中医医疗侵权损害法律问题探析

邓 勇

北京中医药大学法律系，北京，100029

中医医疗侵权损害法律问题探析

邓 勇

北京中医药大学法律系，北京，100029

摘要由于我国缺乏完备的中医药法律体系，在中医医疗领域类似于过失医疗、过错医疗和借中医幌子行骗等侵权行为时有发生。通过分析中医医疗侵权行为的主要类型及特点，探讨中医医疗侵权行为的构成要件、中医医疗损害责任的归责原则、中医医疗损害责任的免责事由等问题，从而促进中医医疗朝着规范化和合法化方向发展。

关键词中医医疗；侵权类型；归责原则；免责事由

随着物质生活水平的提高，人们越来越注重生活质量，中医医疗越来越多地被关注，但是由于我国中医药法律体系尚不完善，中医医疗领域的侵权行为时有发生。中医医疗即中医的诊断和治疗，在这两个环节中，有些庸医或不法分子利用大众对中医的不了解，罔顾患者生命，做出侵害患者权利的行为。笔者从近年来发生的中医医疗领域典型侵权事件分析出发，探讨和论述中医医疗侵权行为构成要件、中医医疗损害责任的归责原则、中医医疗损害责任的免责事由和侵权后患者权利的救济途径等问题，对促进中医医疗的规范化和合法化发展提供参考。

1 中医医疗侵权行为的主要样态

1.1 中医误诊误治

所谓中医误诊，是指中医医疗机构及其工作人员因某些原因将中医患者所患的病症错误诊断为另一种病症，包括遗漏诊断、错估病情轻重而造成的失误。而诊断又直接影响着治疗法则的制定和方药的运用，所以，中医误治的主要原因在于误诊。中医误治还包括治疗决策和选方用药方面的失误[1]。由于中医学在病因病理方面缺少微观分析，对症状无法进行量化评估，对于无症状病变更缺乏准确认识，加之某些中医师在医疗过程中，存在主观臆断、固守局域、缺少定见、基础知识缺乏和临床技能不实等问题，往往造成诊法失误，贻害患者的事例时有发生[2]。中央电视台“经济与法”节目曾播出与此相关的案例：中医未摸出妇女喜脉，误诊为更年期综合症，致妇女延误堕胎最佳时机，其夫因违反计划生育政策而被单位辞退。

1.2 盲目正骨和牵引

正骨推拿是一种对所用力度精确程度要求极为严格的医疗手段。用力过大过猛，将造成软组织损伤或韧带拉伤；扳的手法和力度如果不对，则极有可能导致骨折和神经根损伤。曾有病人由于落枕去小门诊推拿造成神经根损伤，导致左手萎缩、无力的悲剧[3]。此外，在治疗颈椎病时还存在中医师盲目牵引的现象。因为颈部解剖结构复杂，其症状也随之多样化，约有5%的不典型病例容易和骨关节病、胃病、神经官能症及冠心病、高血压相混淆。然而，当前某些中医师在采用牵引治疗颈椎病时，不遵守中医医疗规范，在未查看病人X线片、了解颈椎生理曲度的变化时，仅凭直觉和经验，用随意手法去整复，往往轻者加重损伤或引起眩晕呕吐，重者则发生休克、瘫痪，尤其对老年人进行超重牵引，则会导致其青光眼或心脏病发作，甚至危及生命[4]。

1.3 针灸不当

针灸医师如果责任心不强，辩证失误，选穴不准，针刺深浅与角度不当，针刺手法强度不适，针具消毒不洁净等，往往极易造成软组织挫伤、气胸、晕针、折针和针刺感染传播病毒性乙型肝炎等严重人身损害事故。其中，针灸不当所致的气胸，是最常见的针刺意外之一，在物理性损伤中，其发生率占首位。当前因为针灸不当造成针灸不良反应事件的新闻频频见诸报端。

1.4 伪气功伤人

所谓伪气功，就是某些不良中医或江湖骗子打着气功旗号用魔术或者作伪的手段让公众误以为其是气功的现代巫术[5]。伪气功违反了原卫生部颁布的《医疗气功管理暂行规定》(卫生部令第12号)，理应严厉打击。然而，长期以来众多媒体和出版部门对“超人”、“大师”们的过火宣传起了错误导向作用。某些卫生部门领导、社会公众人士以及个别知名医学专家，往往仅仅根据特异技能表演或欠科学的实验结果就相信和盲从，乃至在公众场合支持表态，这不仅为广大欠缺医学养生知识的民众相信伪气功起到了推波助澜的作用，更为那些善于“拉大旗作虎皮”的科学界骗子和伪气功师创造了有利条件。此外，当前某些气功主管部门与有关部门之间缺乏协调，监管水平低下，以及顾虑重重不敢和不能管理的作法，都为伪气功的发展打开了方便之门[6]。伪气功不仅严重地毒害人们的观念、损害群众的人身和财产权益，而且因其带有黑社会和邪教性质而影响社会安定。

2 中医医疗侵权行为的主要特点

2.1 责任主体的特殊性

在西医治疗中，医生通常情况下都隶属于医院，作为医院的工作人员开展执业活动。因此，当出现诊疗失误或者开药错误致病人损害的情况时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条雇主责任的规定，医院作为责任主体，被害人可以直接向医院主张侵权责任。由于医院的财力较为雄厚，被害人的损失能够得到比较好的救济。但是中医的情况却比较复杂，除了在中医院执业的中医师，在遍布大街小巷的药店里还有许多单独执业的有执业资格或无执业资格的坐店老中医，甚至还有居无定所的游医。其与所在药店的关系难以厘清，一旦其诊疗行为不当导致患者损失，责任主体很难界定，而且由于中医的个体性质，其赔偿能力也是有限的。

2.2 侵权类型的复杂性

在西医中，传统的医疗侵权大致存在两种样态。一是由于医生在诊疗过程中存在疏忽大意或者处置不当造成患者的损害，可称之为诊疗行为侵权；二是由于药物的成分有害导致患者的损害，可称之为药物侵权行为。但在中医治疗中，情况却要复杂得多。首先，诊疗行为与保健行为难以区分。在中医中，除了传统的“望、闻、问、切”式的诊断行为外，还有针灸、按摩、推拿等，这些行为可能并不像西医一样针对某种具体的疾病，而是通过疏经活血、恢复阴阳平衡之方式来达到促进健康的目的，从不同的角度看既可以是一种医疗行为也可以是一种保健行为。其次，关于气功是否属于中医的问题，支持者反对者都有各自的理由，面对层出不穷的气功伤人案，对这种行为的认识不同将导致侵权责任构成要件认定上的不同判断，也将直接影响能否适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条至第六十四条的规定。

2.3 损害结果界定的复杂性

作为现代医学的西医，由于重视数据的分析和疾病的专业化分类，其治疗行为往往具有较强的针对性，因此，由于诊疗措施不当导致的损害往往也是直接可见的。但是中医作为一种传统医学，从本质上讲是一种经验科学，来自于数千年人类历史经验的总结，并形成了一套自身的理论体系。中医将人的身体看成一个整体，讲求身体机能的内在平衡与和谐，因此，其治疗行为往往不针对某一具体部位或症状，而是从整体上进行协调和把握，所谓“西医治标，中医治本”，但这也导致其治疗结果难以把握，很难用一种量化的标准去评价，例如服用中药后身体不适，全身乏力，很难说这是某种权利的损害。由于中医在某种程度上具有一定的神秘色彩，对其是否存在误诊往往难以判断。

2.4 因果关系认定的复杂性

侵权法上的因果关系是指不法行为与损害结果之间的关联性，在中医医疗侵权案件中的因果关系由于损害后果存在隐蔽性和滞后性的特点，造成因果链条的无限延长，在认定上存在不少困难。如在医药侵权中，由于西药中的化学成分和服用剂量具有明确的标准，不良反应也经过临床的科学实验，导致的损害往往显而易见，在因果关系的认定上比较容易。而中草药药效缓慢，通常以调节为主，临床记载模糊，随着时间和空间的推移其因果关系很难认定。比如，给患者注射青霉素，过敏体质者因医务人员未做皮试而违规注射青霉素遭受人身损害，通过鉴定一般可以直接认定医院存在过错责任；但患者如果服用乌鸡白凤丸后雌性激素分泌过度，月经紊乱，就很难鉴定出该中药与侵害之间具有直接的因果关系，因为乌鸡白凤丸主要是以调节女性身体为目的，并没有确切的治疗范围[7]。

从法律的视角来看，中医领域民事侵权责任的长期缺位，很大程度上对中医领域内的诈骗行为起了放任和纵容的负面作用。当务之急，应当通过明确中医医疗民事侵权责任，构建配套的患者权利救济制度，对那些虚假的、对社会造成危害的中医严格追究法律责任，将这个长期游离于灰色地带的医学误区纳入民事侵权法的轨道[8]。

3 中医医疗侵权行为构成要件分析

中医医疗侵权行为的构成要件，是指构成中医医疗侵权行为的各种作为必要条件的因素。只有具备了法律规定的相关要件，才构成侵权行为，行为人才可能承担相应的民事责任。尽管中医医疗侵权本质上仍然属于医疗侵权的范畴，即其构成要件包括过错、不法行为、损害结果、因果关系，但《中华人民共和国侵权责任法》关于医疗侵权的规定明显以西医为参照，中医侵权与西医侵权相比存在许多特殊之处。

3.1 中医医疗机构及其医务人员在医疗活动中存在违法医疗行为

中医医疗机构及其医务人员在医疗活动中的违法医疗行为是构成中医医疗损害责任的首要要件。违法行为作为侵权责任构成的客观要件，包括行为和违法两个要素，即中医医疗行为在客观上违反了相关医疗法律，具有违法性。其中，应明确以下几个基本要素。①中医医疗机构。主要包括中医院、中西医结合医院、中医馆、中医坐堂医诊所、中医门诊部等，其设置应符合《医疗机构管理条例》、《医疗机构基本标准(试行)》、《中医坐堂医诊所管理办法(试行)》和《中医坐堂医诊所基本标准(试行)》等的相关规定。②中医医务人员。指依法取得执业医师资格或执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业中医医务人员。主要包括中医执业医师、中医执业助理医师、推拿师和针灸师等。③中医医疗活动。2014年4月20日国家医药管理局《关于打击非法行医专项行动工作中有关中医监督问题的批复》指出，中医医疗活动是以疾病诊断和治疗为目的，在中医理论指导下通过各种检查，使用技术、药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、减轻痛苦、缓解病情、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。④中医医疗行为的违法性。是指中医医疗机构及其医务人员在医疗行为中违反了对患者的生命权、身体权、健康权、自我决定权以及隐私权、所有权等民事权利不得侵害的法定义务构成的形式违法[9]。在中医医疗侵权中，首先需要界定中医医疗机构与中医的范围，并明确二者之间的关系，以明确责任的承担主体；其次，需要制定相关法律法规明确中医医疗行为的范围及其操作规范，以将中医侵权行为与打着中医旗号骗人的侵权行为区别开，并且为认定中医侵权行为的违法性提供指引。

3.2 中医医疗患者受到损害的客观事实

即中医医疗机构及其医务人员的医疗行为导致中医患者的人身权、财产权以及其他利益遭受侵害，导致中医患者人格利益和财产利益减少乃至灭失的客观结果。患者受到损害包括权利受到侵害和利益受到损失两个构成要素。前者表现在患者人格权、身份权和财产权受到侵害的客观事实。后者包括患者的生命利益、健康利益、身体利益、身份利益、财产利益和精神利益的损失。具体而言，主要包括中医误诊误治致患者贻误病情、错误气功治疗引发患者精神病、盲目正骨牵引致患者瘫痪、针灸不当造成气胸、中药剂量和配伍不当导致患者伤残、错用中药致患者过敏或中毒死亡等[10]。但由于中医治疗的结果具有一定的隐蔽性和滞后性，因此中医侵权的损害认定是一个比较复杂的问题，应尽快完善相应的中医诊疗规范，并建立完善的中医损害鉴定机制。在实际侵权案件中，将损害后果的认定交由专业的机构进行评估，其结论在诉讼中可以作为证据采用，这样既可以减轻受害人的举证负担，同时可以规范中医诊疗行为。

3.3 违法中医医疗行为与患者损害之间具有因果关系

是指违法中医医疗行为与患者遭受人身或精神损害事实结果之间存在引起与被引起的客观因果联系。可以运用台湾学者史尚宽教授提出的判断相关因果关系的公式原理[11]，判决中医医疗行为与患者损害结果之间是否存在相当因果关系。即大前提，依据一般的社会智识经验，该种违法中医医疗行为能够引起患者的该种损害结果；小前提，在现实中，该种违法中医医疗行为确实引起了患者的该种损害结果；结论，该种违法中医医疗行为是该种患者损害事实发生的适当条件，因而二者之间具有相关因果关系。由于医疗资讯在争议双方之间处于完全不对等的状况，中医医疗机构属于强势一方，而患者处于弱势一方，在这种场合确定因果关系，应当适用盖然性因果关系理论[12]。即由中医受害患者证明侵权行为与损害后果之间存在某种程度的因果关联的可能性，患者就尽到了举证责任，然后由中医医疗机构举反证，以证明其行为与原告损害之间无因果关系，不能反证或者反证不成立，即可判断因果关系成立。中医医疗损害责任的因果关系推定一般可以遵循以下方法：①作为原因的违法中医医疗行为必定在前，作为结果的患者损害事实必须在后；②违法中医医疗行为与患者损害之间存在客观的、合乎规律的可能性。实行因果关系推定，将减轻受害中医患者在因果关系构成要件上的举证负担。即中医患者只要证明自己在中医医疗机构就医期间受到损害，并且中医医疗机构的医疗行为与其损害结果之间具有因果关系的可能性(即盖然性)，就可以向法院起诉，由法官进行推定，无需证明中医医疗行为与损害结果之间因果关系的高度盖然性，更非必然性[13]。

3.4 中医医疗机构以及医务人员的过错

中医医疗过错，是指中医医疗机构及其医务人员在中医医疗活动中，违反业务上所规定的必要注意义务，造成患者身体乃至生命遭受损害，引发人身伤亡后果的情形。在大陆法系的传统当中，过错一般作为侵权责任的主观要件出现，即强调行为人在行为当时的一种主观心理状态，过错责任实则是对这种内心意思的非难。但由于侵权类型的多样化，在司法实践中要求被害人证明加害人的主观心理实际上是强人所难，故以法国为代表的大陆法系国家逐渐将过错的认定从内心意思的考察转向注意义务的违反，即过错的客观化趋势。在中医侵权中，让被害人证明医生的主观心理状态是非常困难的，因此，可以借鉴大陆法系过错认定标准的发展趋势，以相关注意义务的违反作为过错成立的标准。实际上《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条中关于“医务人员在医疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的医疗义务”的表述，就是对医疗过错的认定采取了客观化的标准。中医医疗过错的法律特征主要表现为：①中医医疗机构及其医务人员是中医医疗过错的主体；②中医医疗过错的认定通常采用客观标准，即以医疗卫生管理法律法规等对于中医医疗机构及其医务人员注意义务、告知义务、保密义务和医疗道德规范等的规定为标准；③中医医疗过错违反高度注意义务的标准是当时的中医医疗水平、医疗伦理和管理规范。中医医疗过错主要表现为中医医疗损害中的故意和过失这两种类型。过错主要表现为中医医疗机构及其医务人员已经预见违法医疗行为的结果，但仍然放任或希望其发生，典型行为有故意泄露中医患者的隐私、故意实施非必要的大检查，故意实行过度的中医医疗等。过失主要表现为中医医疗机构选任、监督、管理不周，医务人员未尽到告知、救助和保密等高度注意义务等。

4 中医医疗损害责任的归责原则

中医医疗损害责任的归责原则，是指受害中医患者的损害事实既已客观存在时，为明确中医医疗机构及其医务人员对其诊疗行为所造成的损害结果是否应当承担相应赔偿责任的一般准则。我国医疗损害责任归则原则体系由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成，分别适用于中医医疗技术损害责任、中医医疗伦理损害责任和中医医疗产品损害责任。

具体而言，中医医疗技术损害责任适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定的过错责任原则。据此，确定中医医疗机构承担侵权赔偿责任，应符合存在中医医疗侵权违法行为、损害事实、因果关系和医疗过错这4个构成要件的要求。在证明责任上，实行“谁主张，谁举证”的举证责任规则，即由中医受害患者承担以上4个构成要件的举证责任，但由于《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条对过错采取了客观化的认定标准，故受害者只需证明行为人违反相应的注意义务即为已足。与此同时，过错推定原则应适用于中医医疗伦理损害责任的认定，也就是说，只要中医医疗机构及其医务人员存在违反医疗伦理的行为，就推定其具有医疗伦理过错，除非中医医疗机构能够通过有效证据证明其诊疗行为不存在违背伦理的过错行为，否则就应当承担基于医疗伦理过错所造成的人身和精神损害赔偿责任，该原则以《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条为基础。但应注意的是，该条以西医医疗行为为参照制定，在实际的中医治疗中，由于相关诊疗规范的缺位以及中医病历制度的缺乏，使得该条列举的3种情况对中医并不完全适用。因此，当务之急是完善相应的法律法规，规范中医诊疗行为，并参照西医建立完整的病历记录和保存机制，以强化中医执业者的职业责任，并为受害者的法律救济提供客观线索，减轻其维权成本。基于此，无过错责任原则应适用于中医医疗产品损害赔偿责任的认定，即是否有过错并非该赔偿责任的构成要件，主要考察是否具备中医医疗产品违法行为，是否基于中医医疗产品违法行为造成了既定的损害事实，以及该违法行为与损害结果之间是否存在因果关系。该原则以《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条为基础，实际上是将产品责任引入医疗侵权之中，对中医医疗器械的制造商和中医药材的生产者苛以无过错责任，以强化其社会责任，更好地保护患者利益。

5 中医医疗损害责任的免责事由

中医医疗损害责任的免责事由包括法定免责事由和根据一般规定确定的医疗损害责任的免责事由。前者主要涉及《中华人民共和国侵权责任法》规定的有关医疗损害责任的免责事由：一是患者或者其近亲属不配合中医医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，二是中医医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务，三是限于当时的中医医疗水平难以诊疗的。后者主要包括以下几种情形：一是受害人故意造成自己损害；二是第三人原因造成患者损害；三是不可抗力造成不良后果，比如中医师在正骨手术过程中发生地震，造成患者死亡或者不良后果的；四是医疗意外，即由于医务人员无法预料的原因造成的、或者根据实际情况无法避免的医疗损害后果，比如中医师在药物正常剂量治疗过程中，患者发生严重的副反应或药物过敏等。

参考文献

[1]文华.前车之覆 后车之鉴——南京中医药大学教授李国鼎谈正视中医误诊误治[N]. 中国中医药报,2004-3-11(04).

[2]李国鼎.中医误诊误治原因及对策[M].北京:人民卫生出版社,2003.

[3]张园.脊柱类疾病不可盲目正骨[N].深圳商报,2012-3-16(06).

[4]北京恒安中医院.警惕牵引不当会造成颈椎病加重[EB/OL]. [2014-06-03].http://news.xinhuanet.com/health/2012-06/01/c_123222978.htm.

[5]申振钰，曾昭贵，徐升国.正与邪：科学与特异功能、伪气功及邪教大论战[M].北京:群众出版社,2001.

[6]中医药在线.伪气功是打着气功旗号的现代巫术[EB/OL]. [2014-6-3]. http://www.39.net/zhongyi/shouye/qigong/218408.html.

[7]米新丽,任乐乐,付鑫羽.中医治疗中的民事侵权法律问题研究[J].湖北社会科学，2014(5):152.

[8]周大伟.中医民事侵权：一个被法律遗漏的角落[J].中国新闻周刊,2012(9):45-48.

[9]杨立新.医疗损害责任法[M].北京:法律出版社,2012.

[10]孙安修.用药纠纷典型案例评析[M].北京:人民卫生出版社,2008.

[11]史尚宽.债法总论[M].台北:荣泰印书馆,1978.

[12][日]加腾一郎.公害法的生成与发展[M].东京:岩波书店，1968.

[13]杨立新.医疗损害责任法[M].北京:法律出版社,2012.

Discussion on the Legal Problems in the Field of TCM Medical Tort Damage

Deng Yong

FacultyofLaw,BeijingUniversityofChineseMedicine,Beijing, 100029

AbstractWith the economy development of our country and the enhancement of people lives, we are paying more and more attention to the traditional Chinese medicine (TCM) medical in recent years. However, at present, the legal system of TCM in China is imperfect. Many tort acts have occurred, such as medical negligence, fault medical and cheat in the name of TCM. Thus, in order to make the TCM medical more normalization and legalization, we analyze the main type and trait of TCM tort; discuss the composition elements, the liability principle and the exemptions of TCM medical damage liability, etc.

Key WordsTCM Treatment; Types of Tort; Principle of Imputation; Exemption

(收稿日期2015-02-29;编辑张晓莉)

基金项目：北京中医药大学2014年优秀青年骨干教师专项计划资助课题“新媒体时代下中医医疗保健与服务法律问题研究”，编号为2014-QNJSZX004。

中图分类号R197.4

文献标识码A

DOI：10.13723/j.yxysh.2015.07.031