德、日、英行政程序违法审查标准研究

王 玎 郭一帆

1989年《行政诉讼法》将违反法定程序列为撤销行政行为的理由之一，对于行政行为违反法定程序的态度十分鲜明，应当一律判决撤销。然而在司法实务当中，很多情况下撤销程序违法的行政行为后是允许行政机关重新作出一样的行为的，这样一来撤销便失去了意义，对于保护相对人没有任何意义，“也不利于对程序违法的制约，还易导致司法资源和行政资源的浪费”〔1〕如马怀德主编:《行政诉讼原理》，法律出版社2009年版，第392～393页;杨海坤、章志远主编:《行政诉讼法专题研究述评》，中国民主法制出版社2006年版，第546页;参见章剑生主编:《行政诉讼判决研究》，浙江大学出版社2010年版，第598～599页。。2014年修订通过的《行政诉讼法》一改1989年《行政诉讼法》第54条“对违反法定程序的行政行为一律撤销”的一刀切规定，在“撤销违反法定程序的行政行为”的原则之外，还补充规定“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。”肯定新《行政诉讼法》在程序违法审查标准问题上构建起多元化处理机制因而具有进步意义的同时，笔者观察到新《行政诉讼法》对程序违法审查标准的修法过程并不顺利。《行政诉讼法修正案(草案一次审议稿)》、《行政诉讼法修正案(草案二次审议稿)》和新《行政诉讼法》这三个版本对程序违法的审查标准竟有三种截然不同的规定，〔2〕2013年12月31日公布的《行政诉讼法修正案(草案一次审议稿)》第69条第3项规定，违反法定程序，且可能对原告权利产生实际影响的，人民法院应判决撤销或者部分撤销。而2014年8月31号公布的《行政诉讼法修正案(草案二次审议稿)》，对撤销的条件由进行了修改，第69条第3项规定，违反法定程序，不能补正的，人民法院应判决撤销或者部分撤销。由此可以窥见理论和实务中对程序违法问题的处理至今还存有颇多争议。《行政诉讼法》修订后的规定能否从根本上解决司法实践中长期以来的困惑还有待实践的检验。

行政程序违法的审查标准并非仅是困扰中国行政法实务界的问题，其一直是各国行政审判实践中最为纠结的问题之一。对于违反法定程序的司法审查问题而言，各国都面临着相同或类似的困扰，即究竟如何去选择和把握程序违法的审查标准。因此，与其说它是一个制度性的问题，不如说在很大程度上它更是一个技术性的问题。笔者愿通过对德、日、英三国行政程序违法审查标准的考察，梳理出域外在审查标准上的考量因素，为我国对行政违法审查标准的理论研究开启一扇新窗，为完善我国司法实务中的审查标准提供新的思路。

一、德国法的考察

(一)1976年《联邦行政程序法》制定前的理论

德国理论界对司法机关审查程序违法的问题在1976年《联邦行政程序法》制定以前就有着很大争议:〔3〕参见王天华:“程序违法与实体审查——行政诉讼中行政程序违法的法律效果问题的一个侧面”，载罗豪才主编:《行政法论丛》(第9卷)，法律出版社2006年版，第196～197页。

O．Groschupf教授在1962年发表的《行政程序有瑕疵时行政法院该如何决定》论文中，得出了一个原则性结论:“不值一瞥的程序瑕疵(Unbeachtlichkeit Verfahrensfehler)”。他认为对于判决撤销还是驳回诉讼请求这个问题，程序瑕疵没有任何意义。

而考普教授(Kopp)则主张把行政程序违法作为撤销判决的绝对适用条件。他在1970年的《行政诉讼中的行政程序瑕疵的治愈与理由的追补》论文中提出了四点理由:第一，如果法院不把程序瑕疵作为撤销判决的适用条件，那么行政机关就不会重视遵守行政程序，法治国家的要求就不能得到实现;第二，现代行政已经高度专业化，如果法院不选择以程序瑕疵为由当即撤销行政行为、而是自己来进行实体判断，那么法院的这种实体判断特别是事实认定只会是不充分的;第三，有人担心行政机关有可能会在履行正确程序之后重新作出一个实体上违法的行政行为，其实这种担心以及其他种种想象，都是基于对行政的恶意怀疑，“从经验上来看，毋宁说几乎总是恰恰相反”;第四，法院只以程序瑕疵为由作出撤销判决的结果，大多数纠纷会在行政阶段得到解决，不会再次告到法院。

主张把行政程序违法作为撤销判决的绝对适用条件的还有Ule。他在1965年发表的《作为宪法的执行的行政改革》论文中认为，对于程序违法但实体合法的行政行为，必须予以撤销。其理由是:第一，以程序瑕疵为由作出撤销判决、并责令被告行政机关重作，使“利害关系人获得了旧行政行为的告知与新行政行为的告知之间的那一段时间”;第二，行政行为有程序瑕疵必须予以撤销或者视为无效，只有如此，法治国家的程序原则才确保得到遵守。其整体构思是:被诉行政行为是裁量行为的，应当以程序瑕疵为由判决撤销;是羁束行为的，如果实体违法则以程序瑕疵和实体瑕疵为由判决撤销，如果实体合法则以程序瑕疵为由判决撤销。

(二)1976年《联邦行政程序法》的规定

1976年《联邦行政程序法》将违反法定程序的后果以其违法的明显程度区分为:导致行政行为无效的违法行为和一般违法行为。《联邦行政程序法》用3个条文规定了这一问题:第44条规定了行政行为无效的情形:“1．行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况而明智判断为明显者，行政行为无效。2．不需具备第1款要件，下列者为无效行政行为:(1)虽已书面作出，但作出的行政机关却未表明该行为由谁作出;(2)根据法规，行政行为仅可以交付一定的文书方式作出，而未交付文书的。”〔4〕［德］平特纳:《德国普通行政法》，朱琳译，中国政法大学出版社1999年版，第234页。第45条规定了程序及形式瑕疵的补正:“1．不导致第44条规定无效的对程序或形式的违反，在下列情况中视为补正:(1)事后方提交引起行政行为所需的申请;(2)事后提交所需的说明理由;(3)事后补作对参与人的听证;(4)须协作的委员会，事后作出行政行为所需的决议;(5)其他行政机关补作其应作的共同参与。2．前款第2至5项所列举的行为，仅允许在前置程序结束前，或未提起前置程序时，在提起行政诉讼之前补作。”〔5〕同上注，第235页。第46条规定:“对于不构成本法第44条规定之无效的行政行为，在同案中不存在作出不同决定的余地的，相对人不能只以该行政行为违反了关于程序、形式或者地域管辖的规定为由请求撤销该行政行为。”〔6〕该条已在1996年做出细微修改。可见，德国《联邦行政程序法》以后果为标准，将违反法定程序的行政行为分为三类:一是直接导致无效的行为，二是可撤销的行为，三是可补正的行为。

1．无效

根据《联邦行政程序法》第44条的规定，可以将(特别严重的)瑕疵区分为绝对无效的瑕疵和相对无效的瑕疵。其中法律列举了两种违反法定程序而构成绝对无效瑕疵的情形:(1)虽已书面作出，但作出的行政机关却未表明该行为由谁作出;(2)根据法规，行政行为仅可以交付一定的文书方式作出，而未交付文书的。行政行为相对的无效，是指该行为是否无效取决于该严重的瑕疵是否依一般理智的判断是显而易见的。“其理由中也包括了‘不遵守法律有关行政行为形式的硬性规定(指除了绝对无效理由之外的其他不遵守法定形式从而导致行政行为无效的情形)’和‘不遵守硬性的程序法规定’两类违反法定程序的理由。”〔7〕［德］汉斯·J．沃尔夫等:《行政法》(第2卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第86～89页。同时，《联邦行政程序法》第44条第3款明确规定，在“违反管辖权”、“违反回避规定”、“法律规定排除人员参加的”和“法律规定参与的行政机关没有参与的”的情形下，行政行为并非一定无效，即使瑕疵明显。

2．可撤销

德国《联邦行政程序法》没有直接规定可以撤销的行政行为，而是从反面规定了不能撤销的行政行为。根据《联邦行政程序法》第46条的规定，若行政行为违反了关于程序、形式或者地域管辖的规定，但其在案件中不会影响行政行为的结果，则相对人不能请求撤销该行政行为。可以认为，相对人能否请求撤销一个违反法定程序的行政行为，取决于该程序是否会对行政行为的实体结果产生影响，或者认为取决于“该行政行为是羁束性行政行为还是裁量性行政行为”(Maurer的观点)〔8〕王天华:“程序违法与实体审查——行政诉讼中行政程序违法的法律效果问题的一个侧面”，载罗豪才主编:《行政法论丛》(第9卷)，法律出版社2006年版，第198～199页。此外，有学者认为，在德国“羁束性行政行为违反法定程序不影响其内容正确性的，不得撤销”。参见应松年主编:《四国行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第222页。。

在这种情况下，有学者认为必须确认这样一种事实:“即使已经遵守了法定的程序和形式，也不存在作出不同决定的可能性。例如，未在检查报告上署名;未载明作出行政决定的会议记录。未公告方案，即使行政相对人通过其他程序获得了方案的内容;未公告并没有对行政相对人主张的权利产生任何影响。对一方当事人在某个问题上未给予听证的机会，在任何情况下不可能对该决定产生影响。在上述条件下，严格执行程序要件和形式要件不可能对行政决定产生任何影响。”〔9〕［印］M·P·赛夫:《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第139～140页。

但也有德国学者对该条的规定提出了自己的严厉批评，认为:“这种规定的目的是程序经济以及程序只具有为实体法服务的功能。它的假定是关系人的权利并不因此受到侵害。这种规定明显以行政为本位，而不是以公民为本位。它忽视了行政机关可能有意不遵守程序或者形式规定的可能性，不符合‘服务性’行政的原则。如果违反法定程序而没有任何制裁后果，法治国家和基本权利保护要求提供的程序保障就不可能落实。另外，许多程序规定是为了保证查明案件事实、利用参与专业人员的专门知识或者为关系人造就特殊的信赖根据。认为即使程序正确仍然不可能作出其他实体决定的观点通常只是一种假设，很少令关系人信服。”〔10〕［德］汉斯·J．沃尔夫等:《行政法》(第2卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第91～92页。

梅耶(Mayer)也对此提出反对意见，认为:“判断在作出行政行为当时是否存在‘作出实体上不同的决定的可能性’，对法院而言绝非易事;所有违反行政程序的裁量行为包括裁量收缩为零的情形都一律予以撤销才更有效率。”〔11〕王天华:“程序违法与实体审查——行政诉讼中行政程序违法的法律效果问题的一个侧面”，载罗豪才主编:《行政法论丛》(第9卷)，法律出版社2006年版，第200页。

此外，有学者认为在若该行政决定所依据的理由经得起法律的检验，则不遵守形式与程序要件同样可以忽略不计。比如，如果以申请不符合许可申请的前提条件的理由被拒绝，那么未遵守给予申请人对其申请听证的程序要件并不具有重要的作用。〔12〕［印］M·P·赛夫:《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第139～140页。

在德国1984年的一个关于机场设施计划裁决的案例中(联邦行政法院1984年5月30日判决，BVerwGE 69，256．)，原告主张，主持了该裁决程序的州交通经济官员同时担任着机场公司的监查主管，这违反了回避规定(与联邦行政程序法第20条第1项第5文5号同文)。原审法院采纳了原告的主张，作出了撤销判决。但联邦行政法院以下述理由撤销了原审判决:“根据州行政程序法第46条所规定的行政法一般原则”，对上述回避规定的违反，只有在其从实体上影响了行政决定的时候才足以导致撤销判决;如果行政决定没有受到应该回避者的影响，比如没有考虑其指示，那么这一程序瑕疵并非重要(erheblich)瑕疵。〔13〕王天华:“程序违法与实体审查——行政诉讼中行政程序违法的法律效果问题的一个侧面”，载罗豪才主编:《行政法论丛》(第9卷)，法律出版社2006年版，第199页。

3．补正

“如果说德国法对于管辖权瑕疵可能导致无效尚采取相对宽松的态度，其对于程序瑕疵的宽容更是连我国这样的法治后进国家也会觉得惊异。对于一些严重的程序瑕疵，《联邦行政程序法》第45条和第46条或者认为可以事后予以补正，或者认为完全可忽略不计，总之，完全不会影响行政行为的效力。”〔14〕赵宏:《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第147页。

从《联邦行政程序法》第45条第2款中可以看出，(1)事后方提交引起行政行为所需的申请;(2)事后提交所需的说明理由;(3)事后补作对参与人的听证;(4)须协作的委员会，事后作出行政行为所需的决议;(5)其他行政机关补作其应作的共同参与。

对此有学者认为:“在合宪性解释的前提下，由原处分机关补行之陈述意见，不得流于形式，而是必须能够真正引发原处分机关自我反省并检视处分，保持无成见而变更实体决定的开放可能性。如原处分已欠缺补正之可能性时，例如命拆除违建之行政处分作成前，未给予当事人陈述意见之机会，惟拆除处分生效后，违建因地震而倒蹋，原处分机关变更实体决定的可能性已不复存在，无补正陈述意见瑕疵之实益，原处分违法。此时所需思考的，则为程序瑕疵对于原处分之影响性(本法第46条)。”〔15〕傅玲静:“论德国行政程序法中程序瑕疵理论之建构与发展”，载《行政法学研究》2014年第1期，第72页。

依据我们的通常观念，这五项瑕疵会被认为是严重的程序瑕疵，但德国《联邦行政程序法》却给予其补正的机会。该条受到了学者们广泛的批评，认为:“如果行政机关在作出决定时未履行说明理由义务和听证义务等这些重要的程序义务，即使在决定作出后补正，这些程序对实质结果的作出还是否具有拘束力，很值得怀疑。现代行政法对行政行为形式和程序的严格规定，一方面是基于由程序来保障结果正确的考虑;另一方面也是对当事人程序权利的肯定，行政机关的程序义务意味着当事人的程序权利，行政机关不履行程序义务就是对当事人程序权利的侵犯。”〔16〕赵宏:《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第360页。

有学者对补正制度持以批评的意见，认为:“该规定的目的是程序经济，它贬低了程序法上的保障，该程序目标是否能够实现都令人怀疑。有人甚至认为《联邦行政程序法》第45条第2款违反《基本法》第19条第4款〔17〕《德国基本法》第19条第4款规定:“任何人的权利受到公权力侵害时，均得提起诉讼。”和法治国家原则。”〔18〕［德］汉斯·J．沃尔夫等:《行政法》(第2卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第94～95页。当然，有一些程序或者形式瑕疵是不可治愈的，比如《联邦行政程序法》第44条规定的无效情形不可能治愈。

(三)近期修法情况和理论界的发展

1．近期修法情况:加速程序进程

德国于1977年制定了《许可程序加速法》，并于1996年对该法作出修改。此次修法的主要内容就包括:明文确立行政程序应迅速进行之原则;调降进行大规模程序之人数下限;扩大补正行政处分程序及方式瑕疵之可能性;强化行政处分之程序、方式或土地管辖瑕疵之相对化法律效果;增列开发许可程序加速进行之规定;加强计画确定程序之迅速与简化。〔19〕傅玲静:“论德国行政程序法中程序瑕疵理论之建构与发展”，载《行政法学研究》2014年第1期，第69～70页。

1996年德国对《联邦行政程序法》第45条第2项作出修改，将对违反法定程序行为的补正时点从“诉愿程序终结前或向行政法院起诉前”延长至“行政诉讼程序终结前”。在2002年再次修法时，又从“行政诉讼程序终结前”延长至“行政诉讼事实审程序终结前”。〔20〕参见傅玲静:“论德国行政程序法中程序瑕疵理论之建构与发展”，载《行政法学研究》2014年第1期，第71～72页。法律在不断地放宽违反法定程序行为可以补正的时限。

此外，1996年修法时还对第46条作出了修改，规定:“如果对程序规定的违反并没有给决定造成明显的实质性的影响，那么就不能主张撤销有程序缺陷的行政行为。”〔21〕［德］埃贝哈德·施密特·阿斯曼等:《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2006年版，第215～216页。这意味着如今“德国法判断一种程序瑕疵是否构成行政行为可撤销的事由，并未与实体采取同一标准，即并不看其程度上是严重还是轻微，而视其对实体内容所产生的影响而定。”〔22〕赵宏:《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第355页。

2013年，在《生效之计画确定程序统一法》(PlVereinhG)的修改中，将第75条第1a项第2句之规定修改为:“如利益衡量有重大瑕疵或违反程序或方式之规定者，仅于不得以计画之补充或程序之补充去除其瑕疵时，始得请求废弃确定计画裁决或计画许可。”〔23〕傅玲静:“论德国行政程序法中程序瑕疵理论之建构与发展”，载《行政法学研究》2014年第1期，第70页。

综上所述，近些年来，在行政程序相关法律的修改中，体现出弱化程序瑕疵、加速程序进程的效果。有学者认为，“一个取向于彻查与根本上的利益平衡程序，应以适当的支出在适当的时间内终结之。而一个合理的时间、以适当的支出履行行政程序之义务，可以由法治国家之时效性原则所推导出。”〔24〕［德］埃贝哈德·施密特·阿斯曼:《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第290页。

2．近期理论界的发展

根据1996年对《联邦行政程序法》第46条的修改，判断程序瑕疵与实体结果的关系时，不再取决于决定内容的替代，而是另加入了明显性的要件。“如一位无偏见、熟知相关情状的观察者，仅藉助于卷证或其他文件，即可清晰地客观判断因果关系欠缺，此时具明显性;如须另外以证人方式询问行政机关之承办人员，即不具有明显性。因此，欠缺因果关系之明显性，必须如‘跃入眼帘般地’(ins Auge springen)明确。如行政机关对于如无程序瑕疵，是否仍有可能作成相同内容的行政处分存有些许怀疑，即欠缺明显的因果关系，无本法第46条之适用。”〔25〕傅玲静:“论德国行政程序法中程序瑕疵理论之建构与发展”，载《行政法学研究》2014年第1期，第73页。

有学者认为，“根据《行政程序法》第46条，限制撤销有程序缺陷的行政行为的理由主要是对程序的效益的考虑。因为程序缺陷的原因而撤销一个内容上正确的行政行为，尤其是可以立即再次发布一个内容相同的行政行为，实际看来没有多大意义。然而，程序规定的直接功能是保证决定的实质正确。如果认为对程序规定的违反是不重要的，那么仍然有对实质决定正确性的疑问。《行政程序法》第46条的新规定包括了这种疑问，因为只有当程序缺陷没有对决定发生明显的实质影响，申请撤销权才会丧失。还有，由于《行政程序法》第45条和第46条的规定，宪法赋予公民的程序权利是相对的和缺乏实际作用的。这是一只手给予，一只手又拿走的事。”〔26〕［德］埃贝哈德·施密特·阿斯曼等:《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2006年版，第216页。

同样，也有学者从德国《基本法》第19条第4项权利保护的角度出发，认为:“行政机关作成决定的程序本质上为复杂的流程，通常很难明确判断程序瑕疵是否影响实体决定，一旦恣意排除人民之废弃请求权，则会产生是否符合德国基本法第19条第4项权利保护的疑虑。因此，本法第46条须以合乎基本权保障解释之方式为合宪性解释，严格遵守程序瑕疵与实体决定间须欠缺明显因果关系的判断。”〔27〕参见傅玲静:“论德国行政程序法中程序瑕疵理论之建构与发展”，载《行政法学研究》2014年第1期，第73页;赵宏:《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第356～357页。

还有学者指出，“欧盟法对于行政机关遵守程序的严格要求，显然是对程序瑕疵持宽容态度的德国《联邦行政程序法》所不能企及，鉴于欧盟法的优先原则和直接有效性，本条规定因弱化相对人程序权利的弊病，也必然面临着被修改甚至废弃的命运。”〔28〕赵宏:《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第358页。

“一般对于德国法制之评价，皆为重实体决定、轻程序规范，尤其随着程序瑕疵法律效果相对化之理论，更易加深此印象。尽管德国学说对于本法第45条及第46条之规定，要求须在合宪性解释的前提下谨慎适用，并逐渐发展排除适用相关理论及条文规定的特定要件，然在行政程序具有辅助性功能的基本思维下，程序规定多数仍不具独立之价值及意义。”〔29〕傅玲静:“论德国行政程序法中程序瑕疵理论之建构与发展”，载《行政法学研究》2014年第1期，第75页。

“随着实务及学说之发展，德国逐渐建立出绝对程序瑕疵的判准:如依程序规定明显之意义及目的(offensichtlicher Sinn und Zweck)，系为特定当事人之利益或具有特定之满足及共识之功能(besondere Befriedigungs－und Konsensfunktion)者，可认为系绝对程序规定，承认特定当事人有独立于实体权利、得单独执行之程序地位，如行政机关违反该程序规定而作成行政处分，即有绝对之程序瑕疵，构成得单独废弃行政处分之原因。”〔30〕同上注。

“然而即使程序规定对于基本权之保障具有特别的重要性(如陈述意见、听证、说明理由等)，并非违反此类程序规定即‘自动’构成绝对程序瑕疵，仍须视个案中之程序规定，解释其精神及意旨，以判断违反程序规定是否已为绝对程序瑕疵。”〔31〕同上注。

二、日本法的考察

在日本关于违反法定程序的行政行为在法律上具有怎样的效力问题，1962年《行政事件诉讼法》和1993年《行政程序法》都没作特别的规定，而是完全被委任给了判例及学说去解释。〔32〕参见［日］南博方:《行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第52页;王天华:“程序违法与实体审查——行政诉讼中行政程序违法的法律效果问题的一个侧面”，载罗豪才主编:《行政法论丛》(第9卷)，法律出版社2006年版，第200页。

(一)学说

在理论上，日本将违反法定程序的行政行为分为无效、可撤销和可治愈三类。“根据行政行为的公定力理论，对于无效行政行为，由于自始不产生效力，因此，对其不服时应当请求法院确认该违法状态，即提起无效确认诉讼。而对于可撤销行政行为，虽然存在着瑕疵但具有公定力，在有权机关依法撤销之前仍推定为合法有效，而撤销诉讼的提起就是请求法院在认定该行政行为违法的基础上依法予以撤销。而对于轻微的瑕疵，则可以通过补正等方式转换为无瑕疵的合法行为。”〔33〕江利红:《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第447页。司法机关是否认定行政行为无效或可撤销，主要取决于以下因素:第一，法的安定性。“尽管行政行为违法，但其违法程度轻微，如果硬是撤销该行政行为，会破坏法(秩序)的稳定性的情况下，该行政行为被确认为仍有效。”〔34〕吴东镐、徐柄煊:《日本行政法》，中国政法大学出版社2011年版，第125页。第二，对相对人的信赖保护利益。“如果有瑕疵的行政行为是授益性行政行为，那么撤销权将受到限制。此类行政行为的效果是，给相对人带来某种利益，撤销此类行政行为有时会侵害相对人的信赖利益、破坏法的稳定性。因此，从保护相对人的信赖利益、维护法的稳定性的视角而言，此类行为即便存在瑕疵，也不能任意做出撤销行为。〔35〕吴东镐、徐柄煊:《日本行政法》，中国政法大学出版社2011年版，第126页。”“除非因公共利益的需要而不得不撤销，而且此时受益人因撤销所受的损失应得到合理的补偿。”〔36〕参见姜明安主编:《行政程序法》，北京大学出版社2006年版，第392～393页。第三，程序经济主义。〔37〕［日］南博方:《行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第56页。

但也有学者对这种理论提出了尖锐的批评。日本学者山田洋认为:“就像我们在诉讼程序以及西德的经验中看到的那样，程序性瑕疵是否影响到了结果、或者说如果没有程序性瑕疵是否会形成不同的结论，其判断实际上是非常微妙的，略有失误就可能导致这样一个结果:法院先形成关于行政行为的实体合法性的心证，然后把这一心证作为程序性瑕疵是否影响到了结果的回答来表述。不能否认，判例中存在这种倾向。毫无疑问，这是邪道。”〔38〕［日］山田洋:“程序性瑕疵的效果”，载《行政法的争点》，有斐阁1990年版，第93页;转引自王天华:“程序违法与实体审查——行政诉讼中行政程序违法的法律效果问题的一个侧面”，载罗豪才主编:《行政法论丛》(第9卷)，法律出版社2006年版，第204页。

日本行政法学大家盐野宏更明确指出:“的确，程序规制带有这样的意味:作为手段，保证作出实体上正确的决定。同时，这种观点也是成立的:对实体正确而程序违法的行政行为，即使予以撤销，行政机关最后也会以合法的程序作出一个相同的行为，这违反行政经济。但是，问题在于什么才是正确的决定?我们不能从重新履行程序时行政机关是否会作出相同的决定出发来考虑问题，而是应该立足于这样一个前提:只有经过正确的程序、才能作出正确的决定。如果只要实体没有错误就万事大吉，那么程序规制就会失去保证。应当认为，对程序法所规定的四个主要原则(告知、听证、文书阅览、理由附记、行为(审查)基准的设定、公开)的违反，至少构成撤销事由。”〔39〕［日］盐野宏:《行政法Ⅰ》，有斐阁1997年版，第267页;转引自王天华:“程序违法与实体审查——行政诉讼中行政程序违法的法律效果问题的一个侧面”，载罗豪才主编:《行政法论丛》(第9卷)，法律出版社2006年版，第204页。

“相当多的学者包括研究德国法的学者明确主张应该把程序瑕疵作为撤销判决的绝对适用条件，也就是说，他们并不赞同德国的做法，认为其有实体法中心主义或者说轻视行政程序之嫌。应该说，这些学者的见解与盐野宏是相通的。”〔40〕参见王天华:“程序违法与实体审查——行政诉讼中行政程序违法的法律效果问题的一个侧面”，载罗豪才主编:《行政法论丛》(第9卷)，法律出版社2006年版，第204页。

(二)判例

从日本法院对该问题的判例来看，〔41〕判例材料源于王天华:“程序违法与实体审查——行政诉讼中行政程序违法的法律效果问题的一个侧面”，载罗豪才主编:《行政法论丛》(第9卷)，法律出版社2006年版，第200～203页。法院在早期遵循严格的程序法治主义，认为只要违反法定程序的，就不再考虑其他因素，应当一律撤销。比如，日本最高法院1956年7月6日判决(民集10卷1号819页)认为，行政机关在作出本件惩戒决议时，没有将审查请求书副本送达给惩戒对象本人，而且在通知下达后的第三天就进行了审理，以程序违法为由判决撤销了本件惩戒决议和惩戒处分。日本最高法院1962年12月26日判决(民集16卷12号2557页)认为，旧法人税法上的审查决定的理由附记中有瑕疵的，不论该决定的内容是否正确，可以以其理由附记瑕疵为由对其予以撤销。

然而在1971年以后的案例中，法院在审查程序违法的行政行为时，开始加入了程序与实体的关系作为考量因素，违反法定程序的行政行为是否撤销，主要取决于违反行政程序的行为是否可能影响到该行政行为的实体判断。比如，日本最高法院1971年10月28日判决(民集25卷7号1037页)认为，该行政行为带有程序违法，而行政机关如果履行了正当程序有可能形成与原来不同的判断，因此应予撤销。日本最高法院1975年5月29日判决(民集29卷5号662页)认为，听证程序中的瑕疵是轻微的，行政机关即使履行了正当程序也不可能左右审议会的认定和判断，因此，法院驳回了原告提出的撤销请求。日本最高法院1976年5月6日判决(判例时报819号35页)认为，行政行为所带有的瑕疵没有影响到该行政行为的结果的，不能以此为由撤销该行政行为。在东京高等法院2001年6月14日判决(判例时报1757号51页)中，法院依然考量了实体因素，但是法院将实体合法与否的判断压缩到最小限度，并认为如果法院根据案卷材料进行判断、认为该行政行为实体合法是“一目了然”的，才能不(以该程序瑕疵为由)判决撤销或者驳回原告诉讼请求。如果法院通过案卷还无从直接判断实体合法与否，那么法院将以该行政行为违反法定程序为由将其撤销。

三、英国法的考察

英国是传统的判例法国家，成文法并没有对行政程序违法的审查标准作出任何规定。但这并不意味着在英国不存在审查标准的这个难题。英国通过司法判例对行政程序违法行为撤销与否阐释出了不同的标准。中国学界有时简单地认为英国对待这个难题的做法是将行政程序划分为强制性程序和指导性程序，违法强制性程序的一律撤销，违反指导性程序的不一定导致撤销。〔42〕张越编:《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版，第501～502页;姜明安主编:《行政程序法》，北京大学出版社2006年版，第392～393页;马怀德:“澳大利亚行政法中的程序公平原则”，载《比较法研究》1998年第2期，第150页。然而，判断某个行政程序归为强制性程序或指导性程序并非一目了然的易事，法官们往往还需要在个案中考虑具体的标准，以确定将该程序解释为强制性程序或指导性程序，从而为判决提供正当性，此时就又回归到了我们所讨论的标准问题。

(一)强制性要求与指导性要求

英国议会的立法很少规定，如果公共机关事实上没有严格遵守程序规定时应当如何处理这个问题。这即意味着，法院可能不得不对公共机关不遵守或没有实质遵守这些程序规定的后果作出裁判。为帮助解决这一问题，法院已使用了多种手段，特别是强调“强制性要求”与“指导性要求”之间的区别。一些程序规则被称为“强制性”的，是指一般而言，不遵守这些规则，将使公共机关的行为无效;而另外一些程序规则被称之为“指导性的”，则表明公共机关应当遵守这些规则，但不遵守不会使所作出的决定无效。某一程序规则应归入强制性程序规则还是指导性程序规则，取决于法院对所涉及的法律规定的解释。在最为简单的案件中，如果法院认定错误不大，通常会认定程序规定是指导性的;而对严重的程序错误，则认定程序规定是强制性的。在明显侵害个人权利时，尤其如此。事实上，要确定二者之间的区别，经常是法院面临的难题。因此，Hailsham勋爵建议指出，不是把选择作为在强制性要求与指导性要求之间要求二选一，而通常采用的是一种广义、灵活的“常识”性解释方法，程序不当存在多种可能，是一个变动的标尺，此消彼长。这很可能意味着，法院是在事后使用“强制性要求”与“指导性要求”用语来证明其作出的判决是正当的，而不是用来确定判决本身。〔43〕See Hailsham LC in London＆Clydeside Estates v Aberdeen DC(［1980］1 WLR 182);转引自彼得·莱兰、戈登·安东尼:《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第378页。

(二)是否影响实体处理结果为标准

对行政机关程序违法的处理是否因可能侵害当事人的实体权益而区别对待这个难题，同样困扰着向来注重“自然正义”的英国法官。一组判例表明，如果行政机关当初遵守了自然正义，结果也不会有什么不同，那么法院不会给予救济。当然，即使在这些案件中，法官也是在肯定“结果仍然一样”的情况下，才作此判决。〔44〕何海波:《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第414页。

在2002年的R(Wainwright)v Richmond upon Thanes London Borough Council(［2001］EWCA Civ 2062;(2002)The Times，16 January(CA))案中，法院判决地方委员会在制定规范该地区交通和行人条例时没有履行充分征求当地居民意见的法定义务。不过，鉴于地方委员会不可能作出其他决定，为实现公正，该法院无需撤销地方委员会的决定。

在 R v Secretary of State for Social Services，ex p Association of Metropolitan Authorities(［1986］1 WLR 1)案中，法院判决无论是从时间还是内容来看，都市当局协会制定该条例的咨询程序都是不充分的，它事实上等于没有咨询意见。社会服务大臣的咨询义务是强制性的，法院最终作出了宣告令，不过法院仍然没有作出宣布该条例无效的调卷令。其原因在于，现行条例已并入新条例之中，而当事人并未对新条例的内容提出异议。因此，证明申请人并不反对该条例的内容，虽然该条例在制定时的程序违法，但依然有效。〔45〕参见［英］彼得·莱兰、戈登·安东尼:《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第383～384页。

(三)以该程序立法的原意为标准

法院在审查当事人提出的程序不当请求时，要特别注意既定的立法解释规则，这些规则要求法院考虑议会制定所涉及的立法的总体目标和目的。事实上，在Howard v．Bodington((1877)2PD203)案中，Penzance勋爵曾指出:“对每起案件都必须审查案件所涉及的主题，分析被公共机关忽视的规定的重要性，以及该规定与该法所打算保障的总体目标之间的关系。”这已成为一项标准，即法院必须对经常称之为“强制性要求”与“指导性要求”之间作出区分。

在Secretary of State for Trade and Industry v Langridge(［1991］Ch 402)案中，法院判决贸易与工业大臣超出1986年《公司董事丧失资格法》(Company Directors Disqualification Act)规定的时限，向相对人Langridge公司送达通知，并没有损害相对人的利益。因为《公司董事丧失资格法》所规定的通知的目的在于保护公众，而非保护相对人，因此在该案中《公司董事丧失资格法》的规定属于指导性要求。〔46〕参见［英］彼得·莱兰、戈登·安东尼:《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第379～380页。

在Bradbury v Enfield LBC(［1967］1 WLR 1311)案中，上诉法院民事庭庭长丹宁勋爵判决1944年《教育法》规定的程序要求是强制性要求，伦敦Enfield自治市委员会应按照该法第13条规定事先告知当事人，允许他们发表意见。常任上诉法官Dankwerts补充指出:“在这类案件中，公共机关正当遵循相关立法规定的程序是强制性的。人们认为，立法在此方面的规定，为英国公民提供了保护机制。公共机关和各部大臣必须遵守法律，这是官僚机制正常运作的基本要求。”〔47〕参见［英］彼得·莱兰、戈登·安东尼:《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第380页。

(四)以不遵守程序是否给相对人造成不利影响为标准

在Haringey London Borough Council v Awaritefe((1999)The Times，3 June)案中，法院判决伦敦Haringey自治市委员会实质遵守了条例规定的程序步骤。同时法院认为，即使不遵守程序，也不会给被告造成任何不公正。

在Coney v Choyce(［1975］1 All ER 979)案中，Templeman法官在判决中指出，虽然诺丁汉郡地方当局没有按照1944年《教育法》的规定，在Worksop的两所学校张贴通知，但当局通过召开会议、发布时事消息和通过教堂对其计划进行了充分宣传，已“实质性遵守”了1944年《教育法》的规定，因此法院拒绝给予救济，理由是诺丁汉郡地方当局已对计划作了充分宣传，以便提出反对意见。该判决意味着法院该法的具体要求只是指导性的。很明显，诺丁汉郡地方当局采取这一公开方式，能够使相当多的人认识到自己的权利，因此诺丁汉郡地方当局的计划并没有对他们的利益造成实质性的侵犯。法院认为两所学校被忽视所产生的后果微不足道，不足以导致该计划被撤销。〔48〕参见［英］彼得·莱兰、戈登·安东尼:《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第380～381页。

在 R v Secretary of State for the Home Department，ex p Jeyeanthan(［2000］1 WLR 354(CA))案中，Woolf勋爵对这一问题的最新分析是，虽然内政大臣没有实质性遵守1993年《庇护上诉(程序)规则》(Asylum Appeals(Procedure)Rules(SI 1993 No．1661))第13条规定的由内政大臣向当事人说明真实情况的规定，但是，难民申请人并没有因内政大臣的疏漏受到影响，因此裁判所可以消除内政大臣的程序违法。

(五)以未遵守的程序是否可以忽略不计为标准

在 R v Dacorum Gaming Licensing Committee，ex p EMI Cinemas and Leisure Ltd(［1971］3 All ER 666)案中，当地一家报纸出现印刷错误，误把一家名为“ABC社交俱乐部”写成“ABE社交俱乐部”。法院判决该错误不足以构成Dacorum博彩许可委员会的通知无效。法院认为这一错误只是“微不足道的印刷错误”〔49〕参见［英］彼得·莱兰、戈登·安东尼:《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第379～380页。。

(六)以是否严格遵守了法律规定的行政程序标准

一些判例表明，法院认为法官无须考虑程序瑕疵对实体结果的影响，单凭程序瑕疵就足以撤销行政行为。一位法官解释说:“法院不应该去猜测，假如当初行政机关进行了听证结果又会怎样，因为一切都是可能的;无论行政机关遵不遵守程序要求，结果肯定一样，也不能说没有给当事人造成不公正。而且，自然正义并不完全是事实上公正的问题，它还关系到表面上的公正;这种表面上的公正有助于维系公众对程序公正的信心。”〔50〕何海波:“英国行政法上的听证”，载《中国法学》2006年第4期，第154～155页。

在 Agricultural，Horticultural and Forestry Industry Training Board v Kent(［1970］1 All ER 304)案中，法院认为农业、园艺和林业培训局发出的告知书存在明显疏漏，没有载明该告知书送达对象享有上诉权以及应向哪一机关提出上诉，因上诉权的意义重大，农业、园艺和林业培训局的失误足以使其告知书无效。〔51〕参见［英］彼得·莱兰、戈登·安东尼:《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第381页。

在London＆Clydeside Estates v Aberdeen DC(［1979］3 All ER 876)案中，法院判决虽然很明显申请人伦敦与Clydeside房地产公司知悉它享有上诉权，但Aberdeen区委员会向申请人发送该决定的文书没有载明申请人的法定上诉权，属于违反了强制性要求，并撤销了Aberdeen区委员会发出的文书。〔52〕参见［英］彼得·莱兰、戈登·安东尼:《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第381页。

在 Agricultural，Horticultural and Forestry Industry Training Board v Aylesbury Mushrooms(［1972］1 All ER 280)案中，按照1964年《工业培训法》(Industrial Training Act)第1条第4款规定，在制定工业培训令之前，大臣应当征求在他看来能代表在该行业工作的大多数人的组织的意见。大臣虽然向全国农场主协会的下设机构蘑菇栽培协会寄送了一份详细介绍起草该培训令情况的通告，不过蘑菇栽培协会并未收到。因此，Aylesbury蘑菇栽培基地代表蘑菇栽培协会申请完全免除适用工业培训令。法院最终认定1964年《工业培训法》所规定的大臣咨询意见是强制性要求，故对蘑菇栽培者不适用。〔53〕参见［英］彼得·莱兰、戈登·安东尼:《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第382页。

可见，英国法院认为上诉权、咨询意见权等权利是非常重要的，一般将对其作出规定的法律程序视为强制性要求。在法院面对这些重要的程序问题时，往往课予严厉的要求，对违法程序要求的一律撤销或废除，不再考虑其他因素。

(七)英国判例中的结论——常识性方法

通过对上述判例的分析，可知在法院判断某个行政程序归为强制性程序或指导性程序并非一目了然时，法官们往往还需要在个案中综合考虑各种因素，以确定将该程序解释为强制性程序或指导性程序，从而为判决提供正当性。所谓常识性方法，就是指法院要综合考虑案件的所有情况，再作出决定。

在面对公共机关违反程序要求时，法官要提出如下问题:这些程序要求是否重要?撤销被诉行政行为是否公正、公平和方便?比如，在R v Lambeth LBC，ex p Sharp((1986)55 p＆CR 232)案中，常任上诉法官Woolf这段分析清楚表明，法院在具体案件中认定公共机关是否没有遵守程序要求时，应当综合分析所有相关情况:

“当公共机关的行为违反(程序性)规定时，仅考虑公共机关不遵守这些规定的后果或者分析这些规定是否包含有涉及管辖权问题的规定，几乎总是毫无助益的。其中，考虑公共机关不遵守程序性规定结果的方法有:看这些规定是强制性规定还是指导性规定;规定是否包含有前提性条件;是否包含有使决定无效或可撤销的内容。那么，必须考虑的问题是:特定规定所要实现的目的是什么?”〔54〕参见［英］彼得·莱兰、戈登·安东尼:《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第386页。

综上所述，在一个具体案件中，英国法院分析某一程序属于强制性要求还是指导性要求，至多只完成了第一步，同时还需要分析下述因素:第一，即使公共机关没有严格遵守程序要求，从实质性遵守角度看，公共机关是否遵守法定要求?比如行政机关所履行的程序虽有缺陷，但是否在实际上已经符合了立法设立该程序的目的。第二，在具体案件中，是否能够且应当放弃追究公共机关未遵守程序要求?这取决于法院的裁量。第三，如果不能放弃追究未遵守程序的行为，那么公共机关未遵守程序要求的后果是什么?法院是否需要颁布宣告无效的令状?是否撤销?等等。上述问题的出现，取决于案件的事实和具体程序要求的性质。分析这些问题的好处就在于，应当可以避免单一采用把程序性要求分为强制性要求和指导性要求可能带来的不公正和意想不到的后果。这一采取背景化的实用主义方法，是对当前法院所采取的立场的恰当描述。对上述问题的思考，都值得我国借鉴。

结 语

通过对德、日、英三国法的考察，可以肯定违反法定程序的司法审查标准已突破了大陆法系和英美法系两大法律体系模式的划分:以成文法为传统的大陆法系国家，如日本都完全以判例确立了违反法定程序司法审查的标准。“因此，在考察世界各国和地区的行政程序法时，我们只能以个别考察为基点，不能笼统地将某个国家或者地区的行政程序法纳入哪个法系。”〔55〕章剑生主编:《行政程序法学》，中国政法大学出版社2004年版，第35页。

在德、日、英三个国家中，日本、英国主要都是靠判例(辅助于学说)所确立的标准在具体个案中对违反法定程序的行政行为予以判断。而只有德国主要采用成文法(主要是德国《联邦行政程序法》)的方式，将对行政程序违法的审查标准及处理方式予以明文规定。即使如此，德国成文法规定的审查标准始终是抽象的，并未规定法官在审查时所应考量的因素。比如德国现行《联邦行政程序法》第46条所规定的“决定造成明显的实质性的影响”，究竟何种情形是明显的、是具有实质性的影响的，都是法官对个案进行综合衡量后才能决定的。

我国2014年修订后的《行政诉讼法》在“撤销违反法定程序的行政行为”的原则之外，还补充规定“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。”可见我国修订后的《行政诉讼法》所采用的审查标准是“轻微+是否对原告权利产生实际影响”标准。其一改1989年《行政诉讼法》对程序违法行为一刀切的做法，考虑了是否对原告权利产生实际影响这一重要标准，具有进步意义。但是通过对德、日、英三国审查标准的比较可以发现，行政程序违法的审查标准在很大程度上是一个个案衡量问题，而非成文法的立法技术问题。法官在面对行政程序违法的案件进行审查时，往往是在对行政效率、成本负担、相对人程序权利保护、公共利益、信赖保护利益等诸多价值综合考量后作出判决的。由此，也可以预见我国修订后的《行政诉讼法》所采用的“轻微+是否对原告权利产生实际影响”并不能一蹴而就地解决行政程序违法的审查标准问题。对违反法定程序的行政行为是撤销还是确认违法，依然取决于法官在个案中对各种利益、价值的衡量。