精神障碍鉴定意见“裁判性”之反思



精神障碍鉴定意见“裁判性”之反思

钟祥福

摘要：实务中对于鉴定意见过分“迷信”使其具有“裁判性”，而由此所带来的是法官职能的退化。文章分析了强化法官职能的必要性，并提出通过改变法官的审判观念、贯彻无病推定原则以及制定《精神障碍鉴定法》来强化法官职能的建议。

关键词：精神障碍；裁判性；强化职能；强化机制

一、“精神障碍”之定义

在医学领域里，“精神障碍”是指个体因为心理或者生理等相关方面的原因所造成的精神缺陷，它的特征为情感、认知和行为等方面的改变，伴随着痛苦体验和（或）功能障碍。[1]然而，国内的精神医学专家通常采用对临床表现进行描述的方法来界定“精神障碍”，主要为：其一，缺乏与周围现实保持恰当接触的能力，比如病人不能客观地面对另一事物，以病态心理扭曲现实；其二，丧失社会适应本领，不能较好地适应日常生活和工作要求；其三，丧失对自己的精神病态的判断能力，即缺乏症状自知力。[2]但是此种界定方法造成“精神障碍”的外延较宽，甚至可能会超出《国际精神与行为障碍分类（ICD-10）》和《中国精神障碍分类与诊断标准（CCMD-3）》里所描述的精神类别。然而，对于“精神障碍”的界定是否仅限于医学界已经认可或者发现的精神疾病？笔者认为，精神障碍的认定必须符合诊断标准，不宜对其外延随意扩张，否则将对司法实践造成更大的困扰。

司法精神鉴定相对于其他的司法鉴定来说，其与仪器的结合度是比较低的，目前仍没有科学的方法来准确界定“精神障碍”与“非精神障碍”。这也是目前对于“精神障碍”界定争议比较大的原因之一。大脑活动情况是属于一个人抽象思维的范围，其不像伤残鉴定可以依据设备、标准来精确鉴定。例如，对于被害人伤致小肠切除90%以上，根据《人身伤残鉴定标准》即可以认定为一级残疾；但是，精神疾病鉴定却无法达到如此精确的程度。

在法学界，“精神障碍”有狭义和广义之分。狭义的“精神障碍”主要指精神病平均水平以上的所有精神上偏畸状态，而广义的“精神障碍”包括精神医学方面所有研究对象在内的病理征象。[3]

综上所述，我们认为关于“精神障碍”的定义在医学界和法学界不尽相同。而实际上，法学界对它的理解是基于医学概念的基础之上的。然而不论是何种概念，都未能展现“精神障碍”的具体内涵。但是这并非仅是中国特有情况，在医学和法治都走在前列的美国同样存在这样的问题。根据美国精神疾病联盟的释义，精神疾病（mental illness）被看作人的思想、感受、情感及与人的沟通能力、日常生活本领受到阻碍而产生的精神病症。[4]需要指出的是，有些学者认为“精神疾病”与“精神障碍”的含义没有太大出入，而只是名称不同；[5]而根据现代医学的定义，“疾病”（illness）通常指由某种致病因素导致机体正常生理功能被破坏，从而使机体出现病理改变的过程。故而，“精神疾病”应当是一个生物医学的概念，存在一定的狭隘性，“精神障碍”则是心理-社会的综合概念。此外，由于精神疾病被赋予了很多道德观念层面上的负面评价，所以学界通常采用的也是“精神障碍”的名称。

二、鉴定意见的“裁判性”

目前，启动精神障碍鉴定的是公检法三机关，当事人只能通过申请的方式请求司法机关进行精神鉴定，最终是否进行鉴定的决定权掌握在司法机关手中。而实践中，法院对于精神障碍鉴定意见的过分“迷信”，实际上削弱了法官对于精神障碍鉴定意见的审查职能，鉴定意见的“裁判性”意味着法官职能的退化，两者此消彼长。

（一）过分“迷信”鉴定意见

实务中对待司法鉴定意见存在两种立场，一种是“邱兴华案”所反映的立场：司法人员忽视鉴定的专业性。公安机关在刑侦过程中直接作出嫌疑人是否存在精神障碍的论断：“根据我们的调查和判断，当事人没有任何精神障碍。”审判机关也会在审理案件过程中表示：“当事人回答问题思维清楚，逻辑缜密，根本不存在精神障碍，不需要做司法鉴定。”

然而实务中更多的是另外一种相反的态度，即认为司法精神鉴定是“神圣的”“不容质疑的”。根据相关统计显示，目前全国各级、各类司法机关，对司法精神病学鉴定意见的采信率高达90%以上，甚至是100%，即使对于凶杀案例的司法精神病学鉴定意见，采信率也高达88.9%。[6]法官对司法精神鉴定意见的过分“迷信”，带来的后果鉴定人直接主导审判活动、审判的核心由法官和法律转为鉴定意见，司法鉴定过程也就成为了审判过程。

（二）体制限制

目前社会普遍认为司法精神鉴定属于“专业人士负责领域”，在错案追究机制下，司法人员不敢轻易“质疑”司法精神鉴定，司法精神鉴定犹如一个“烫手的山芋”被抛掷到鉴定人手中。因为如果“质疑”司法精神鉴定，一旦案件未处理好，发生错误或者影响和谐稳定，那么承办法官必定要因此受惩罚，轻则降职处分，重则调离审判岗位。以至于实务中很多法官“谈精神鉴定色变”，他们貌似只能亦步亦趋的“流程式”地认定司法精神鉴定意见。法官为了能够“明哲保身”，普遍选择放弃对司法精神鉴定的认定权，基本上照着司法精神鉴定的结论进行审判，以免“受到上级法院的严厉斥责”。[7]

三、强化法官职能有其现实必要性

鉴定意见的“裁判性”意味着法官职能的退化，但是在目前司法精神鉴定无法达到精确判断的情况下，笔者认为强化法官职能有其现实必要性。

（一）“多头鉴定”的存在

根据当事人的精神状况做出的鉴定意见是一个中立性的意见文书，但是在司法鉴定机构作出鉴定意见后，往往总会有一方对鉴定意见存在不满。对于被告人来说，如果鉴定意见为“无精神障碍”，那么其家属往往会要求重新鉴定，尤其是在凶杀案等可能承担严重刑事责任的案件里。被告人家属为了能够让被告人保住一命，会不惜花重金重新鉴定直至做出满意的鉴定结果为止。而对于被害人而言，一旦被告人被鉴定为“有精神障碍”，那么被害人则会埋怨：“一个人就这么白死了么？”，于是也会追求“被害人无精神障碍”的鉴定结果。

如某县曾出现过这样一个案例：李某因怀疑妻子与男子张某有染，故而持刀将张某一家三口砍成两人重伤一人轻伤。家属要求在移送审查起诉之前对李某进行精神鉴定。于是李某被移送到该县的司法鉴定中心进行精神鉴定，同时该案件被移交至检察机关审查起诉。当得知李某被鉴定为“精神障碍且无刑事责任能力”时，被害人家属到检察院去吵闹请求重新鉴定。检察院便将本案退回公安机关补充侦查。李某又被公安机关送到太原市某司法鉴定机构进行鉴定，结果却是“李某无精神疾病，负完全刑事责任”。接着，公安机关又将案件移送给检察院。被告人又到检察院闹事，要求重新鉴定。检察院再次退回补充侦查，公安机关将李某带到北京进行司法鉴定，其结论是：李某存在精神疾病，负部分刑事责任能力。[8]三份截然不同的鉴定意见让法院左右为难，法官不得不对鉴定意见进行认定，依法进行取舍。

（二）鉴定水平参差不齐

国内目前从事司法精神鉴定工作的人员，其中大部分是由临床精神科医生“过渡”而来的，他们的精神科临床经验非常丰富，但由于接受的法学培训不多，他们当中多数人的法学素养并不高。[9]而法学素养较低会导致鉴定人不能够正确认识鉴定人的法律地位、所作出的鉴定意见的法律作用等，从而很难从意识上重视司法精神鉴定。许多鉴定人在工作中只是单纯的认为自己只负责医学鉴定工作，而其余的与自己关系不大。[10]笔者认为，司法精神鉴定具有一定的专业性，但是其已不是单纯的医学上的诊断，而是需要站在鉴定人的立场上，结合相关的法律法规以及医学知识，对被鉴定人的精神状况作出判断。

由于法官对于专业的医学知识了解比较少，如果是一般的错误（比如实践中曾经出现鉴定人将受伤的“中指”写成“食指”），其可以依据常识进行判断，但是一旦在专业判断上出现了问题，那么法官是难以发现的。因此，对鉴定人进行严格要求是很有必要性的。

（三）法定要求

根据《刑事诉讼法》第四十八条第二款规定，证明案件真实情况的一切事实，都是证据。鉴定意见作为八种证据之一，被赋予了证据资格。但是这只是赋予证据能力，能否作为定案的依据，必须经过法庭质证，必须通过法官依法对其进行判断。据此，鉴定意见从来就不可能是“证据之王”，所以不能够过分“迷信”鉴定意见，法官应当履行好法律赋予的职责，依法对鉴定意见进行判断。因为法官裁判是法定要求，不容被架空。[11]

从本质上来看，鉴定意见是鉴定人在观察、分析、验证的基础上对被鉴定人进行主观判断的产物，而鉴定人的不同主观认识能力和经验积累对于鉴定材料的分析判断是不一样的。这更加突出了鉴定意见需要依法进行判断、进行取舍的必要性。我们很难想象一个脱离法官裁判、脱离法庭质证的鉴定意见肆意横行的证据世界，其后果的严重，这好比是在法律的帝国里多出了一个“无拘无束”的国王。对于鉴定意见应该是法学标准加医学标准而非单纯的医学标准。

四、强化机制

（一）理念嬗变

由于法官的独立性不够，因此法官也就天然地形成了对精神障碍鉴定意见的“依赖性”。从表面上看，是因为法官缺乏自我判断的能力，其真正原因是强大的司法惯性的延续。长期以来，法官们都对专家的意见过分“迷信”，而“鉴定结论”向“鉴定意见”的转变则对法官的素养提出更高的要求。法官不能再如从前一样照搬鉴定意见的内容，而必须对其作出法律上的审查。[12]2012年新修正的《刑事诉讼法》第一百四十五条就为法官大胆裁判提供了法律上的依据。根据第一百四十五条的规定，将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，即表明鉴定意见不再具有终局性。德国《刑法典》第五十一条也同样强调，法官要依据自由意志来决定是否采纳医生的鉴定，后者对法官并没有绝对约束力。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》同样有类似规定。然而，实践中此种局面似乎仍未扭转。

法官心中考虑的或许是担心举动过大，引来非议。但是我们也必须理性考量，如果司法鉴定意见完全可以直接运用而不需要依法对其进行审查，那么从功利主义的角度看，似乎将此类案件直接交由司法鉴定机关处理更能节约司法成本。法官如果在有充足的法律依据下仍然“自我放逐”，[13]那必是对法律失敬。

（二）无病推定原则的再提倡

首先，无病推定原则要求鉴定人在对被鉴定者进行专业判断之前，应当将其认定为是完全正常人。而后，鉴定人依法对被鉴定人的以往情况、行为时的状态、行为后的反应等资料进行判断。倘若鉴定人在鉴定之前戴着有色眼镜去观察被鉴定人，那么难免会有一种先入为主的心态。实践中，甚至有鉴定人说“如果没有病，为什么要鉴定？”，让人不得不对这种先入为主的心态保持高度的戒备。

其次，无病推定原则相对于法官而言更是弥足珍贵。司法作为庇护公民权利的最后一道藩篱，法官在其中扮演着极其重要的角色。坚持无病推定原则，要求法官严格审查精神障碍鉴定意见，把握司法主动权而非被牵着鼻子走。必须对鉴定单位的资质、鉴定人的资格、鉴定材料的合法性、鉴定过程等进行严格把关，特别要注重鉴定程序的合法合理性。[14]对于不合法的鉴定不予采纳，以加强对鉴定机构的制约，增强鉴定人的责任感。

（三）制定《精神障碍鉴定法》

目前，司法鉴定中存在着多头鉴定、鉴定程序不规范、鉴定机构分级不细致等问题，亟待进行规范。中央政法委员会在2010年10月召开的司法鉴定改革工作会议中，挑选了十家国家级鉴定机构。但是这并未弥补鉴定机构在层级划分上的不足。笔者认为，应当细化对鉴定机构的级别划分，一方面可以对鉴定单位的资质有所区别，同时也可以给法官在审查多份鉴定意见时提供参考，因为相对而言，层级高的鉴定单位对其鉴定设备、鉴定人员的要求也相对高些。建议将鉴定单位分成甲、乙、丙三个等级，并对各个级别的资质进行详细规定。

同时，针对实践中常常出现的“多头鉴定”的现象，应当对鉴定次数进行严格规范。《精神障碍鉴定法》中应该明确规定申请重新鉴定的积极和消极条件，对于条件不符合的案件，不予重新鉴定。由于依

参考文献

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[6]李文华,宋代辉.第十届全国司法精神病学学术会议论文集[C].北京：北京邮电大学出版社有限公司，2005:239-240.

[7]陈卫东,程雷,孙皓，等.刑事案件精神病鉴定实施情况调研报告[J].证据科学,2011（2）:183-192.据现行《刑事诉讼法》的规定，鉴定程序的启动只能是公安机关、检察机关和法院，而当事人只能申请。但是对于公检法单位如何判断重新鉴定的必要性，法律并没有明确的规定。基于此，必须对鉴定次数和申请鉴定的条件进行规范。在鉴定程序上，各家鉴定机构都有自己的鉴定程序，法律并无进行统一的规定。建议《精神障碍鉴定法》对全国的鉴定机构的鉴定程序进行统一规范，避免由于鉴定过程中的一些程序问题引发争议。另外，应当完善精神鉴定人出庭制度并建立精神专家辅助人制度。

在精神卫生领域，我国已经取得了重大进展，但是对于鉴定中存在的一些乱象问题仍需要统一的标准进行规范。在由精神障碍患者引发的安全事件不断增多的社会背景下，我们需要进一步完善精神障碍领域的法律法规，这不仅仅是对精神障碍者应承担的责任，也是促进社会文明的应有之举。

[8]陈卫东,程雷.司法精神病鉴定基本问题研究[J].法学研究,2012（1）：163-178.

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[13]林红,韩臣柏,孙涓，等.1979～1998年司法精神病鉴定案例的分析[J].中华精神科杂志,2000（4）:50-52.

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（责任编辑：魏洋）

医疗纠纷防范与处理

Reflection on the Justiciability of Experts Opnions on Mental Disorders

Zhong Xiangfu

Abstract:In practice, blind belief in experts' opinion resulted in the "justiciability" and degraded functions of the judges.This paper analyzes the necessity of strengthening the functions of judges, and puts forward the following suggestions: changing the judges' trial notions, implementing the disease-free estimation principle, and laying down The Law of Mental Disorders Appraisal, etc..

Key Words:mental disorders; justiciability; strengthen the function; strengthen the mechanism

作者简介：钟祥福，华侨大学法学院2013级刑法学在读硕士研究生，主要研究方向为刑法学与医事法。