并不可靠的 “合法性”——试论卡尔·施米特合法性理论的限度

陈 伟

20世纪20-30年代魏玛德国宪政危机的凸显，与当时德国法学界在宪政理论上的激烈论战相呼应。魏玛宪法是一部自由民主法治国宪法，它确定了魏玛政权的基本形式。然而，如何理解这部宪法，宪法是否赋予人们反对政权本身的“合法”权利，面对各种力量的挑战，宪法是一纸空文还是值得捍卫、遵循的根本大法，时人意见不一。在这场历时既久的法学论战中，卡尔·施米特 (Carl Schmitt)是一位耀眼的明星。当代德国学者伏尔克·纽曼 (Volker Neumann)称，如果挑选一位法学家作为魏玛危机时代法学家的代表，那么此人非施米特莫属。〔1〕不过，长期以来，施米特在魏玛时期的政治立场遭到了严重误解。特别是由于施米特在1933年加入了纳粹党，并一度成为纳粹政权的首席法学家，人们很容易认为施米特是魏玛宪政的宿敌。例如，美国学者艾伦·肯尼迪 (Ellen Kennedy)便认为施米特对魏玛体制缺乏同情。〔2〕德国学者米勒 (Jan-Werner Müller)也认为，施米特一直是“站在反魏玛”的立场上的，米勒不无夸张地写道:“到1923年，施米特已经准备停当，集结起强有力的概念武器，向魏玛共和国宣战。”〔3〕

本文围绕施米特关于合法 (legality)与合法性 (legitimacy)的理论辨析试图表明，施米特在德国魏玛时期不仅不是魏玛宪政的敌人，还是一位护法干将。施米特曾不断呼吁时人警惕魏玛宪政备受威胁，只是当时政坛无人听他的建议。不过，施米特捍卫魏玛宪政的合法性理论也存在缺口，这使他在随后的第三帝国时期能够阐发一种不无纳粹色彩的新法理学而不必与他之前的理论立场相背离，由此我们也能看到施米特合法性理论本身存在的局限。对施米特合法性理论的考察，可以解释施米特1933年前后政治立场的转变。

一、总统守护宪法的依据

1923年，施米特发表了《当今议会制的思想史状况》〔4〕，时人多责其对魏玛宪政缺乏同情。他对大众民主时代议会制危机的分析，被看作激烈反对自由主义与民主的作品。〔5〕其实， “一战”以后产生的1919年魏玛政权先天不足，尽管魏玛宪法是一部自由民主宪法，但它是各种力量暂时妥协的产物，左右力量均对之不满。共产党左派认为，魏玛宪法是资产阶级性质的政权，社会民主党对左派的镇压历历在目;而右派则怀念君主制，反对魏玛宪法所包含的福利国家倾向。到1920年代中后期，魏玛德国的矛盾日积月累，危机日深，施米特的论文对现实政治演进几无影响。1929年，在世界经济大萧条的环境中，魏玛宪政的处境更显窘迫，各种政治力量蠢蠢欲动，街头暴力事件频现。此时，施米特再次呼吁保卫宪法。他发表了《宪法的守护者》一文。施米特探讨“宪法的守护者”，具体而言，即魏玛宪法的守护者，足见施米特此时是旗帜鲜明地站在既有宪法一边，事实上，“他把自己定位为一位保守的宪法辩护者”〔6〕。

魏玛时期，德国影响最大的法学思潮，是以汉斯·凯尔森为代表的法律实证主义 (legal positivism)。法律实证主义是对西方自然法传统的一种回应，它否定任何超越，试图克服形而上学，完全以此世论的方式理解法律。凯尔森的纯粹法学是法律实证主义的极端形式，其纯粹法学之“纯粹”，在于他坚持将法律与其他一切因素相分离。纯粹法学将社会、政治、经济、历史、宗教、道德、形而上学等一切非法律的因素皆排除在研究范围之外，“欲使法律科学免受一切异质因素之干扰。”〔7〕凯尔森自称:“所谓纯粹，乃剔除法律理论中一切政治意识形态与自然科学因素之谓也，概言之，欲令其省察对象之独立自主，觉悟自身之卓尔不群。”〔8〕凯尔森的理论体现了在党派林立、宗教分裂的多元格局下谋求最低限度统一的努力。凯尔森强调，不必追问法律的基础，法律一旦制定出来便具有效力，这种效力不依据任何正义观念、政治决断或共识，它在本质上来自于人类制定规范并遵循规范的能力，宪法本身即具有权威性。对于法律实证主义来说，不存在宪法的守护者的问题，或者说，谁来守护宪法是政治问题，法学家不必对此做出回答。实证主义法学家至多会诉诸宪法法院。施米特批评说，法律不能自己守护自己，法学家不应当脱离政治语境与历史条件孤立地去思考问题，纯粹法理论无视敌人与朋友的实际区分。①施米特对凯尔森的批评，可参见其《政治的神学》，载于〔德〕卡尔·施米特:《政治的概念》，刘宗坤等译，上海人民出版社，2003年。在探讨宪法的守护者的问题上，施米特首先批判了一种“政治司法化”的错误想法。根据“政治司法化”的思维方式，宪法争议当通过司法程序去解决，其法律依据就是魏玛宪法第19条。〔9〕施米特的结论是，司法者不足以构成宪法的守护者，政治司法化不仅于事无补，反而会戕害司法本身，导致“司法政治化”。〔10〕施米特主张在政治与行政领域寻找宪法的守护者，具体而言，这个守护者便是总统。

施米特认为，德国宪政的前提是德国人民作为统一体的存在，但是，这种统一体已受到多种因素的破坏，这些因素主要有多元主义、多角势力及联邦主义。具体说来，第一个方面体现为议会体系的崩溃，即议会已经日益成为多元主义集中表现之场所。他认为，多元主义政党国家与走向总体国家的趋势相背离，也与议会制立法型国家的初衷相抵牾。特别是，20世纪政党组织的高度严密化、专业化，已经使之与19世纪建立在自由舆论基础上的松散型政党大不一样。这样，新时期多元主义政党分割了立法团体，最终分割了国家的统一性。人们对国家的忠诚为对多元主义政党团体的忠诚所取代。〔11〕多角势力则是说公共经济领域中的离心、分化趋势。关于多角势力，施米特沿用的是他的朋友、德国政坛的重要人物约翰纳斯·珀比茨 (Johannes Popitz)②约翰纳斯·珀比茨是经济学家，魏玛时期德国的财政部秘书，对政府决策有实际影响力。第三帝国时期，他继任财长，直到1945年因参与谋杀希特勒失败而遇害。参见Ellen Kennedy，Constitutional Failure:Carl Schmitt in Weimar，Durham and London:Duke University Press，2004，p．12．的说法。③施米特与珀比茨关系极为密切，施米特对社会经济问题的看法，多受珀比茨的影响。施米特直接援引珀比茨，除《宪法的守护者》外，另见 Carl Schmitt，The Way to the Total State，in Carl Schmitt，Four Articles，edited，translated and with a Preface by Simona Draghici，Washington D．C．:Plutarch Press，1999，p．11．“多角势力”是指在缺乏统一性的情况下公共经济领域中发展出的众多自主、独立的公共经济承载者。这些承载者如各个州、各地方行政单元、社会保险机构、国家银行、邮政、铁路，等等。多角势力存在造成的结果是:经济生活缺乏统一的准则，出现无组织、无计划的状况。在施米特看来，多角势力在经济层面威胁着国家的统一性。不过，施米特并不主张学习俄国苏维埃与意大利法西斯的做法。〔12〕最后，联邦主义也对政治统一体的构建提出了挑战。

面对此种困局，施米特对魏玛宪法第48条进行了解释。①魏玛宪法第四十八条为:“联邦大总统，对于联邦中某一邦，如不尽其依照联邦宪法或联邦法律所规定之义务时，得用兵力强制之。联邦大总统于德意志联邦内之公共安宁及秩序，视为有被扰乱或危害时，为回复公共安宁及秩序起见，得取必要之处置，必要时更得使用兵力，以求达此目的。联邦大总统得临时将本法一一四、一一五、一一七、一一八、一二三、一二四及一五三各条所规定之基本权利之全部或一部停止之。本条第一第二两项规定之处置。但此项处置得由联邦大总统或联邦国会之请求而废止之。”参见〔德〕卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社，2005年，第420页。他批判去政治化的建议而倡导紧急状态下总统的专政权。他特别提到专政权范围的变化，这就是从“军事性—警察性例外状态”下的的专政到“经济性—财政性例外状态”下的专政的发展。施米特通过对魏玛宪法第48条第2项的解释最终表明，唯有帝国总统才能采取强有力的救济手段与反向运动措施。帝国总统是“整体秩序的守护者”，〔13〕这在当时即是指兴登堡总统。

施米特论证帝国总统是宪法的守护者，基本理据是德国魏玛宪法所包含的德国人民的根本决断，或曰人民民主。〔14〕因为依据魏玛宪法，总统经直接民主选举产生，直接代表人民。总统守护宪法的权力以此为合法性基础。依据19世纪法国自由主义思想家本杰明·贡斯当关于“中立性、斡旋性与规制性权力”的学说，施米特认为，魏玛宪法中的总统时时刻刻代表整体，关注于整体，它正是一种“斡旋势力”，对维系整个共和国的统一性有根本性的意义。〔15〕施米特以事实为例，提到总统艾伯特与兴登堡在政治上的重要时刻皆将自己称为宪法的守护者。〔16〕在1933年的一篇题为《总体国家在德国的进一步发展》的报告中，施米特再次重申总统的权威是魏玛宪法秩序的“最后一根支柱”。〔17〕

施米特的《宪法的守护者》立场鲜明。首先，施米特坚定地捍卫魏玛宪法，这固然是出于秩序与安全的考虑，而非对自由民主的信奉，但他明显无意于成为魏玛政体的掘墓人;其二，施米特基于20世纪20年代中后期国家对经济生活干预日益增多的状况，分析了总体国家中国家与经济的关系问题，他既不像古典自由主义者那样恪守“守夜人”政府的信条，也不主张苏维埃或法西斯国家全面掌管经济的做法。他的“总体国家”立场大致处于一个中间位置。基于这种认识，施米特论证总统在例外状态下的专政权不仅限于军事、警察领域，也包括经济、财政领域。

二、合法与合法性

施米特在1932年魏玛共和国的最后时刻，发表了直接论合法性问题的论文《合法概念的滥用》〔18〕与《合法与合法性》。实际上，在1928年出版的《宪法学说》中，施米特已就法治国—自由民主政体的法理学作了系统的阐释。〔19〕《合法与合法性》虽在篇幅上不及《宪法学说》，但却更具实际影响力。当时魏玛政坛的官方舆论常常直接引用《合法与合法性》为政府政策与决定进行理论辩护。

施米特的这篇论文标题英译为Ligality and Ligitimacy，国内已经出版的中译本将之译为《合法性与正当性》。不过，这种译法并不准确。在政治哲学讨论中，关于合法性问题的讨论由来已久，人们通常以“合法性”来翻译ligitimacy。而“正当性”一词已包含了某种未曾言明的正义观，与ligitimacy的意涵并不相同。在施米特的政治理论框架中，“价值”是一个慎言乃至讳言的问题，以正当性来翻译施米特所说的ligitimacy，从理论上也不符合施米特之意。legality旨在描述那种合乎法律程序、合乎形式上规定的做法，直译为“合乎法律”。我们可以沿习“宪法律”与“宪法”的区分，将施米特此文题目译为“合法律性与合法性”，或简称为“合法与合法性”、“合律性与合法性”。

在《合法与合法性》中，施米特采用马克斯·韦伯所创立的构建理想类型 (ideal type)的方法，构建了四种国家类型。②施米特此处“国家”概念也具“状态”的含义，例外状态可以看作与此处四种“国家 (即状态)”相并列的第五种状态。参见Carl Schmitt，The Way to the Total State，in Carl Schmitt，Four Articles，edited，translated and with a Preface by Simona Draghici，Washington D．C．:Plutarch Press，1999，p．4．这四种国家类型为:司法型国家、政府型国家、行政管理型国家及立法型国家。立法型国家是施米特讨论的重点，因为魏玛共和国正属此类。施米特认为，要理解现实政治中的合法性问题，必须区分不同的国家类型，在此前提之下，分而论之。在立法型、司法型、政府型、行政管理型国家中，何为合法，皆有大的不同。立法型国家是一种由非人格的、先定的、普遍的规范支配的国家，其特点在于排除各种独断的、主观的权威与命令的统治，立法者居于支配者的地位;司法型国家中，裁决案件的法官具有最后决定权，它在外观上更像“法治国”;政府型国家则处于立法型国家相对立的一极，其中进行统治的是至高无上的国家元首的个人意志和政府命令;行政管理型国家则是各种实际的法令措施居支配地位，其中，既非人也非规范在统治，而是具体问题具体处理。〔20〕

立法型国家可能是君主立宪制国家，也可能是议会制国家。施米特着重讨论的是议会制立法型国家。在议会制立法型国家中，议会垄断了立法权，议会做出的决议即法律。但是，这种议会制立法型国家，实有特定的政治前提，即议会是全体国民的代表，议会背后是一个民族的政治统一体。施米特一如此前的做法，批评法律实证主义的“形式主义、功能主义”错误〔21〕，指出立法型国家对“法”的界定有着实质性的内容，它包含了一国人民的实质性政治决断。那种认为凡是议会做出的决议便是法律、迷信议会立法程序的观念，忘记了议会立法型国家的前提。在此前提之下，议会的意志等同于人民的意志，这里面包含的乃是施米特在《宪法学说》中曾经诠释过的同一性原则与代表原则的关联。〔22〕

随后，施米特对魏玛宪法中关于各政党获取政权的均等机会原则进行了论述。按照纯粹功能主义的思维方式，不仅何为合法徒具程序的意涵，对各政党获得政权机会均等原则的理解也仅停留在形式上。施米特认为，如果以人民的“同质性”①关于“同质性”的讨论，可参见〔德〕卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社，2005年，第251页。为前提条件，则通过简单多数来形成国家意志确实可以接受。因为在同质性人民的政治前提下，在实质性的决议上并不存在少数，遑论存在大量固定不变的少数。以51%与49%的多数与少数而论，这种数字的区分并不表明人民分化为两大对立的阵营。这里的多数、少数仅仅是策略上形成决议的做法，并不具有实质性区分，多数也无权宣布少数为敌人。

但是，按照形式主义的机会均等观，任何政党只要获得议会席位的多数，便有机会获取政权。在政党组织松散的情况下，这种设计自有其合理之处，但在政党成为专业化的具有严密纪律的组织之情况下，政治统一体已被肢解，此时机会均等的原则便不再适用。在这里，施米特提出了“政治剩余价值”的理论。政治的剩余价值，指的是获取政权者所获得的超出其应得的那部分价值，似于某种“政治奖赏”。〔23〕获得政治奖赏有三种方式:(1)使用或界定不确定的概念或自行界定概念，例如“危险”、“国家安全”、“必要措施”，等等;(2)在面对各种关于是否“合法”的疑惑时，当权者总是做出偏向自身而不利于竞争对手的解释;(3)即使在合法与否有争议的情况下，即使有申诉与司法等其他形式的制约，当权者的命令也可以暂时先行。〔24〕而在例外状态下，当权者所获得的政治剩余价值就更加丰厚了。他们有权规定对手的行动范围，自行决定何时宣布竞争者为非法。施米特指出，一旦竞争双方对何为合法不再有共识，议会制立法型国家便面临解体的危险。这种相互视为敌人的状况是十分可怕的。“合法占有国家政权手段的多数必然认定，反对党如果占有合法政权，就将利用政权加强自己对政权的占有，在自己背后把门关上，从而以合乎法律的方式排除法治原则。追求占有政权的少数则断定，执政的多数早就在做同样的事情;由此追求占有政权的少数明确地或者含蓄地自行宣布现存国家政权为非法，这当然是任何合法政权都不能容忍的。这样，在危机时刻，每一方都指责另一方为非法，每一方都把自己打扮成法治与宪法的守护者。结果就是一种没有法治、没有宪法的状态。”〔25〕

除此之外，政治的剩余价值还可以用来描述过去的多数在今日已事实上沦为少数却仍然把持政权的状况，在这种状况下，只要反对派未达到多数或反对派未能获得政权，当权者即使早已成为少数，却仍然可以坐拥政权。施米特指出，此时“生效的不再是机会均等，而是幸运的占有者的胜利”。〔26〕而政治奖赏的原则实与机会均等的原则存在着根本的对立。政治的剩余价值理论揭示了现代政治背景下权力现象的内在逻辑。按照政治的剩余价值规律，现代议会制国家必将走向崩溃。施米特关于议会制立法型国家体制及其“合法”概念的诠释与他的政治剩余价值理论，为分析魏玛宪法中存在的“合法”与“合法性”问题提供了理论框架。

施米特指出，魏玛宪法虽然确立了德国的议会制立法型国家制度，但同样也包含了三个特别的立法者，它们都对议会立法构成了挑战。这三个特别的立法者是:(1)出于实质理由的特别立法者。这一立法者立法权的依据是魏玛宪法第二部分关于“德国人民之基本权利与义务”的规定，施米特认为这个部分与组建议会制立法型国家的第一部分相比，实为另一部异质的宪法，两个部分在本质上存在矛盾，第一部分主张价值中立，第二部分则包含了一系列实质性价值取向。〔27〕按四种理想类型的国家来看，则是在议会制立法型国家中加入了司法型国家的因素。其间矛盾正是“司法型国家与议会制立法型国家之间的矛盾”。〔28〕于是，一个国家体制中出现了两个立法者。(2)基于至高理由的特别立法者。这种立法者的主体是议会所代表的人民，它意味着全民直接民主，意味着以“合法性”取代“合法”。施米特指出，魏玛宪法设定了一种全民民主的立法程序，即全民公决，这意味着主权者的直接现身，议会立法在人民公决面前自然也无所作为，诚如卢梭所言，如果被代表者自己讲话，代表就必须沉默。〔29〕这种人民立法的规定见于魏玛宪法第73条、第74条及第76条;(3)出于必要理由的特别立法者。这种立法者的本质是行政管理的措施排挤了议会制立法型国家的法律。其宪法依据是魏玛宪法第48条第2项关于民国总统特别权限的规定，现实依据则是德国魏玛时期十余年的实践。在此类情形中，总统不是依据实质理由、也不是依据最高理由，而是出于紧急状态下必要性的考虑，它渊源于特定的时间和处境，依赖总统作为专政者的个人决断。这种立法者可以不颁布一个普遍法令，而是直接发出一项具体的行政指令，例如禁止一个集会，或宣布某个组织为非法。在此情境下，对总统的制约措施便毫无意义。关于魏玛宪法第48条，施米特曾多次进行理论说明，以为紧急状态下总统不受限制的专政权进行辩护。但施米特并不讳言这与议会制立法型国家的“合法”概念相矛盾，专政者的举措显然不“合法”。

需要注意的是，尽管施米特指出了三种立法者对议会制立法型国家中“合法”体系的威胁，却并未就此宣判魏玛宪法的死刑。他在结论中表明，议会立法者如“以坚决、统一的意志意识到自己的权力”，坚持“合法”原则，则其余几种立法者往往难以在实际中发挥影响。然而，魏玛德国的问题在于，议会制立法型国家本身缺乏统一而稳固的基础，它仅仅是异质权力妥协的产物，是多元力量从事谈判与交易的舞台，这就使得议会制立法型国家的“合法 (legality)”概念缺乏政治基础，由此，各政党机会均等的原则也殊难实现。鉴于这种多元政党的局面，施米特称当时全民民主的合法性是“可以普遍地被承认有效的国家辩护的唯一方式”〔30〕。

《合法与合法性》的最后一段文字十分重要，它表明了施米特在魏玛共和国最后时期的立场。从这段文字我们可以看到，施米特并未像通常人们所误解的那样，主张以合法性取代合律性，以全民直接民主取代议会制民主。〔31〕他只是提出，鉴于魏玛宪法第一部分与第二部分“具有不同类型的一贯性、不同的精神和不同的根基”，德国法学界必须从功能主义、形式主义的思维中走出，从价值中立的幻觉中醒来，意识到魏玛宪法是“两个宪法”，第二部分才是魏玛宪法的核心，它包含了德国人民的基本政治抉择。如此，魏玛共和事业方能有救。〔32〕具体到魏玛德国当时的处境，施米特提醒人们防止反宪法的纳粹主义政党或其他极端主义的政党借法律程序进入权力中心而危及宪政本身。

三、合法性理论的限度

施米特关于“合法性”问题的讨论，涉及四个不同的重要概念，即“合法性”、“合法”、“正当性”、“现状 (status quo)合法性”。关于“合法性”与“合法”的涵义，上文已有详论。大体说来，合法性总是指向民心的向背，涉及支配者要求命令得到服从的理据，本质上是一个政治概念。施米特在《宪法学说》有关于“合法性”的讨论，他指出，与历史上两种制宪权主体——君主和人民相对应，合法性类型也有两种:王朝合法性和民主合法性〔33〕;“合法”则是指“合乎法律”，重在强调形式与程序上的正义，依实证法而行为;正当性(rightness)则是凭借自然法或实质性正义准则对政治权力做出道德上的评估;现状合法性背后是“存在的即是合理的”、“契约应当得到遵守”等理念，它是一种对存在于现实中、但尚未获得正当理据的状况被动、消极地容忍。“现状合法性”观念反映了人心思定、 “宁做太平犬，不作离乱人”、为求安全和平而放弃道德理想的一种心态。施米特反对这种苟且偷安、丧失追求的理念。①早在1925年，施米特曾发表《现状与和平》一文，对“现状 (status quo)”的含义进行了详论。施米特此文针对凡尔赛条约下的国际秩序而发。他指出，现状对不同国家有不同的意涵，对英国来说，维护现状指的是维护英国的世界统治;对法国来说，维护现状即是指维护法国在欧洲大陆的霸权，维护其对其他国家的干涉权;对德国来说，维护现状指防止出现新的义务或通过片面解释凡尔赛条约而产生新的负担。在当时，现状合法性是要使凡尔赛条约造成的成问题的局面合法化。施米特认为，现状合法性的概念与日新月异的时代相背离，它“来自要求安定、和平和正义的愿望与无力找到一个合法原则的结合”，它并不能带来和平，只会导致新的冲突。参见〔德〕卡尔·施米特:《论断与概念》，朱雁冰译，上海人民出版社，2006年，第25-33页。施米特1929年的《国家伦理与多元主义国家》一文也是针对这种“现状合法性”观念而作，参见〔德〕卡尔·施米特:《论断与概念》，朱雁冰译，上海人民出版社，2006年，第130页。他也批判自由主义“合法”理念对政府及领袖、人民的束缚以及对政治的消解。而具有实质内容的正当性概念则不为施米特采用。这源于他避免以道德哲学损害对政治现象的认识。

施米特重视政治合法性，直击政治支配现象之要害，然而他的理论也能很好地为极权政体服务。施米特的理论实可为一切口头上宣称民主的政权辩护，这并非仅仅因为其理论易被利用。事实上，施米特曾一度积极主动地动用其宪法理论为希特勒的独裁及倒行逆施提供辩护。他的理论实与希特勒的言论有相当的亲缘性，这在他于1934年发表的《领袖守护宪法》一文中表现得淋漓尽致。施米特自己描述说:“在1932年10月3日莱比锡德意志法学家大会上，领袖曾就国家与法发表讲话。他指出，一种本质性的、跟道德和公正不可分离的法与一种不真实的中立性之空洞的合法性的对立，说明了魏玛体制的内在矛盾——这种体制如何被毁于中立的合法性，听任自己的敌人摆布。接着他说:‘这对于我们必然是一个警告。’1934年7月13日，领袖对全体德意志人民的议会发表演说，他提醒人民记住另一个历史性的警告。强大的、俾斯麦所创建的德意志帝国在世界大战期间崩溃，因为，它在关键时刻没有‘使用自己的战争条款’的力量。文官官僚体制丧失了政治本能，被自由的‘法治国家’的思维方式所麻痹，以致软瘫，也没有勇气根据应有的法律对待叛乱者和国家的敌人。”〔34〕在这里， “合法性”与 “合法”的关系问题通过对希特勒演说的评述引出，并表现为明确的对立关系，而不再如魏玛时期那样仍在严肃的学理意义上承认二者之间可能的联系。

施米特从紧急状态主权者的专政权出发，称“领袖在危急关头凭借他作为最高法官的领袖地位直接创制法律，他是在保护法律免受最恶劣的滥用。”〔35〕他说，自由主义的“合法”思想、司法化倾向，违背了政治领导优先的原则。议会所做的并非对领袖的独裁行为进行事后批准或鉴定，而是在以人民的名义向领袖表示感谢。领袖是人民的最高法官，领袖的行为即真正的司法。施米特表示拥护领袖的讲话，并按照领袖的讲话来指导法学的研究。此时，施米特对自由主义的批评不再止于学理的分析，而是变成了肆无忌惮的进攻。不过，这一进攻应联系1918年德国战败、德意志帝国崩溃这一令德国人感到屈辱的历史事件去理解。施米特称自由主义所谓的“合法”概念束缚了德国政治家的手脚，最终德国人吃了败仗。这种“合法”理论是毒害德国人民的工具，是英法长期以来反德宣传的熟练手法，旨在瓦解德国人民的政治意志，消除其政治行动能力。施米特写道:“德国的某些敌人以类似的要求对付希特勒的行动。他们会认为，当今的德意志国家具有区分敌友的力量和意愿，这是十分可怕的。他们会向我们许诺，如果我们重又像当年，即1919年那样跪倒在地，向自由主义偶像贡献我们的政治生存，全世界人民都将赞美我们、向我们欢呼。看到我们整个政治形势的巨大背景者，将会理解领袖的告诫和警告，并投身这场伟大的、维护我们的完美法律的精神斗争。”〔36〕

施米特认为法律是政治决断的产物，宪法律背后实有一国人民的政治决断，在魏玛共和国时期，他的这一论断可以为捍卫共和提供依据。然而，施米特无法避免这样一个问题:人民的政治决断并非一成不变。施米特的理论事实上肯定了这种改变的可能性。所以，当1933年授权法案在国会投票通过、希特勒攫取政权之后，施米特的合法性理论竟可十分贴切地为新政体辩护。而施米特的论敌法律实证主义者，因迷信于形式与程序意义上的“合法”，认为法只要制定出来，即具有强制性，最终也能为新政体提供理论上的支持。〔37〕恰如艾伦·肯尼迪所言，施米特的合法性理论可以为希特勒的新政体提供政治上的辩护，而法律实证主义的“合法”论则可以为希特勒的新政体提供法律上的论证，最终结果是二者都不能有效地对希特勒说“不”〔38〕，这种结果确实令人深思。施米特的合法性理论之限度，于此也可见一斑。

四、小 结

从魏玛共和国到希特勒的第三帝国，施米特在政权更替、时局转换中，立场发生了巨变，从魏玛宪法的保守辩护者变成了纳粹政权一度的吹鼓手。这种立场的变化，并无损于其合法性理论前后的一致。民主合法性原本用于批评实证主义法学的程序迷信与形式主义，现在与领袖的历史使命相对接，与第三帝国的极权统治相配合。1933年纳粹上台，很多德国人并不清楚这意味着什么，未来局势亦难以逆料。施米特在政治上的“冒险”并非不可理解，但后人审视这段公案，施米特宪法理论本身的问题，亦不能忽视，这就是它无法为极权统治提供任何有效的防御性措施。依据施米特学说历来的逻辑，在历史的关键时刻，人民做出了根本的决断，选择错了，也就错了。1919年德国人民做出了建立自由民主法治国的根本决断，但1933年，德国人民又做了一次根本决断。实际上，在施米特那里，决断本身无所谓对错，他看重的是能否做出决断本身。

“合法”是西方自由主义法治思想传统的一个关键词。僵化的“合法”概念不能阻止纳粹对魏玛宪政的破坏，施米特所主张的合法性理论，既可以用于护法，也可华丽转身为魏玛宪政的敌人纳粹新政权辩护，这种“合法性”概念，对于构建良好政治秩序来说，看来并不可靠。施米特对法律实证主义的批评，当然具有理论上的说服力，然而，他对纯然意志主义的人民合法性概念的采用，现实中的危险与理论上的限度亦不难看出。

〔1〕Volker Neumann，Introduction of Carl Schmitt，in Weimar:A Jurisprudence of Crisis，edited by Arthur J．Jacobson and Bernhard Schlink，Berkeley and Los Angeles:University of California Press，2000，p．283．

〔2〕〔38〕Ellen Kennedy，Constitutional Failure:Carl Schmitt in Weimar，Durham and London:Duke University Press，2004，p．36，p．20．

〔3〕〔5〕〔德〕扬—维尔纳·米勒．危险的心灵:战后欧洲思潮中的卡尔·施米特〔M〕．张龑，邓晓菁译．新星出版社，2006．32，39．

〔4〕Carl Schmitt，The Crisis of Parliamentary Democracy，translated by Ellen Kennedy，Cambridge，Massachusetts and London:The MIT Press，1985;〔德〕卡尔·施米特．政治的浪漫派〔M〕．冯克利，刘锋译．上海人民出版社，2004．

〔6〕〔英〕克里斯·桑希尔．德国政治哲学:法的形而上学〔M〕．陈江进译．人民出版社，2009．457．

〔7〕〔8〕〔奥〕汉斯·凯尔森．纯粹法理论〔M〕．张书友译．中国法制出版社，2008．38，33．

〔9〕〔10〕〔11〕〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕〔德〕卡尔·施米特．宪法的守护者〔M〕．李君韬，苏慧婕译．商务印书馆，2008．4，70-71，120，133，178，212，195，196．

〔17〕〔德〕卡尔·施米特．论断与概念〔M〕．朱雁冰译．上海人民出版社，2006．190．

〔18〕Carl Schmitt，Der Missbrauch der Legalität，Tägliche Rundschau，1932;参见:刘小枫．施米特与政治的现代性〔M〕．华东师范大学出版社，2008．157．

〔19〕〔22〕〔33〕〔德〕卡尔·施米特．宪法学说〔M〕．刘锋译．上海人民出版社，2005．219，98．

〔20〕〔21〕〔23〕〔24〕〔25〕〔26〕〔27〕〔28〕〔29〕〔30〕〔32〕〔德〕卡尔·施米特．政治的概念〔M〕．刘宗坤等译．上海人民出版社，2003．248-249，267，275，275，277，279，282，295，303，332，337．

〔31〕吴庚．政治的新浪漫主义:卡尔·史密特政治哲学之研究〔M〕．台北:五南图书出版公司，1981．145．

〔34〕〔35〕〔36〕〔德〕卡尔·施米特．领袖守护宪法〔A〕．〔德〕卡尔·施米特．论断与概念〔C〕．朱雁冰译．上海人民出版社，2006．200，201，205．

〔37〕〔加〕大卫·戴岑豪斯．合法与合法性:魏玛时代的施米特、凯尔森与海勒〔M〕．刘毅译．商务印书馆，2013．186．