中国海外能源投资法律问题述评——以我国对东盟投资为视角

□张 勉

（玉林师范学院 法商学院，广西 玉林 537000）

中国海外能源投资法律问题述评
——以我国对东盟投资为视角

□张 勉

（玉林师范学院 法商学院，广西 玉林 537000）

经济快速增长的今天，各国的能源需求日益增长，中国虽是能源大国，但也是消费大国，因此也在不断寻求新的能源供给，东盟国家是中国的近邻，含有丰富的能源资源。特别是进入二十一世纪以来，更是我国能源的重要供给地及我国能源企业“走出去”战略的重要实施地。随着中国与东盟各国政治经济关系的不断发展，合作日益频繁，也面临着能源投资准入及能源投资风险等种种问题，使中国与东盟国家的合作出现了不少阻碍，因此完善海外能源投资立法制度、降低投资风险是促进我国与东盟国家合作的动力。

国际能源，市场准入，投资风险，能源通道安全

能源是人类生存和发展的重要物质基础，关系着国民生存条件和国防安全，推动能源生产和利用途径的改革，调整优化能源结构，组建一个安全、稳定、经济、清洁的现代能源产业体系，对于保障我国经济社会可持续发展具有重要的战略意义。国际能源投资是主权国家的政府，国家能源企业以及超越国家界限的其他法人和自然人，在能源领域进行的跨越国界的投资经营活动①。国际能源投资实属一个历史范畴,是国际经济秩序发展变化在世界能源领域的反映，跨国能源投资的产生、发展有着深刻的社会历史根源。

一、中国对东盟能源领域的投资现状

1978年中国与东盟国家开始进行能源领域的合作，到90年代中期，中国与东盟国家在石油和天然气的贸易领域的数额快速上升，中海油与菲律宾石油公司的合作，以及与越南石油天然气公司之间加强合作。2005年3月在马尼拉签署的《在南中国海协议区三方联合海洋地震工作协议》规定，这几家公司将会用3年时间对协议区内的石油资源状况进行评估，意味着各方将按照《南海各方行为宣言》的规定，把南海问题“搁置争议，共同开发”，这对我国以及东盟各国都是非常有利的，我国的能源企业在“走出去”战略的指导下，明显的在能源领域的投资力度大大增强。

二、能源投资保护的意义

（一）政治战略意义

至2002年11月中国与东盟自由贸易区签署《中国与东盟全面经济合作框架协议》，正式启动建立中国―东盟自由贸易区（China-Asean Free Trade Area也简称CAFTA）。②这十几年来，中国一直秉持着负责任大国的形象积极履行在CAFTA中的承诺——要和本地区欠发达国家共同发展。这一举措在CAFTA中发挥着积极的作用，让东盟国家逐渐消除了“中国威胁论”的这一观点。中国与东盟国家表面上看是在进行经济贸易活动，但在这些国家中，既有社会主义国家，也有资本主义国家和君主立宪制国家，由于各国的政治制度的不同，因此进行经济贸易就得在各国的法律制度协调充分的前提下进行，要使各国法律制度协调，各国就得秉着尊重、信任的信念去协商，使政治互信增强，使各国在CAFTA中实现共赢局面 。

（二）外交战略意义

在外交层面来看，完善中国和东盟国家在投资方面的法律法规，将有利于发展我国与邻国的关系，使双方增强交流。增加合作机会，有利于促进双方经济的发展。我国一直崇尚互利互惠，互利互赢的发展战略。对投资法律法规进行完善，有利于发扬中国睦邻友好的传统美德，也有利于宣传中国和平共处五项原则。完善国际投资保护法律法规，是我国外交政策的关键，不管是发达国家还是发展中国家，都应该积极参与到其中。只有这样，才能从根本上消除贫穷，达到互利互惠的目标。

（三）国家安全意义

现如今，我国与东盟许多国家都处在发展时期，各方面发展远远赶不上发达国家，国家之间、地区之间的矛盾日益突出，其中边界、领土、意识形态多方面的争端是损害我国与东盟地区合作的最为不利的因素。完善我国与东盟各国的法律制度，可以把各方的利益集中于一处，增强互信互利的信念，从而用最饱满的精神进行合作，最终实现双赢的局面，促进各国经济发展目的，为各国政治局面开创新的发展机会。

三、中国在东盟能源投资面临的主要法律问题

（一）能源投资准入中出现的问题

1.法律规范更新慢，体系化不足

由于东盟各国的政治制度及经济发展水平不同，立法制度的完善程序也有所不同，另外各国出于本国利益，对外商投资方面的法律法规的规定也是不同的。新加坡的立法在东盟国家中相对完善，而其他国家属于发展中国家或不发达国家，有的处于政治动荡时期或经济体制转型时期，缺乏完善的法律。尽管各国作了很多针对性的措施，但由于大部分东盟国家在外商投资法律上立法的不健全，特别是符合一国经济发展的法律法规得不到及时更新，造成了社会发展滞后。改革开放以来，全国掀起了“走出去，引进来”的风潮，但由于文化大革命所带来的危害，使我国法律在能源投资市场准入问题上停滞不前，审批程序繁琐，造成了我国引进外资困难，国民经济一度处于“冬眠”时期。再加上关于外商投资的法律随着就经济的发展而不断更改，但经济发展具有不可预见性，必然造成法律的不严谨，有所疏漏，从而阻碍中国与东盟国家相互引进外资。

2.投资审批程序繁琐

投资审批制度程序是资本输入国所制定的一种严格标准，需要对进入本国的外商投资进行鉴定、甄别、评价,并根据结果来决定是否给予进入本国投资的许可，这种审批制度是国家管控外资的有效方式，其主要是对外商所投资的技术和领域，特别是对本国所带来的经济效益进行核查，规避不利于东道国经济健康发展的外资引进项目，这样利用和引进外商投资使本国的国民经济和社会发展效益最大化。泰国、越南、老挝等国家在能源投资准入程序上相比于新加坡都过于严谨，如：审批程序繁琐、审批机构较多、审批效率低下。虽然这几年东盟的几个国家如泰国、马来西亚、越南在审批制度上逐渐改善，为了吸进外资进入放宽了投资准入的领域，但跟经济贸易发展速度相比还是跟不上。而在我国的某些投资领域也存在这种现象，主要是部门法之间重复，造成在引进外资时，机构之间的审批重叠、审批时间较长导致效益的低下。这必然引起外商投资者对我国政府形象的公信力产生怀疑，同时也对我国市场经济环境丧失兴趣，妨碍了我国与东盟友好合作的发展进程。

（二）能源投资中存在的风险

1.政治风险

对投资者在东道国所投资的财产采取的措施，如征收或没收都将会加大投资者在外投资的风险，从而造成不必要的财产损失。对外投资者会遇到以下几种风险：第一，内战。东盟某些国家现仍处于政局动荡期，如菲律宾、缅甸，小规模反政府冲突或内战时有发生。假如我国对外投资者正好在这些战争区域内有投资项目，那便让中国投资者竹篮打水一场空，这种风险很难得到东道国政府经济上的赔偿。第二政府之间的违约风险。这是外国投资者与东道国政府之间所签订的具有法律效力的协议的违反或毁约，这时若想获得赔偿首先必须满足国际法上的用尽当地救济原则，才能启用我国外资保护协议，如缅甸与中国的密松水电站项目就是一个典型例子。

2.法律风险

法律风险是指投资者在东道国进行投资活动时，由于不懂或者错误理解东道国的相关法律规定，疏于防范，逃避监管从而使自己的投资行为违反了东道国的相关法律法规而被东道国勒令禁止，从而造成投资损失的可能性。在这方面的典型案例就是中海油新加坡有限公司违规参与高风险的期权交易导致巨额亏损，最后被迫向新加坡最高法院申请破产保护。法律风险的特征:第一，法律风险是人为产生的。它是投资者在投资活动中故意或疏忽，制定决策中进行了非常规性操作而引起的。法律风险不一定是因为违反法律法规或规避错误而引起的，也有可能是因为对东道国法律法规理解的不正确甚至造成偏差引起。这就要求对外投资者在对外投资之前对东道国的法律法规理解透彻，从而规避不必要的风险。第二，法律风险是可预防和控制的。一般法律风险都是人为造成的，所以只要投资者在进行投资前先做好调查工作，则可避免法律风险。

（三）能源通道安全维护机制存在缺陷

1.马六甲海峡问题

马六甲海峡地理位置特殊，是我国能源运输的生命线，是世界各国海运通行的主干道，是亚非澳欧沿岸国家往来的水上航道，是世界能源运输安全的重要海峡渡口。尽管这里的海运繁忙，但是仍有一些沿岸国家由于国家的贫穷，不得不成为了海盗，以求生存。加上印尼造成的烟雾，能见度低下，海峡出口只有2.8公里宽，其便成为海盗常出没的地方，海盗的猖獗让能源安全运输上增加了很多风险。

2.南海问题

南海水域蕴藏着丰富的自然资源，水域辽阔，岛屿众多，历来是中国领土不可分割的一部分。但是由于岛屿的分布不均以及历史上我国对海洋的安全意识较弱，造成南海争端从未平息，为了各国政治友好及经济发展，只能暂时搁置问题。这几年南海争端问题比较突出，先是越南非法占领了南沙西部领域，并拘留了我国在我国海洋领域正在捕鱼的渔民，尽管我国外交部及时提出抗议，要求释放中国渔民，但越南仍作出对中国渔民的判决。且在随后，越南不仅颁布最新征兵令、实弹演习等行为来宣布其在南海的“主权”，而且在河内连续爆发了数次有关反华的游行示威。随后菲律宾在南沙东北部海域拆除了中国的“非法设置标识”，自行把南海划入本国版图。除此之外，美国及西方的一些国家联合进行了军事演习，美国、日本还加入了东盟某些国家的石油开发公司，私自到南海水域进行海底油气的开发，这些大国加入，一旦涉及到他们的经济利益，这也间接增加了南海问题解决的难度。虽然中国一直主张“搁置争议，共同开发”，但仍解决不了南海争端问题，使得中国与东盟国家之间能源投资合作得不到更好的提升平台。

四、解决中国对东盟能源投资问题的建议

（一）能源投资中对准入障碍的应对

1.放宽市场准入

市场准入原则旨在通过增强各国对外贸易体制的透明度，减少和取消关税、数量限制和其他各种强制性限制市场进入的非关税壁垒，通过各国对外开放本国服务业市场所作出的具体承诺，切实改善各缔约方市场准入的条件，使各国在一定期限内逐步放宽服务业市场开放的领域。中国－东盟自由贸易区《货物贸易协议》规定，各缔约方不应保留任何数量限制措施，非WTO成员的缔约方也应逐步取消其数量限制。同时，各方应尽快确定其仍保留的非关税壁垒，并逐步取消，这一规定对于切实保证中国－东盟自贸区的自由化程度具有重要意义。我国要放宽能源市场准入，首先得从立法方面下手，要求立法机关加强对能源投资市场经济的立法，既要防范市场经济的滞后性、盲目性，又要在引进外资上实行最惠国待遇，对具备准入条件的外商投资者减少和取消关税，从而减少外商投资者进入中国市场的成本，使我国的能源市场更丰富，促进我国能源市场健康的发展。虽然，放宽市场准入对东道国企业各行业会受到很大冲击，但正如2008年的金融危机那样，在危机中产生机遇，让新的因素注入市场，有助于提高我国企业技术创新水平，增强企业竞争力。

2.完善国际投资保护法律体系

尽管中国与东盟国家签订了双边投资协定，在原则上保护了双方能源市场的准入问题，但实际操作中由于缺乏系统，全面的规定，因此造成了审批过程中程序烦锁，准入困难等问题。中国与东盟国家应加强对外资投资市场准入及审批程序的相关立法，通过立法修订和完善，针对一些不合理或有冲突的法律进行调整和修改，从而提高法律的透明度和利用度，更加充分保护投资者的合法权益，调动投资者加大投资的积极性。

（二）能源投资风险规避

1.利用双边投资协定防范政治风险

加强国际合作是国际经济法的基本原则之一，对于能源这一特殊领域来说，企业存在的风险系数不言而喻，这就需要企业间加强能源领域国际合作，充分利用中国―东盟自由贸易区框架下可适用的投资措施，强调在领域中共同合作勘探开发能源，风险平担原则。同时也可借签《能源宪章》（ECT），它是当前国际上唯一能有效降低能源贸易、投资、运输中产生的政治风险的双边条约。

2.完善海外投资保险制度

与国内投资相比，对外投资面临的环境更加复杂，投资风险更大，而《投资协议》仅是片面对政治风险的范围和代为求偿进行规定，并没有具体到保险制度的所有内容，只能通过国内法才能具体实施。这使得中国与东盟国家在能源投资领域显得很被动。因此，中国与东盟国家在加强能源投资合作的同时，也应建立完整的海外投资保险制度，将在能源投资中所有可能遇到的政治风险，利用法律将其规避掉，实现投资者与东道国的互利共赢。

（三）建立能源通道安全机制

目前，马六甲海峡的海盗问题相对棘手，一是由于当地自然地理位置特殊，二是各沿岸国的经济和军事实力不强，三是对应海盗反恐的机制不足。各国的反海盗反恐基本都是各国自行负责自己的海域，例如印尼和马来西亚两国海上联合巡逻，代号为“MASINDO”的印马新三国海上联合巡逻。但是这些反恐反盗机制的作用是不足的，不能及时有效解决海盗问题，主要原因是未能解决反盗反恐和国家主权国家安活动全的矛盾，各国分管自己海域，不允许他国进入，担心他国因此侵害本国安全，所以这就导致海盗问题日益猖獗。中国与马六甲海峡沿岸三国是《海洋法公约》、《资助公约》、《爆炸公约》、《人命公约》的缔约国，南海争端的六个当事国也是《海洋法公约》的缔约国，这个条约以及《联合国宪章》均可以有效的处理马六甲海峡的反恐反海盗问题。各方是缔约国，他们的行为必须符合条约的规定。当然为了保障各国在反盗反恐中的国家安全，《联合国宪章》、安理会第1267、1368、1373号决议和上述其他条约的规定，反盗反恐要尊重他国主权，不能干涉他国内政。因此，马六甲海峡各沿岸国反对的情况下，一定要杜绝非沿岸国的军事干预，以充分尊重沿岸国的主权和领土完整。总之，联合国条约体系可以有效地保障中国与东盟各国“海上丝绸之路”的运输通道安全。■

注：

① 黄振中，赵秋雁，谭柏平著：《中国能源法学》，法律出版社，2009 年版，第 123 页

② 韩天森 ,汪 洋：《中国与东盟国家国际投资保护法律制度研究》，《西南政法大学学报》，2008年

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【责任编辑 谢明俊】

China's Overseas Energy Investment Law Studies- In the perspective of China’s Investment in Asian

ZHANG Mian
(School of Law and Business, Yulin Normal University, Yulin, Guangxi 537000)

Although China is an energy superpower, it has been looking for new energy supply as it is also a big consumer owing to its rapid growth. Asian countries are China’s neighbors; they are rich in energy resources. So they have become the important implementation place of the strategy of “going out” particularly since the21st century. But with the increasing close cooperation with Asian countries, China is faced with problems like energy investment access and investment risk, etc. these problems greatly hinders China’s energy cooperation with Asian countries. Therefore, improve the system of overseas energy investment legislation to reduce the investment risk can be a momentum for the cooperation between China and Asian countries.

The international energy; investment risk; energy channel security

D923.99

A

1004-4671（2015）04-0039-05

2014-04-28

2014年度广西高校科研项目（LX2014314）《中国海外能源投资法律问题研究—以我国对东盟投资为视角》。

张勉（1982～），女，广西玉林人，玉林师范学院讲师。研究方向：国际法、东盟法。