仍须立法配套

◎ 文 《法人》见习记者 李立娟

商业贿赂形式多种多样，除了专门的法律外，全面、及时的司法解释，将是统一执法的基石

2012年以来，中国对反商业贿赂治理已经取得了长足的进步，新增及新修订了多部涉及商业贿赂的法律法规，在不同层面上加大了对商业贿赂的打击力度。

但是，目前中国反商业贿赂的立法与执法层面依旧有一定程度的不足。如果能进一步完善立法、司法解释体系，有更加公开、公正、专业的执法，以及更加高效的举报制度，会对巩固反商业贿赂成果、进一步强化反商业贿赂治理大有帮助。

现行法律逻辑严谨

自2012年中共十八大召开后，中国政府相继提出“八项规定”与“六条禁令”，明确“腐败问题解决不好，就会对党造成致命伤害，甚至亡党亡国”的理念。2013年中共中央发布《建立健全惩治和预防腐败体系2013—2017年工作规划》。2014年十八届四中全会提出依法治国，中国反腐倡廉登上新的高度。在立法层面上进一步加大刑法框架下对商业贿赂的惩治，特别是对行贿的惩治。

《2014—2015中国反商业贿赂调研报告》（下称《报告》）指出，现行刑法对行贿犯罪的处罚力度轻于受贿罪，并且司法实践中普遍存在“重受贿、轻行贿”的现象。2014年10月27日《刑法修正案（九）》（草案）提请十二届全国人大常委会十一次会议审议。修正案提出多条修改意见。

首先，是加大了对行贿犯罪的处罚力度。一是完善行贿犯罪财产刑规定，使犯罪分子在受到人身处罚的同时，在经济上也得不到好处； 二是进一步严格对行贿罪从宽处罚的条件；三是草案增加规定为利用国家工作人员的影响力牟取不正当利益，向其近亲属等关系密切人员行贿的犯罪。

其次，草案拟删去对贪污受贿犯罪规定的具体数额，原则规定数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重三种情况，相应规定三档刑罚。

最后，完善了预防性措施的规定，对因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业。

除刑法外，相关立法也进一步建立健全企业商业贿赂的不良记录及档案管理制度。2013年2月，《最高人民检察院关于行贿犯罪档案查询工作的规定》生效。该规定进一步加强了中国的行贿犯罪档案查询制度，使得个人和企业得以在某些情况下在人民检察院的档案系统中查询到有关的行贿犯罪记录。对于医药行业，2013年12月，国家卫生计生委为打击医药购销领域的商业贿赂行为细化建立医药购销领域商业贿赂不良记录，被列入商业贿赂黑名单的企业无法参加公立医疗机构的采购。

最高人民检察院公布，自2012年检察机关行贿犯罪档案查询系统全国联网至2014年11月，全国检察机关共受理查询434万次，涉及单位579万家、个人791万人。2012年至2014年10月，有关部门和业主单位对经查询有行贿犯罪记录的2090家单位和2426名个人进行了处置。

立法体系仍须完善

《报告》进一步指出，中国没有专门的商业贿赂法案。对于商业贿赂的规定，散见于各个法律层级、各个部门规定。虽然陆续有行政规范性文件出台对商业贿赂的行为界定做出解释，但仍不够全面，在执法过程中没有发挥预期的作用。

其次，商业贿赂的执法机关不明确。《反不正当竞争法》第三条规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。 这造成了政出多门、多龙治水的局面。

另外，工商部门在《反不正当竞争法》下是否对于受贿人有管辖权存在争议。这促使工商人员在执法中专注行贿行为，相应的受贿人可能由于没有相应的行政法律制裁又没有构成犯罪行为而逍遥法外。

《报告》认为，如果有一部专门的更详尽的《反商业贿赂法》，会有利于澄清商业贿赂的定义、执法机构、执法范畴。在此方面，我国可以借鉴FCPA、英国的《反贿赂法》、《联合国反腐败公约》等相关规定，制定国务院单行法规，或者相应修订《反不正当竞争法》的有关规定。

报告同时指出，商业贿赂形式多种多样，除了专门的法律外，全面、及时的司法解释，将是统一执法的基石。FCPA作为一部综合性的反腐败法律，1977年出台，历经修订在执行中依旧有很多不明确之处，企业对于美国政府的执法合理性提出过很多怀疑。针对这个情况，美国政府在2011年颁布了对于FCPA的详尽的司法解释《A Resource Guide to the U.S.Foreign Corrupt Practices Act》，长达120页，对于FCPA的每一个条文在商业运作中的实际应用予以了解释。另外，如果有人对于FCPA在其具体案例中的应用有疑问，可以依照FCPA的规定向美国政府提出司法解释请求。美国政府将在规定时间内回复，并把这些解释公布于众，以备其他人参考。这些都是我国在反商业贿赂立法方面可以借鉴的方式。

执法需要透明与专业化

《报告》指出，公开透明的执法是避免群众质疑、提高公信力的好方法。一方面，需要执法结果的公开透明；另一方面，需要执法过程的公开透明。

自2014年10月1日起，工商部门政务公开，商业贿赂的处罚决定也要公开，向建立公开透明的执法体系迈进了一步。如果有更多信息公开，对处罚的依据、法律分析有更详细剖析会更有利于保证执法的公开透明，也为其他人提供了法律解读依据。

《报告》认为，公平正义的执法是政府执法的核心。要保证公正的执法，除了以上讨论的公开透明执法外，还应从以下几方面改进：第一，应立法明确给予相对人程序救济的权利。现在反商业贿赂的执法程序对于当事人救济权利保护可以进一步提高。第二，建立调查权、审议权分立的制度、回避制度等机制避免利益冲突。第三，完善行政复议、诉讼制度，保证对于政府执法的有效监督。有些地区，在行政复议上做了有益的尝试。例如，上海市在三年前建立了行政复议委员会，改变了以往行政复议以书面审查为主的办案方式，确立了当事人参与案件审议制度，让当事人到案件审议现场直接表达诉求，接受委员的当面调查和问询。还将案审会审议决定的复议决定书公布于网上，主动接受社会监督。三年来，复议委员会共审理25个案件，纠错8件，纠错率达32%，效果显著。

由于贿赂通常比较隐秘，较难查处。更加高效的举报制度，可以很大程度上提高公众参与度。美国的Dodd-Frank法给予举报人丰厚的奖赏，举报人可以得到10%~30%的罚金。美国政府采取了一系列措施，使得政府可以根据Dodd-Frank法有效地得到有价值的举报，同时保护举报人。例如，美国政府有专门的办公室，和检举人交流，保护检举人的利益。Dodd-Frank法还禁止对举报人打击报复。

《报告》亦指出，我国政府也有商业贿赂举报热线及奖励制度，但奖励数目相对较小，通常在几百到几千人民币，多的一两万人民币。这也与《反不正当竞争法》下工商部门的处罚权力有限，最高为20万人民币有关。加大对商业贿赂的惩罚力度，增加有效举报的奖赏力度，更加有效地保护举报人，会有利于政府收集到有价值的、难以发现的证据，增加公众的参与和监督。

商业贿赂形式多样灵活，对于商业贿赂的正确判定对于专业要求较高。实践中，有执法人员对于《反不正当竞争法》第八条规定采取字面理解，强调“是否如实入账”，认为不入账的就是商业贿赂，商业贿赂就是不入账，忽视了商业贿赂行为的本质是一种“不正当竞争行为”，造成宽严失当。这样造成了一些合法的商业行为被错误地定性为商业贿赂。

专业的培训、及时的司法解释、邀请比较超脱的社会专业人士加入行政复议程序、建立“专家库”等方法会对于商业贿赂执法的专业性都有所帮助。