题。首先，最高人民法院是否具有足够的权威性？更重要的是，最高人民法院制定了大量司法解释，而且是以立法的方式制订了大量的司法解释。实际上有些人认为这种司法解释在一定程度上侵蚀了立法权，有违宪的嫌疑。至于这些司法解释的内容本身是否都合宪，也是一个有待审查的问题。

综上所述，比较四种选项各自的长处和短处，可以看到立法机关的自我违宪审查其实没有太大的意义，今后应该导入的是司法性质的违宪审查制度。而司法性质的违宪审查如果直接由最高人民法院来进行，也会有它的局限性。这种情况下，另行设立宪法法院是一个比较合理的选择。

前面的考察和分析似乎证明十八届四中全会决定的目标是要建立一个以宪法为顶点的、一元化的法律体系。但《决定》中还有一些内容似乎又有所不同：例如把党内法规作为法律体系的一部分，国家法规体系和党内法规体系这样两种性质完全不同的规范并列双行，意味着法律规范体系依然是一个多元结构。另外，在强调依法治国的同时还强调了以德治国。以德治国意味着道德秩序仍然在法律体系中占有重要的地位，这样的秩序双重结构也与传统没有实质性的区别。总之，这样看来所谓法律体系和法治秩序仍然是一个复合的结构。这是我们不得不面对和思考的问题。

立法权的重新定位

立法权的定位是法律体系建设的一个非常重要的方面。2011年3月，吴邦国委员长宣布中国特色社会主义法律体系已经建成。当时大家也普遍认为，立法作业已经告一段落，今后要迈向一个法律解释的时代。四中全会的决定对这样一个判断给予了修正，我们可以看到强调立法质量的问题，强调按照宪法的精神来检验每一项立法，强调民法典的编纂。我们似乎看到了新一轮立法工作还会启动的征兆。这样背景下，四中全会决定既然特别强调了加强立法的质量这个方面，强调了对立法是否良法的检验，这就让我们看到，四中全会决定在某种程度上改变了原有的立法权的定位。因为既有的立法权是由国家的最高权力机关，即全国人民代表大会及其常务委员会来行使的，但是在违宪审查的背景下。这种立法权的最高权威性似乎得到了一定的相对化。

为了提高立法质量，四中全会决定采取了四项举措来推动立法部门的专业化。其一、在全国人大“增加有法治实践经验的专职常委比例”，避免缺乏法律专业素养和操作经验、非专职的常委以即兴发言、随意表态的方式决定法律规范的内容。其二、在全国人大专门委员会和工作委员会建立或健全“立法专家顾问制度”，进一步加强法律规范的学理性、体系性、缜密性、自洽性。其三、“探索委托第三方起草法律法规草案”，充分而准确地反映特定领域的科学认识水平，为立法设置竞争性的意见市场和制度设计室。其四、“完善立法项目征集和论证制度”，使法律起草以充分的可行性论证、深入的调查研究以及国际性的制度比较分析为前提。

众所周知，当今我国立法体制的特征是政府主导、部门利益博弈，行政法规和行政规章也过于庞大，因而无法真正体现“以规范和约束公权力为重点”的现代法治原则。四中全会决定推出的主要对策是“健全有立法权的人大主导立法工作的体制”，“完善公众参与政府立法机制”，增强规范制定程序中的民主元素。通过“增加人大代表列席常委会会议人数”、“向下级人大征询立法意见机制”、“健全法律法规规章起草征求人大代表意见制度”、“建立基层立法联系点制度”等一系列举措，实际上有可能在立法程序中建构一条民意的绿色通道。

特别值得关注的是，决定“依法赋予设区的市以地方立法权”，适当拓展了地方自治的空间。与此同时，决定还要求“更多发挥人大代表参与起草和修改法律的作用”。在这里，我们可以发现立法制度改革的两个非常重要的新契机：（1）从政府立法到人民代表（议员）立法。立法程序主要由民意代表提案权启动，充分体现了人民主权的逻辑，法律规范的正当化理由将因而变得更强有力。（2）在地方立法权进一步扩大的背景下，人民代表积极行使提案权会给地方政治生态带来清新的变化：促进局部的法律试验和制度变迁，增加国家治理结构的弹性和选择空间，也有利于鼓励各个地方围绕法治进行竞争。

还有一点非常有趣的变化，这就是四中全会决定提出了“开展立法协商”的口号，要求在健全立法机关与社会公众之间沟通机制的政治脉络里，“充分发挥政协委员、民主党派、工商联、无党派人士、人民团体、社会组织在立法协商中的作用，探索建立有关国家机关、社会团体、专家学者等对立法中涉及的重大利益调整论证咨询机制”。这意味着需要在协商民主的框架里，建立一个关于立法的论坛，来调整重大利益、协调不同群体之间的权利义务关系。不难想象，这样的重大利益调整势必涉及税赋、财政、预决算以及央地关系。如果立法协商的概念的确包含这样的博弈过程，那么就不妨大胆预言全国政协将很有可能获得事实上的“半个立法权”。立法协商，也许就是逐步加强政协在立法方面功能的一个重要信号。

习近平关于十八届四中全会决定的说明还对今后立法工作的目标进行了明确的界定，这就是要在全国形成统一开放、竞争有序的市场秩序，并实现国家法治统一。为了确立和维护这种统一的治理结构，必须坚持党的领导，更必须坚持宪法的最高效力。正是以这样强有力的整合机制为前提条件，才有可能“加强市场法律制度建设，编纂民法典，……促进商品和要素自由流动、公平交易、平等使用”。《决定》还特别强调了“反对垄断，促进合理竞争，维护公平竞争的市场秩序”的重要意义。可以说，这意味着新一轮的市场友好型立法作业已经蓄势待发，而且会导致地方政治生态发生一些非常重要的变化，这些都对企业法务工作具有非常重要意义的。