社会权力语境下行政法学结构之变迁探析*

胡晓玲

（西北政法大学行政法学院，陕西西安，710063）

社会权力语境下行政法学结构之变迁探析*

胡晓玲

（西北政法大学行政法学院，陕西西安，710063）

时下的世界正处于一个社会权力涌动、公共行政风起云涌的变革时代。转型社会带给传统行政法学巨大的冲击：行政法的基本理念亟待更新，其研究范畴需要扩展，科层制的组织结构濒临破产，行政行为的类型面临重塑，行政救济责任体系需待重新厘定，行政合作将成为行政法研究之新视域。如何因应时代变迁，作出何种表达，是摆在每一个学人面前的课题。

社会权力；公共行政；行政法学结构；变迁

一、立论的背景及对传统行政法学的冲击

G．E．Caiden指出，20世纪末是一个公共行政改革的时代。面对财政危机及社会公众日益丰富的多元化需求，政府传统的一元供给模式存在着诸多难以克服的捉襟见肘窘境，大量非政府公共组织应势介入到公共产品及服务领域，社会自治组织的蓬勃发展更是加剧了这一趋势，政府单一中心的治理模式开始向多元共治的模式发展。

英国学者曾言：“公共行政既是行政法学者研究的有效对象，也是他们需要保持回应性的事项。重要的是，行政法应与其行政背景同步。”公共行政之风云变迁，必然会对将其作为研究对象的行政法学产生深远影响，行政法学研究的理论体系及其框架也必须跟随公共行政之变革，及时予以拓展疆域或者厘定边界。有人感慨，“没有哪一个学科的从事者需要像行政法学者那样不断去重新思考自己的领域”，事实也确实如此，叶俊荣教授著名的“究竟谁在描绘行政法的脸谱？”之问，也时常在敲打叩问行政法学研究者的心扉，行政法疆域的划定“不应当只是停留在学者大脑中的学科划分的观念，而应当面向现实的行政，回应现实的需求”。面对结构多元、主体纷呈等方兴未艾的变革，传统的行政法理论有着无法解说的困境，“现代社会中个体权利，或者私权利的普遍性基础完全改换了行政法的底土。因此，公权力建构的行政法学体系和行政法治体系已难以对其理论和实践问题进行自我修复。”公共行政领域波澜壮阔之变革场景，使人们看到了国家公权力以外的社会权力大量存在，更促使学界反思传统奉为圭臬的公法独大的行政法权力内涵是否需要进行必要的调适，现行行政法内在的制度框架是否也要进行一定的调整。笔者以为，传统行政法学有其自身的弊病，其研究中所偏废的社会权力一隅亟待弥补并给以理论滋养，当代行政法的理论体系必须以现实为基点予以梳理重构，现实也亟需新的机制与原理对其予以解释规范。

二、社会权力语境下行政法学结构变迁之解读

伴随着公共行政背景的急剧变迁，崭新的行政法学画卷该被怎样描绘，又将呈现出哪般图景？

（一）行政法基本理念亟待更新——“合作论”之适时而生

概念，往往是认识一个事物的逻辑起点。所谓理念，一般是指能反映某个事物并能对其具体领域进行有效指导的思想。行政法的基本理念，就是贯穿于行政法理论体系的精神内核，是行政法制度架构的精神脊梁，它对于行政法治理论研究和实践活动具有重要的指导意义。

“行政法的血液更新最根本的来自于理念的变革”。传统行政法对此问题有多种主张，如源自前苏联的“管理论”，引自西方欧美国家的“控权论”，本土以北大学派为代表的“平衡论”，还有京外一些学者主张的“政府法治论”、“公共利益本位论”、“公共权力论”、“服务论”、“综合控权论”等等，它们从不同角度予以立论并由倡导者进行了竭其所能的论证。在众说纷纭之余，我们会疑惑，这么多的观点，到底孰是孰非？相较上述诸多论说，“控权论”曾一度占了主流话语，而随着公共行政的崛起，“生存照顾”日显重要，服务行政进入行政法的视野。在现代语境下，服务行政主要内涵指政府在制定政策、履行职能中，要以满足民众之公共需要为己任，“应为公民提供服务和帮助”，努力维护和增进民众福祉，其核心在于公共授益性，其是与传统控权理论下的“秩序行政”相区别并对之超越的概念，切合了“行政法之自我肯定与其主动性、积极及弹性化要求”。有学者认为行政法兼具控权功能与服务导向，控权是行政法的先天基因、基础和手段；服务是当代行政法的时代品格、目的和归宿，体现出该学者试图搭建控权和服务兼容于行政法基本理念之立场。

那么，行政法的基本理念究竟应该是什么？尤其在公共行政变革之际，行政法的理念是否因此被突破并应革新？是否有一种新的东西在随着公共行政的变迁洪流生成？事实也确实如此，“合作论”便是在此期间正在孕育诞生的结晶体。“合作论”抛弃了对行政权力单纯控制及对公民权利极尽保护之主流行政法学基本理念的分离对立式逻辑起点，主张建立一种政府和公民之间交流对话的话语体系，并努力通过各种方式搭建起其交流对话之平台。“合作论”下之行政法研究的重心，不再是立足于政府和公民相互对立的基础，而是认为基于共同利益和根本立场的恒久一致性，应致力于相互之间的合作和资源共享，建立一种亲密协作的伙伴关系，共同更为有效的完成公共事务之经营。在“合作论”下，传统以单边强制行政行为为主要运作模式的行政法律关系让位于双向合作的多边行政法律关系，合作行政法律关系，已非传统行政法学所能充分涵纳，其地位需要给予足够的关注并予以正名，行政法律关系体系亟需予以更新，“对行政法律关系之研究可以说是在合作国家下所必要之‘典范变迁’”。

（二）行政法学研究范畴的扩展——国家行政和社会行政二元体系凸显

国家行政是传统行政法学研究的主要范畴，社会范畴中的行政并没有进入行政法的研究视野，但随着社会权力多元化和整个世界民主进程的发展，“多种多样的社会群体、社会组织和各种利益集团的产生和对政治的参与日益活跃强劲。他们拥有或控制着雄厚的社会资源，对社会事务和国家事务以及经济文化事业有很大的影响力与支配力，”行政权力的不断社会化流动，使得公共行政范畴突破了政府一元中心的历史，第三域参与公共治理使得国家行政一统天下的局面不断被打破，国家和社会日呈二元结构，社会在进行着一场仿佛静悄悄，“润物细无声”的革命。

大量非政府组织与拥有公共行政权力的国家行政主体，共同处理社会公共问题，使得行政主体呈现多元化趋势，这固然与风险社会带来问题的复杂性有关，更重要的是，传统的国家行政再也无力有效应对这些挑战和充分满足公众的需求。公共权力的再次分配和结构性调整，使得风险减弱分散，在社会整体互助合作的基础上保障了社会公共利益的最大化。现实的变化使得传统行政主体理论的结构和类型亟待扩充。“行政主体”这一概念源自西方，一般是指能以自己名义从事行政活动，享有国家行政权力，并独立承担相应法律责任的组织。我国引入了行政主体的概念，却并未引进其内涵，“准确的说，我们仅引进了行政主体的概念，对其内容却作了实质性改造。……在我国，行政主体理论是一种理论抽象，没有相对应的行政主体制度”；而在西方，“是否为行政主体，判断依据并非在于组织，而是在于作用；凡得以自己名义行使权力，负担义务来执行公权力皆属之，而不论其是否为公法或私法组织。”相关的文献对此也进一步作了佐证，“行政主体是指在行政法上享有权利、承担义务，具有一定职权，并可设置机关以便行使，藉此实现行政任务的组织体”。

由上可见，引入中国后所形成的中国式版本行政主体理论是与本源国大相径庭的，事实上，公共任务之执行，并非以公权力主体为限，“在日本，有一部分团体，尽管不是根据特别的法律规定，而是采取株式会社等私法上的组织形态，从事公用特许行业，它们也属于行政主体的范畴。”自然人和私主体均可成为承担相应公共行为之主体，“公共任务系属基本权利保护范围，国家并不具有‘公共’独占”。传统的行政主体理论在日益多元化和市场化的行政任务面前缺陷日趋凸显，建立一种国家行政、社会行政有机结合的多元力量结构模型刻不容缓。在行政法范畴中，我们主张构建这样一种良性关系：规制行政领域主要由政府介入，而在服务行政领域则主张社会行政主体积极进入，甚至在某些方面政府处于辅助性地位。在诸多事务中主张搭建两者协商互动平台，在平等对话的基础上达到正和博弈，争取公共产品资源整体配置最佳，实现公共效益的最大化。可以说，国家行政与社会行政二元体系的达成是必然的，而二元结构的定调，使得只研究国家行政的传统行政法学体系面临研究范围上的挑战，行政法诸多基础理论和具体制度必须予以更新。

（三）行政法学组织结构体系的变革——科层制的破产

社会权力在行政法中的引入和吸纳，对于行政组织结构带来了巨大的冲击：传统的行政组织模式是科层式的，行政体制由专门的组织法予以规范，组织的构成人员、运作方式、经费来源等都有明文法律规定，从中央到地方自上而下的五级行政体制被纳入到层层等级森严的垂直行政分工体制。它们层层节制，上下级之间有着严格的隶属和领导关系，呈现出“金字塔”式的结构。科层制，属于希望“借着这种层层的统属关系，使一个最高行政首长，在理论上可以统辖所有所属机关，进行权责集中的一元式领导模式”。它强调严密的法律拘束，要求严格落实上级行政命令，这种模式原本是为了上行下效，政令畅通，快捷高效的保证行政任务完成，却在实践中常常因为人员彼此牵制和利益分配的不均而造成腐败，人浮于事现象严重，“门难进，脸难看，话难听，事难办”便是虽诙谐却不乏一定真实的写照，在出现问题时各机关之间更是相互之间“踢皮球”，造成了效率的更加低下。这种官僚模式的“非理性形式、不透明性、组织僵化以及等级制的特性”一直被人所诟病，而且“传统的行政模式无法反映出现代公共服务所承担的广泛的、管理的以及制定政策的角色”。

政府掌舵，依靠私营部门划桨，意味着传统“科层制”的控制与责任模式开始破产，社会权力以几何倍数激增的兴起，对于传统行政组织法无疑是一种巨大的挑战，行政法对此变化无法置身世外，其必须不断调整自身结构以对之进行有效消解。行政组织本身就是一种工具，具有工具性的定位，诚如黄锦堂先生所言：“行政组织本质上具有工具性格，任一行政组织的设置，必有其所欲实施的行政任务，此一特征使行政组织本质上就是种管制媒介，其本身并非目的，而是在于任务，任务决定组织，组织与任务之间必须有匹配性。”所以，面对行政任务被所谓私营部门的“分享”，行政组织法的体系需要为私营部门的纳入准备空间。詹镇荣说，“行政组织形态的设计与应用，势必不可避免地与行政任务的种类及特性具有不可切割的‘手段─目的’关联性，”其表明的也是一个意思。

为解决政府财政之窘境，提高行政效率，更好地满足公众丰富复杂的社会需求，社会层面的力量是不可忽视，也是可以充分开发挖掘的。传统的官僚体制适应的是传统的工业社会和传统的社会关系结构，而现代社会随着网络技术的发达，社会结构日益分化，人们的政治意识不断的增强，权力来源也在逐渐向多元扩散，这些都使得恪守繁文缛节的传统官僚体制日显陈旧，时代呼唤新的政治模型与其相匹配，政府组织结构必须进行改革，并对这些新的政治现象予以“正名”。诚如敬教授所言，“政府扁平化体现了多向度和探索性的公共行政发展取向，扁平化预示着经典科层制的转型。”

（四）行政行为之重塑——行政私法行为的生成

传统行政行为概念是由德国奥托·迈耶先生最先提出，强调公法色彩是其基本特质。然而，随着社会权力的兴起，大量的柔性行为方式开始在行政法的实践生活中出现，协商、参与等温和理念也在行政法学研究中开始渗透，对行政行为强制和强硬色彩的描绘被现实突破，传统行政行为的框架结构开始被颠覆。伴随着行政权的社会化，公共行政事务被私部门大量“染指”，行政私法行为这一概念随之应运而生，行政私法行为，即“以私法方式辅助行政的行为，系指行政机关以私法方式获致日常行政活动所需的物质或人力，例如与人民签订私法契约等。此种行政行为的特点在于其并非直接达成行政目的，而系以间接方式辅助行政目的完成。”毛雷尔先生对行政私法有如下阐释：“在以私法方式执行行政任务时，行政机关仍然受特定公法原则和规则的约束，这就产生了公法与私法的一定混合，即行政私法。公法的约束包括管辖规则和基本权利。”哈贝马斯说：“在社会福利国家的工业社会中，各种社会关系越来越复杂，它们无法再用公法或私法加以分门别类……公法因素和私法因素彼此耦合，直至无法分辨清楚。”

“公”与“私”，两个悬殊迥异且互不搭界的东西，公与私的分立，这一源自古罗马的二元划分架构，作为流传了几千年的法学基本原理却被“行政私法”这一提法糅合到了一起，公私界限日趋模糊并相对融合。事实上，对于国家任务能否被私主体参与，也曾存有争议，但主流的观点认为是可以的。如“如果我们的基本关注仍是对公共利益的司法监督，这种监督正随着政府不断通过私法模式展开行动而弱化，那么我们就有充分的理由不但把两套制度联合起来，而且还应鼓励公法与私法之间的相互促进”，“只要法秩序未禁止运用此等法律形式，行政部门得选择私法的组织与行为形式完成行政任务。”我国台湾“司法院”大法官会议第324号解释的协同意见书即谓：“行政机关对于行政作用之方式，固有选择之自由，如法律并无强制规定时，行政机关达成‘行政目的’，自可从公法行为、私法行为、单方行为或双方行为等不同方式中，选择运用。”通过私法形式完成行政任务的方式，在现实中事实上非常普遍，因为“公与私的规制很难界分清楚，两者总是相互缠绕在一起”，“在现实的场景中，公共和私有的制度经常是相互啮合相互依存的，而不是相互隔离。”

在行政私法的视野下，“行政法和私法不再是两个相互截然分离的局部法律制度，而是灵活的、着眼于问题的、相互补充的法律调整方法，行政机关可以整合利用以发挥两者的全部潜能。”有学者将传统行政法视为行政公法，并和行政私法相并列成为扩容后的“新行政法”的共同研究对象，“盖不管是行政与人民或人民与人民间之法律关系，只要其与行政有所关联，自应亦受行政法之规范”。行政私法行为的生成，使得行政行为的类型结构理论被极大的填充丰富，也需要我们以更宽阔的视野去审视行政法蕴藏着的更为丰富的内在机理。

（五）行政救济责任体系之扩展——适用主体之扩大

随着公部门将部分行政权转移给私主体的行使，原本由政府在公共服务中承担的公平正义等公共责任可能会遭到一定的侵害，私人参与行政任务的履行，还可能发生行政机关推诿责任，造成向私法逃遁的局面。这种以私法方式实现行政目的的手段游走于公私法的边缘，因为不能被完全纳入到公法或私法领域进行调整，有人将其称之为“流浪儿”。从发展趋势上看，通过私法方式提供公共服务的行政活动方式是不可取代的，其会和当下的干预行政并驾齐驱，甚至在某些方面取代干预行政，“合作国家的形成，最易发现责任与私法自治原则的模糊，以及因为合作关系到导致私人或其他第三人基本权侵害时，对国家或私人归责的困难。”可以说，公私合作向行政法提出了新的确立行政责任规则的要求。

私主体实施的社会公行政行为，实践中多是基于双方合意协商而为，这些基于协同关系而行使了行政权的社会公权力组织，如果在实行行政任务过程中与行政相对人之间发生了冲突，是否应承担责任？又该承担怎样的责任？正如丹宁勋爵的疑问一样，“与政府的权力一样，这些集团的权力也能够被误用或者被滥用。因此，同样的问题是：法律有限制它们滥用或误用权力的办法吗？”首先要肯定的是责任是必然要承担的，那么具体该适用何种纠纷解决规则？是该适用私法规则，还是适用公法规则？一般认为，该类责任是不能完全以私法方式解决的，借助于民间力量提供公共服务并不能完全推卸政府最低限度的担保责任，否则无异于国家推卸责任，行政法应不局限于规范传统行政主体行使行政权力的行为，对私主体履行公共行政的行为也要进行规范。“在全球化时代，行政法看上去正在偏离其使公共权力新扩张合法化的作用，转而使公私权力的新混合以及/或者为公共利益目的而运用的私权力合法化。”

那么该如何适用传统仅解决国家公权力主体的行政复议、行政诉讼乃至国家赔偿法律机制？上述法律的相关理论和法条规定是否应随着公权力行使主体的扩大而予以调整？其具体制度是否应予以重新架构？此外，这些国家任务的协同者是否可以适用行政程序法、行政强制法、信息公开法等一般行政法律规范？对此，理论上必须予以一个明确的答案。要特别强调的是，笔者这里所说的适用公权力调整机制，是以私主体自己的名义承担责任，而不是因其具有被委托者身份，而被纳入到相应调整机制之中，私主体是以自己身份独立承担责任，而非公权力主体的“手脚”功能。

（六）新的视野——行政合作法之视域

公私合作的行政模式，解决了国家财政的困窘，也为国家超载困境找到了好出路。在合作的背景下，公与私、国家与社会、政府与公民彼此之间处于一种平等的地位，为了完成共同的公共事务使命而友善共处、互动合作。自上而下的单向度权力运作模式开始为多向度的网状多元模式取代。他们共享公共事务的管理权力，也共同分担风险，承担相应责任，也正是因为公私双方扮演着同样重要的角色，彼此在完成行政任务时都不可或缺，有学者谓之“合作之行政行为”，以与命令、禁止等传统之单方高权相区别。它通过公私双方的合作完成行政行为，其特征主要是，“双方当事人立于平等地位，透过沟通、谈判等意见交换程序，以制式或非制式的行政行为达成合意目标。”在公私合作的行政模式下，所追求的是普遍的且有效率的执行行政任务，而国家不再针对民众的需求为广泛的且全面的满足，而是在任务的完成与执行上与社会上各个私部门领域共同承办。

可以说，公私合作行为作为一种新型的行政行为模式，弥补了传统行政手段之不足，遗憾的是，这种孕育着丰富内涵的行政行为，却并不能为现有的行政法理念所囊括并加以诠释。因而，有学者主张建构一套总论式的《行政合作法》，以与传统的单一公权力主体的、上命下行的传统高权式行政法相对称。具体的行政合作法包含哪些内容，有主张，“内部架构为组织法和作用法两部分，……具体化国家的担保责任……”，还有人主张，要囊括“解决私人与国家间所生合作关系之形成与终止、责任分配、任务执行确保、利益冲突解决、公益维护以及其它法律规制等相关问题”，他们所主张的行政合作法基本都汇集了责任分配、担保国家以及合作原则等合作行政无法回避的重要问题。

对于《行政合作法》立法行为本身，应该说其意义甚至大于法规范文本本身，它标志着行政法学界一场深刻的理念变革，甚至是开启了一个革新时代。国家和政府形象的转型，私主体的权利义务，行政相对人的基本权利保障，社会国原则的落实，公共利益的更好实现等等，都将通过《行政合作法》有了更好的实现机制。即便在《行政合作法》还没有制定出台以前，公私密切合作，这种客观存在的新型行为所带来的变化和影响也是不可消除抹杀掉的，正是在这种公私合作或者说公私汇合的意义上，有人说，“今天的行政法已经具有了一种新的内涵，行政法可以被理解为行政合作法”。

三、结语

行政法唯一不变的是变化。章志远教授在评析公交民营化后，认为“传统行政法学正面临吐故纳新的重要契机。”还有人说，“我们生活在一个需要重新建构行政法概念的时代。”针对转型社会带来的冲击与挑战，行政法学界不应盲视，如何因应时代变迁之呼唤，打破传统研究之“思维桎梏”，又该作出何种表达，是摆在每一个学人面前的问题。笔者以一管之见贡绵薄之力，并希冀借此抛砖引玉，引发学界更多的讨论。

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（责任编辑陈文兴）

D912.11

A

1671-0681（2015）03-0140-06

胡晓玲（1979-），女，山西大同人，西北政法大学行政法学院副教授，法学博士，主要从事行政法学基础理论研究。

2015-01-28

本文系国家社科基金项目（13BFX049）的阶段性研究成果。