基本权利条款的私域效力探讨*

周华

（中国社会科学院研究生院，中国北京，102488）

基本权利条款的私域效力探讨*

周华

（中国社会科学院研究生院，中国北京，102488）

无论是实践中私人侵害基本权利现象的增多，抑或民众权利意识提高与权利立法缺位间的矛盾，都催生赋予基本权利条款以私域效力的现实需要。当前学界论点已从直接效力说发展至间接效力说，意指基本权利须通过民法的概括条款或不确定法律概念而作用于私主体。我国学界对间接效力说尚有误读，须在基本权利之客观价值秩序的基础上准确把握合宪性解释并非宪法解释，从而顺应司法实践的客观现状，并以此推动民事权利体系的发展。

宪法；基本权利条款；私域适用；直接效力；间接效力

现代宪法体系主要由组织机构规范和基本权利规范构成，但唯有后者才是整个宪法价值体系的核心所在［1］（P198）；在宪法的诸多条款中，基本权利条款尤为重要，其确认和保障与民众切身利益攸关，然而其私域适用却一路坎坷波折，始终未能得到准确的定位和阐释，显然无法适应当前基本权利频遭私主体侵犯之现状。

一、私域效力的产生是解决现实问题之所需

我国宪法第二章以专章形式规定了公民之基本权利和义务，其第33条到50条涵盖了生存和发展权、平等权等六大类基本权利和自由，而其他条文中也有零星涉及，如第13条中的私有财产权等。对于基本权利的理解，传统宪法理论认为其为个人对抗国家公权力的屏障，在私人行为领域无法律约束力。然而，随着时代的发展，传统的“公民-国家”二元格局出现松动，基本权利遭遇第三人侵犯的事件逐渐增多，与此同时，公民权利意识逐步觉醒，由此催生基本权利对私域进行扩张的现实需要。

（一）私主体间的地位失衡导致私人对别人基本权利之侵害

现代宪法于18世纪诞生，在其发展初期，私人社会关系还较为简单，个体平等，私法自治；然而随着时代的推进，自由竞争的市场经济逐步产生其负面效应如垄断、不完全竞争、两极分化等等，进而导致民事主体间的平等地位日渐失衡，部分私人主体拥有大量社会资源从而可凌驾于其他主体之上。这一私人社会的结构变迁同样也反映在宪法基本权利的保障上，对于个人就业、买卖消费等领域的某些基本权利实现而言，其更多地面临来自第三人的威胁。被誉为我国“宪法司法化第一案”的齐玉苓事件①中，被告陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校等即利用其社会地位、优势资源冒领原告之通知书入学甚至就业。与此同时，近代社会国家职能开始出现结构性变迁，承担部分公共职能的私主体不断涌现，工青妇等社会团体、律协等行业协会、学校等企事业单位以及村民委员会等基层群众性自治组织可因法律、法规之授权而承担特定行政职能，而符合法定条件之社会组织、企事业单位、甚至个人还可因行政主体之委托而行使部分行政职权。由此可知，在私法视域内，除普通私法主体间尚能维持基本的平等地位外，承担部分公共职能的私主体、掌握优势社会资源的私主体已然出现并逐步增多，其与其他私主体间的地位严重失衡，从而使得基本权利遭第三人侵害的概率大大提高。因此，当我们强调基本权利之神圣不可侵犯时，除警惕公权力之来犯外，也应注重来自第三人之侵扰，并寻求具体之应对措施，亦即基本权利之私域适用问题。

（二）民众权利意识的提高与民事权利立法的缺位渐生矛盾

对于一个国家的现代化建设而言，权利观念与权利主张的兴起是一种无法遏制的历史必然，这一规律也反映在我国社会主义法治建设的进程中，当前我国民众权利意识逐步觉醒并提高，从而使得中国社会迈入权利时代。

基本权利遭遇第三人侵犯已为晚近实践所证明，而对其应当予以救济也是学界之共识。在司法实践中，人们对于可以保护自身合法利益的权利已有一种心理依赖，而这种依赖同时也已经成为心理定势，凡是合理的利益诉求都冠以权利之名，从而引发了我国多项新兴权利诉求的出现［2］；在此之中，不乏涉及宪法基本权利之个案，如平等权、受教育权、婚姻自由等。基本权利是指对公民或自然人至关重要之权利，相对于那些没有被界定为宪法上的基本权利的权利类型而言，它应该受到更加绝对的保护，要对它们进行限制和剥夺，必须符合更加严格和苛刻的条件［3］。当基本权利遭遇第三人侵害之时却因民法对此无明确规定而无法获得有效救济，显然将成为对宪法基本权利之规定的极大讽刺。

二、私域适用之直接效力说和间接效力说

对于宪法基本权利条款能否在私人领域发挥法律效力的问题，我国学界经历了从早期的支持直接效力到目前的以间接效力为主的转变。上世纪八九十年代，对于宪法私域适用的讨论较为简单，学者们一般认为宪法既然为法律，则当然具有适用性，由此在民事案件中可直接引用宪法基本权利的规定而不必通过民事法律。②在这一时期发表的主题论文也较为集中，其典型如论宪法规范的特点，中国法学，1987年第6期；费善诚，论宪法的可适用性，法学家1996年第3期；周永坤，论宪法基本权利的直接效力，中国法学1997年第1期。而近年来伴随美、德等国理论学说之涌入，我国学界转而接受间接效力说为通说，指明基本权利须以民法的概括条款或不确定法律概念为中介而作用于私域。无论是直接效力说抑或间接效力说，其提出均以对基本权利的性质剖析为出发点，学者们在持守基本权利传统之公权利或主观权利特点的基础上，试图阐述其尚具备私权利和客观权利之属性。

（一）基本权利的公私属性与直接效力说

民法被誉为市民权利的宪章，宪法则为公民权利之宪章，在市民权与公民权之间，有部分权利在名称上出现了重合，形成了所谓交叉权利，如生命权、财产权、人格权等在宪法和民法中均有相应规定。而对于尚未被民事立法所确认的其他基本权利而言，其中个别者也出现了被当作私权利而予以直接适用的情况，如德国魏玛宪法中的言论自由与结社自由、美国宪法中的禁止奴役和强迫劳役、中国宪法中的平等权、受教育权等等［4］。对于前述之立法上的名称混同和司法实践中的实际混用，早期的学者们从中解读出错误的信号，尝试论证作为公法权利的基本权利同时也具备私权利之属性，并以此为基础提出其私域适用的直接效力说。有学者从宪法的法律属性出发，主张宪法作为根本大法，为公私法之共同渊源，从性质而言可说是一门综合性的法律，因此宪法所保护的基本权利本身也是公权和私权的混合，当第三人侵害基本权利时，人民法院可直接依据宪法进行裁判［5］（P6）。部分学者则从基本权利的绝对性理论出发，主张基本权利在本质上有超实证法的价值存在，是公法和私法都必须遵循的全体法秩序的基本原则，因此其规定不应区分公、私法，而直接适用于私人间的关系［6］（P38）。也有学者单刀直入，直接论及基本权利内容的分解，主张基本权利本身即有公权利与私权利之双重属性，当其作为一项公法上的权利，相对方抽象而言为国家，而作为一项私法上的权利，其权利相对方为其他社会主体。

诚然，宪法的基本权利具备一定的私权意义，其与民法体系所确认的民事权利间存在着或多或少的牵连。将某种权利界定为宪法上的基本权利，绝不意味着它就不再是一种民法意义上的权利，但是这也并不等于基本权利同时具备公法权利和私法权利两种截然相反的属性，即使是对于生命权、健康权这种在宪法和民法领域以相同或相似名称称呼之权利，其含义、具体内容尤其是针对主体均有着明显的差异，民法上的该项权利是针对个体主张的，权利相对方在履行义务方式上一般为不作为，即不得以任何方式干涉和侵犯特定权利之享有和行使；而宪法上的基本权利则是由个体指向国家，后者履行义务的方式以积极行为为主，消极行为为辅，以受教育权为例，公权力除不得不当侵犯外，更应当尽其可能保障和促进其实现，如依法为公民的学习和受教育创造必要且良好之条件，国家义务教育体制的推行以及各种教育投入等即为其履行积极义务的表现。

（二）基本权利的主客观性质与间接效力说

正如上文所述，宪法之基本权利不可与私法权利混为一谈，以公私权利属性解读宪法之基本权利显属不当，从而切断了宪法基本权利条款私域适用的直接效力，然而面对日益增多的第三人侵害基本权利事件，断不能坐视不理。显而易见的、不受损害和不可转让的并作为每个人类社会基础的权利，在私法的法律关系中不能简单地当做一种虚无来看待［7］（P23）。普通之民事权利遭遇第三人之侵犯尚有相关救济措施，基本权利重要如斯，更需明确其法律救济。在宪法基本权利条款之私域效力的探索进程中，学者们再度出发，转而在承认其为公权利的基础上重新将其分解为主观权利和客观价值秩序，并以此为基础提出间接效力说。宪法基本权利的主客观属性说源于德国宪法理论和实践，意指基本权利一方面是个人抵御国家公权侵犯的主观权利，规范依据即为《德国基本法》第19条第4款“任何人的权利受到公权力的侵犯，都可以向法院起诉”；另一方面，基本权利也具备客观法属性，其作为一种宪法着力维持的客观价值秩序而约束公权力机关，正如基本法第1条第3款之规定“基本权利拘束立法、行政及司法而为直接有效之权利”。在基本权利的双重性质理论之下，德国的宪法理论与实践构筑了一个精致严密而井然有序的基本权利保障体系，使得国家权力乃至整个社会生活都在以人格尊严为核心的基本权利基础上得以整合［8］。基本权利之主观权利性质为盾牌，只守不攻，无法扩张至私法领域，而其作为客观价值秩序的属性则可派生对于私域之间接效力，公权力的运作除遵守该秩序外，也应采取一切手段予以维持和完善，于此也就包括国家立法、司法乃至执法机关在面对基本权利遭遇第三人侵害之事实时，应以公权力为后盾予以必要的救济。相较于主观权利中公权力以不作为方式确保公民自由行使权利的“守夜人”角色，基本权利之客观属性显然对公权力之要求更进一步，其应当以积极作为方式促进公民基本权利之实现，在其实现受阻，此时则主要指受同为私主体之第三人阻碍时，公权力应当予以介入，拨乱反正，从而维持基本权利作为客观价值秩序之存在。

三、间接效力说的肯定和正确理解

宪法基本权利条款之间接效力的提出并未颠覆宪法权利主要为对抗国家或公权力之公法权利的传统观点，而是以此为基础，强调基本权利之效力发挥仅能通过引导私法规范中的一般条款和不确定概念之具体解释而展开，其在坚持宪法之公法性质、维护私法自治地位和保障公民基本权利免受侵害间取得了一定的平衡，从而为各国立法和实践所采纳。然而我国学界对于间接效力的质疑却从未间断，长期以来，否定宪法基本权利条款私域效力的依据一直在于宪法的司法适用势必引发人民法院对宪法的解释，而我国宪法解释权专属于全国人民代表大会。而在接受间接效力说的诸多学者中，也产生了一定程度上的误读或偏差，学者们更多地是从形式意义上分析基本权利之客观规范属性，从而对间接效力的理解也就停留在表面。

面对如此之现状，我们有必要对基本权利的客观属性及其间接效力予以实质剖析。宪法基本权利条款所确立的客观价值秩序，要求国家机关必须通过政治、经济、文化等各样手段来保障公民基本权利的实现，此处的国家机关自然包含作为司法机关的人民法院，而手段也必然包括法律手段，在具体司法裁判中宪法基本权利条款应当构成法官在解释法律时的上位指导原则。宪法基本权利条款间接效力说之发挥主要依据仍为民法中的概括条款或弹性法律概念，其仅说明民事法官在案件裁判时，若需要对民法中的一般法律条款和抽象法律概念进行具体阐释，从而决定是否应当将诉争案件纳入民法所保护之权益范围时，可以借助宪法基本权利条款的指引。宪法不是作为法律权威或者渊源来援引的，而是在法律解释中必须被考虑的，并作为法律推理和法律解释的最终依据。［9］此时作为解释对象的是民法中的一般条款或不确定法律概念，而非宪法本身，宪法仅作为解释时的标杆，因此并不违反宪法解释权专属全国人民代表大会的现行规定。在法学方法论上，我们或者将其称之为合宪性解释，其运用解释的依据（即宪法文本）来确定解释对象（即具体案件中的部门法规定）的含义，而非直接对解释的依据进行解释，这也是其与宪法解释的区别所在［10］（P403）。在间接效力发挥作用的过程中，宪法基本权利条款为民法之弹性法律概念或一般性法律条款提供了解释资源，使得法官之自由裁量更具说服力，究其实质，案件处理中法律依据之主导和重点仍为民法，面对宪法私法化的质疑，间接效力可说是守住了公、私法间的界限。通过运用合宪性解释而非宪法解释的方法论，间接效力之发挥仍然属于在私法完整体系之内部解决私法问题。

考量我国宪法中的基本权利条款，其遣词用句均给私域适用留下了空间，宪法文本中并未明确规定宪法仅对国家机构具有法律约束力，反而在部分权利条款中标明第三人不得侵犯公民的基本权利，如对于宗教信仰自由、通信自由和通信秘密，宪法明确“任何国家机关、社会团体和个人”或“任何组织和个人”不得予以侵犯。而结合《宪法》第33条第3款“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”之规定，可知对于其他基本权利和自由而言，虽宪法并未明确个人不得侵犯，也不得认为私主体可以染指其享有和行使。而当我们考察现行法之实际运作，便可发现在司法实践过程中，法院借助基本权利条款来阐释民事案件之裁判并不鲜见。与刑事案件不同，法院在民商事案件的审理中不得因法无明文规定而拒绝裁判，当法官们在案件裁判中遇到当事人于法无据的权利诉求时，往往需发挥其司法能动主义，对个案予以裁判。诚然，法定权利应当予以支持，然而未被立法化的民事利益并非一概不予保护；法官在遇到某个应当受到法律保护的利益（如受教育权）时，为了有效论证这种利益为什么在本案中确定地受到保护，法官也会不自觉地想要把这种利益“权利化”［11］（P328）。在这个论证过程中，因民事立法并未将该利益披上权利的外衣，而宪法基本权利条款却对此有所确认，因此法官即将宪法予以引入，从而使得对该利益的保护看起来充满了正当性，这种做法无可厚非，相反还是当前处理类似问题的有效途径。例如，在尚某诉李某和中国某财产保险股份有限公司晋城中心支公司一案③（2014）城民初字第51号。中，原告提出其因遭被告李某撞伤而无法按时到校上课，导致受教育权受到侵害，为弥补该项损失聘请教师为其代课，从而主张被告赔偿其家教补习费，对此，法院即引用宪法对于公民受教育权之规定来辅助解释人身损害赔偿之内涵，从而对原告诉求予以支持。实践出真知，当学界尚对宪法基本权利条款之间接效力存疑之时，实务操作中法院已通过个案审理对其进行了肯定性回答，从实证分析的角度而言，间接效力说之存在已成为不争的事实。

四、间接效力说与民事权利体系的完善

无论何时，宪法之法律条款不可在民事裁判中直接适用，否则即颠覆了其公法属性，混淆了公私法之界限。另一方面，宪法对于公民基本权利的规定，通常具有宣言的性质，其并未规定某项权利的具体内容、受侵害之救济手段，也决定了其只能通过对民事立法的引导来间接发挥效力。

诚如上文所言，宪法基本权利条款私域效力之提出实质为未被立法化的利益应当如何借助宪法基本权利条款得到法律保护的问题。为抗拒宪法条款之适用，学者们提出了多种解决路径，其中最典型的即为诉因寄生和权利推定理论，前者认为可将法律应予认可但不为民事法律明确保护的利益，寄生于相关的已经为民事法律所确认的民事权利，借助后者之规则实现权利保障和维护；而后者则主张以内涵相似性为基础，将其推定为民事立法中明确规定之权利，并套用其权利行使和救济制度。二者虽在名称上有差异，实质却殊途同归，均在于通过对现有民事权利的内涵扩大来解决问题，然而法定权利本身之外延范围是有限的，随着案例类型的多样化而对现有法律概念进行不断扩大，不但在寄生和推定的依据上将出现说理困难，而且也将导致对法定权利界限的实质否定。实际而言，民事权利体系是随着时代而不断发展的，很多未经立法确认之利益在实践中经个体权利诉求、法院确认，最终均上升为法定权利，在立法的制定和修改过程中得到确认。而诉因寄生和权利推定理论的提出，则为严守原有权利体系，从而极大消减甚至磨灭了权利经由实践检验而逐步跻身于法定权利的可能，而这显然不适应于权利体系的开放性要求和发展需要。

当基本权利同时也作为民事立法中明确保护之私权利时，人民法院援引宪法之基本权利条款可强调该项权利相对于权利主体的根本意义，加强论证效果；而当基本权利在民事立法中未能具体陈明，而需依靠不确定之法律概念或一般法律条款来填补法律漏洞时，宪法之基本权利条款则可发挥更为重要之意义，借助基本权利条款对该法律概念或一般条款进行合宪性解释，进而在司法过程中创造原本民法中并未确认的权益，可使案件的处理具有更为坚实的立法基础和强大的正当性支撑。法院通过合宪性解释，将基本权利规范的含义注入抽象法律规定，而通过适用法律而对公民基本权利提供保护，这在理论上是自洽的［12］。早期，反对宪法私域适用的学者即主张对于受教育权之私法救济可通过对《民法通则》第120条之扩大解释予以论证，即上述所谓诉因寄生理论，但事实上该条对于保护对象属于明确的列举式，仅涵盖姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权，而其所在的整个第三节“侵权的民事责任”亦是如此，难以进行保护范围之延伸。然而《侵权责任法》颁布实施后，该问题的讨论有了新的角度和意义，根据该法第二条之规定来看，其涵盖范围包括生命权、健康权、姓名权、名誉权等人身、财产权益，“权益”顾名思义即包含权利和利益，“等”字则含示其并未穷尽，二者均可借助法官之自由裁量而进行保护范围的延伸。1954年德国Leserbrief案的判决中，即运用了《德国民法典》第823条第1款中的“其他权利”保护其《基本法》第1条第1款的“人格尊严”和第2条第1款的“人格自由发展”两项基本权利。正是由于类似案件的推动，新兴人格法益不断经受宪法价值的考验而进入私法之实证领域，从而使得人格权作为一种新型的民法权利得以实现类型上的丰富和地位上的相对独立，进而也促进了德国民事立法和权利体系的完善［13］（P60）。

民事权利是民事活动的基础和重要内容，随着社会的进步，相对封闭的民事权利体系与民众不断提升的权利意识间渐生矛盾，这种矛盾之调和可借助立法中不确定之法律条款和法律概念来实现法官之自由裁量，但其最终解决却只能依赖于民事权利体系的丰富和发展。通过法律进行民事权利的确认和创制时，难谓立法者的凭空创造；纵观各国民法史，很多具体的民事权利在其产生和发展过程中都是从民众之新型权利诉求源起，进而为民事司法通过自由裁量予以认可，经历典型个案积累和反复实践验证，获得司法的制度化支持之后，最终纳入民事立法之涵盖范围，跻身于法定权利之列。宪法中基本权利条款之宣告及其间接效力发挥，正是从价值判断的角度对某项民事权益之保障予以正当性论证，从而在基本法的高度支持该项权益经由实践发展最终得到具体立法的生成确认，由此推动民事权利之范围不断扩展，成为促进民事权利体系趋于完善的原动力之一。

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（责任编辑马光选）

D911

A

1671-0681（2015）06-0092-05

周华（1982-），女，湖南湘潭人，中国社会科学院研究生院法学系博士研究生。

2015-10-5

教育部人文社科青年基金项目“公民美德养成的制度之维及践行研究”（13YJC710048）；中国博士后科学基金资助项目（2014M560493）。