美国少年司法制度的矛与盾——以未成年人死刑为视角

苏明月 李钰莹

（北京师范大学，北京100875）

美国少年司法制度的矛与盾
——以未成年人死刑为视角

苏明月 李钰莹

（北京师范大学，北京100875）

美国少年司法制度既体现了矛的攻击作用，又体现了盾的保护作用。矛体现的是“惩罚性”，即将未成年人作为攻击的对象，对未成年人的罪错（既包括犯罪，也包括身份不良行为）的态度是“零容忍”；盾体现的是“保护性”，立足于未成年人的保护，促使其顺利回归社会。美国少年司法制度如同一个钟摆，在“惩罚性”与“保护性”之间不断运动。其中，最能体现美国少年司法钟摆运动特点的就是未成年人死刑的适用与废除。美国少年司法制度给我国带来的启示就是将恢复性司法理念作为处理未成年人犯罪的理想模式。

美国少年司法制度；惩罚性；保护性；死刑

历史学家罗伯特·布雷姆纳曾指出，“美国社会在担心孩子和害怕孩子之间进退维谷”。纵观美国少年司法制度发展的历史，可以看出美国少年司法制度呈现出“钟摆”运动的特点。钟摆的一端是“惩罚性”，起到“矛”的作用；另一端是“保护性”，起到“盾”的作用。本文将以美国未成年人死刑的适用与废除为研究对象，论述美国少年司法制度体现的“矛”与“盾”的特征。

一、“矛”与“盾”的表现及究因

正如前文所述，美国少年司法制度呈现的“矛”与“盾”特征针对的对象都是“未成年人”，“矛”体现的是少年司法制度中存在的对未成年人罪错行为“零容忍”的一些制度、措施；“盾”体现的是对未成年人保护的一些措施。具体表现如下：

（一）“矛”的惩罚性表现

美国少年司法制度发展过程中出现了很多倾向于对未成年人惩罚的措施。

1.弃权机制（waiver）的存在。美国各州的少年法均设置了少年法院管辖的少年最高年龄标准，处于最高年龄标准之下的少年由少年法院管辖，排除成人刑事法院的管辖权。自20世纪80年代以来，出现了将符合条件的少年转送至成人刑事法院管辖的状况。这种在某些情况下将少年当做成人移送至刑事法院审判，排除少年法院管辖权的机制被称为弃权机制。排除少年法院管辖权所针对的案件主要有三类：第一种是严重犯罪，通常为暴力犯罪，比如说谋杀；第二种是具有广泛犯罪记录的少年案件；第三种是少年的年龄接近少年法院管辖的最高年龄界限的案件。它们的共同特点就是认为该少年在少年法院所得到的惩罚已不够，成人法院更适合。比如根据肯塔基州的法律规定，如果该人被起诉为一级重罪，或者超过16周岁并起诉为重罪的未成年人，将会被当做成人送入刑事法院审判。

在“弃权机制”中，存在着“一旦成人永远成人”的制度，即一旦少年被移送至成人刑事法院起诉且被定罪，那么以后不论该少年再犯何罪，只能在刑事法院审判，只有刑事法院享有管辖权。

通过对弃权机制的介绍可以看出，所有的弃权都是建立在对未成年人犯罪“行为”的考量上，起决定性因素的是少年行为的恶性，目的是为了使少年获得因其行为而应给予的处罚。与少年司法建立之初所主张的“少年司法对罪错少年的干预主要考虑的是其需要（needs）而不是行为(deeds)”这一目的相悖，该机制立足于对少年罪错行为的关注，体现的是追诉犯罪、惩罚犯罪的目的，背离了少年法院的保护理念。

2.三振出局法对少年犯罪的影响。三振出局（ThreeStrikes）来自棒球术语。从20世纪90年代开始，美国一些州制定了三振出局法，规定州法院对于犯三次及以上重罪的累犯，采取强制性量刑的方法，大幅延长其监禁期限。比如，1974年，德州第一个颁布了三振出局法，规定：对于第三次犯重罪者处以25年以上、99年以下有期徒刑，或者无期徒刑；后来修法将无期徒刑的部分删除。

三振不中出局对少年犯罪的影响就是如果少年有三次以上的犯罪记录即被送入成人刑事法院审判，换句话说，未成年人可以构成累犯，即使被封存的犯罪记录也包含在次数范围之内，而一旦构成累犯也会被处以严罚，这必然会扩大对少年的监禁数量。

结合我国刑法规定“不满十八周岁的人不构成累犯”，可以看出美国三振出局法对待未成年人犯罪的态度也是从防卫社会的角度出发，放大未成年人“行为”的危害性，使未成年人成为严罚的对象，忽视了未成年人的可塑性，体现了少年司法制度的惩罚性特征。

二、“盾”的保护性表现

美国少年司法制度形成之初接受的就是福利性理念的指导，因此，在制度发展过程中，也形成了一些以未成年人为对象的保护性措施。以下两种为例：

1.身份罪错行为的非监禁化。身份罪错（statusoffenses）,本质上是一种非犯罪行为，比如离家出走、辍学，有些州还规定了屡教不改或者不服从等类似的行为。身份罪错之所以受到少年法院的管辖，原因仅仅在于由于他们的年龄，他们所实施的行为被认为是无法接受的，所以在成人实施这些行为时是不会受到法院管辖的，而未成年人实施则会受到少年法院的管辖。虽然身份罪错是一种非犯罪行为，但是在处遇方式上，最初都存在着可以予以监禁处罚的方式。与犯罪行为不同的是，在20世纪60年代，联邦最高法院为少年犯罪人确立的基本的正当程序权利并没有延伸至身份罪错案件中。最终导致的是未成年人在没有正当权利保护的前提下，由于非犯罪行为而遭到监禁。根据相关数据统计，在20世纪70年代早期，被监禁的少年中至少百分之五十是身份罪错少年。

针对身份罪错案件的高羁押率，国会于1974年制定了《少年司法与犯罪预防法》,这部法律中要求各州对身份罪错转向处遇或者非监禁处理时才可以获得联邦对于各州预防未成年人犯罪的财政资助。从《少年司法与犯罪预防法》的制定目的上看，也是基于对未成年人利益的保护，避免了未成年人遭遇既没有正当程序权利保护又被处以监禁的双重危险，寻求的是一种身份罪错不是犯罪，因此不能被处以监禁的观点。

2.程序利益的保护。建立少年司法制度的目的是为了实现康复，建立一个不同于成人刑事司法制度的适用于少年的司法制度。因此，少年司法并不拘泥于司法程序，刑事司法制度所具有典型的对抗性特征并不会体现在少年司法制度中，其中典型的就是少年法院不受正当程序的约束。这一追求“独树一帜”的风格所导致的是少年的权利受到更大的损害，没有正当程序的保护，少年法院在处理少年案件时有更大的随意性，极有可能导致司法的不公正，还可能导致权力的滥用，最终危害的还是少年的利益，直接导致了20世纪60年代少年司法转型。

1954年的霍姆斯案，开始了对少年司法不受正当程序约束的合宪性质疑，霍姆斯案的律师在上诉至联邦最高法院时指出这种不受正当程序约束的政策违反了宪法第14修正案关于“禁止在没有正当法律程序情况下剥夺自由”的规定，虽然在此案中联邦法院仍然坚持对少年司法的不干预传统，但已经引发了联邦法院的反思；在之后的1959年肯特诉美国联邦政府案中最高法院开始改变不干预政策，受理少年上诉案件；真正促进少年司法转型的里程碑案例是1967年的高尔特案件，联邦最高法院的判决坚持认为审判中的程序保障对于查明真相和通过限制政府权力来保障个人自由都是不可或缺的，确立了少年享有获得律师帮助的权利。以高尔特案为契机，之后通过1970年的温希普案、1975年的布利德诉琼斯案，在证明标准及“禁止双重危险”上确立了少年所享有的宪法权利。

笔者认为，宪法权利的赋予并没有完全脱离少年司法的福利性保护理念，其本质是对传统少年司法的修正，从程序的角度实现对少年权利的保护，也是少年司法制度对未成年人保护性的体现。

三、“矛”与“盾”功效成因

少年司法制度之所以在“惩罚性”与“保护性”之间不断摇摆寻求平衡点，主要受以下因素的影响：

1.受到不同理论学派的影响，即古典犯罪学派与实证犯罪学派的论争。古典犯罪学派以理性人为假设，认为人具有决定自己行为的自由意志，犯罪就是人在自由意志支配下产生的行为。刑事司法应当关注犯罪人的行为，强调对客观犯罪行为进行报应性处罚。古典犯罪学派在少年司法制度上的表现就是对未成年人适用与成年人同样的刑罚，主张对少年犯罪与成人犯罪的处理不加区分。同时，古典犯罪学派肯定威慑理论，肯定重刑的作用，主张通过大量使用监禁甚至是适用死刑来减少犯罪。20世纪70年代后期开始，古典犯罪学派的严罚思想成为占据统治地位的理论基础，也是美国长期保留未成年人死刑制度的思想渊源。

与此相应，产生于19世纪中后期的实证犯罪学派的立论基础是建立在经验人基础上的，认为犯罪不是自由意志的产物，而是各种因素综合作用的结果，刑事司法关注的中心是犯罪人个人，刑罚的运用要考虑犯罪及犯罪人的具体情况。实证犯罪学派对于少年司法制度的影响首先就是主张少年司法与刑事司法的二元化，强调对少年犯罪的预防与提前介入；扩大少年法院的干预范围，将身份犯包含在少年法院管辖权范围内。第二个就是强调社会防卫，李斯特主张的“最好的社会政策就是最好的刑事政策”体现的就是作为防卫社会的刑罚目的。但是实证学派由于过分强调社会防卫而忽略了少年基本的权利。第三，在处罚方式上，实证犯罪学派不依赖刑罚，不认为刑罚是处罚犯罪的唯一途径。对待未成年人犯罪主张给予少年家庭式的处遇，比如龙勃罗梭主张“把需要矫正的孩子交给道德的和有能力的家庭......最好用自愿收容所、事业学校取代监狱和教养院”。

2.国家亲权理论的影响。这一理论被视为美国少年司法起源和发展的理论根基。在少年司法建立之初，国家亲权哲学直接影响了相关制度的诞生。国家亲权所主张的是国家负有保护未成年人的职责，且国家应当积极行使这一职责，在父母缺乏保护子女的能力或者不能履行监护子女的职责时，国家应当担负起对未成年人的干预与保护职责，并且在进行干预与保护时，应当以孩子的利益为本位，强调干预的目的是为了少年的福利，而不是为了惩罚。在国家亲权理念的指导下，少年司法具有明显的福利化特征，在管辖范围上，扩大少年司法的干预圈等。

国家亲权理论的福利或者保护主义的价值取向，强调以国家名义实现对少年的控制，也成为一些学者抨击国家亲权哲学“伪善”的症结所在，使得对少年的控制得以合理化，“披着保护主义的外衣，行社会控制之实”。比如将身份犯纳入少年法院的管辖范围，实际上是在父母无法或者未能有效控制少年的情况下，加强对少年的控制。国家亲权理论遭人批评的焦点还是落在以未成年人保护为本的少年司法理念与实践操作上的落差，比如国家亲权理论立足于给予少年最适当的个别化处遇，强调司法程序的弹性，这样，少年司法便没有正当法律程序的约束，实践中操作出来的是更多的侵害少年利益的状况发生。

3.刑事政策的选择。储槐植教授曾将美国刑事政策趋向概括为“轻轻重重”，体现在少年司法制度中，“轻轻”就是对轻微犯罪的处理比以往更轻；“重重”就是对严重犯罪的处理比以往更重。

“重重”体现的是对暴力犯罪、重罪的刑事政策的选择。20世纪80年代和90年代，少年犯罪率呈持续增加的趋势，少年暴力型恶性犯罪越来越突出，少年犯罪率在整个刑事犯罪中所占的比重较高。公众对于少年犯罪现象变得越来越恐惧。1995年，JohnDilulio教授在一篇文章中提到一批少年嗜血者即将到来更加深了公众原有的恐惧感：在地平线上，有着数万计道德贫困的少年嗜血者......他们将带来更多的谋杀、强奸、抢劫、盗窃、持有致命的毒品等重罪案件，能控制这批少年嗜血者唯一的方式就是制定“更严厉的法律”来治理他们。

在这样的背景下，为了安抚公众的紧张情绪，立法者们对暴力型犯罪、累犯、重罪制定了许多政策更多倾向于报应，比如弃权机制的运用、三振出局法运用于少年司法中还有对恶性犯罪少年逆世界潮流长期保留死刑，这些政策的立足点都是加强对未成年人的惩罚，导致少年司法开始逐步转移到报应模式。

“轻轻”表现在对于一些初犯、没有触犯刑法的身份犯等的态度仍是传统的保护主义理念。这主要是受标签理论的影响,并在其影响下推动了20世纪60年代到80年代的4D运动：正当程序（DueProcess），即要求在少年司法活动中采用正当程序；分流（Diversion），即将某些轻微案件从刑事司法系统中转移出去，交由其他社会部门处理；非犯罪化（Decriminalization），即将身份犯罪予以非犯罪化处理；非监禁化（Deinstitutionalization），即将犯轻罪案件的未成年人采取非机构化处遇，类似于我国现阶段推行的社区矫正。

四、未成年人死刑的适用与废止

威廉姆·布莱克斯通(WilliamBlackstone)在其《英国法释义》（CommentariesonEnglishCommon）一书中曾指出“最严重的惩罚不适用于有理解力缺陷的罪犯”,并且将未成年人(infancy)视为其中一类。其将infancy又分为三个层次：一是婴孩期，从出生到7周岁；二是少年期，从7到14周岁；三是青春期，从14到25周岁。最后一个层次的少年应当为自己的行为承担责任，可以面对最严重的惩罚。布莱克斯通的描述可以被视为普通法中关于未成年人死刑的渊源。据统计，在美国历史上所知的14029起死刑案件中（大约跨越了最后的三个世纪），有287件（约百分之二）的被执行人是十八岁以下的未成年人。

美国曾在很长时间保留了对未成年人适用死刑，这是一直为国际社会所诟病的。未成年人死刑经历了从适用到废除直接反映了美国少年司法对未成年人的“惩罚”与“保护”。

（一）未成年人死刑的废除之路

联邦最高法院最初面临未成年人与死刑适用存在问题是在1978年的Lockettv.Ohio案，在该案中，最高法院只提到，第八和第十四修正案要求判决应当考虑到犯罪人的人品、犯罪记录和与犯罪有关的任何事实，包括被告人的年龄。四年后的Eddingsv.Oklahoma案件中，联邦最高法院对犯罪时不满十六周岁的未成年人适用死刑是否合宪仍没有做出决定，并且大多数法官仍认为对于16岁的未成年人适用死刑并没有宪法上的阻碍。但联邦最高法院仍撤销了Eddings的死刑判决，因为联邦最高法院认为预审法庭没有考虑那些会影响法官做出更轻判决的那些从轻事实—年龄、情感发育状况和家庭背景。更重要的是，Eddings案件的法官认识到了被告人的实足年龄（chronologicalage）与坏的家庭史和精神上受到损害一样应受重视。

1988年 的 ThompsonV.Oklahoma案 件中，法院才开始考虑在第八修正案下对15岁的未成年人适用死刑是否合宪。15岁的WilliamWayneThompson与其他三名被告杀了他的姐夫，被定为一级谋杀，处以死刑。案件上诉至联邦最高法院，联邦最高法院经审查认为，对犯罪时不满16周岁的未成年人适用死刑是违宪的。法院认为，未成年人与成年人相比，是不成熟的，缺少责任感的，不能衡量到行为的后果，易受压力、情绪的刺激，而且认为威慑理论对未成年人来说是不被接受的，因为未成年人对于可能的惩罚很少会被威吓到，这就丧失了适用死刑的威慑效果。并且考虑到对未成年人适用刑罚的国际标准，取消对不满16周岁的未成年人的死刑是与一些受人尊重的、专业的组织所倡导的，与英美同源的其他国家的主张是相一致的。但是Thompson案件法庭对于16、17岁的犯罪人适用死刑可否通过违宪审查还是没有得到解决。

与Thompson案件相对应的是发生于1989年的Stanfordv.Kentucky案。该案的被告Stanford在其17岁时抢劫了一家加油站，并将女工作人员强奸并且鸡奸。根据肯塔基州的法律，Stanford被送入成人刑事法庭审判，最终确立的罪名是谋杀、一级强奸、一级抢劫还有接受赃物，被判处死刑和45年监禁，合计为执行死刑。肯塔基州高等法院核准了其死刑，Stanford以不满18周岁不应判处死刑为由上诉至联邦最高法院。最高法院最终以5比4通过裁决，认为对16或17岁的谋杀犯判处死刑并不违反宪法修正案八禁止残酷和非常的惩罚的规定。在Stanford案件中，最高法院直接将对已满16周岁不满18周岁的未成年人适用死刑核实为合宪。这直接反映了在严罚少年司法政策下对未成年人惩罚性的态度。

联邦最高法院最终将对不满十八周岁的未成年人适用死刑完全废止是在2005年3月。这与发生于1993年的Roperv.Simmons一案有关。1993年9月，17岁的ChristopherSimmons与他的两个朋友密谋入室行窃和谋杀。1993年9月8日，他和其中一个朋友进入了ShirleyCook的家并杀害了她，两天后Simmons被捕。预审法院判处Simmons一级谋杀并予以死刑，1997年，密苏里州高等法院核准确认了Simmons的死刑判决，认为对Simmons适用死刑并非不均衡。2003年，人身保护法（HabeasCorpus）颁布，密苏里州又撤销了Simmons的死刑判决，判处Simmons终身监禁不得假释。因为州法院的决定与之前的先例即Stanford案件的决定不同，联邦最高法院进行了复审。2005年3月1日，联邦最高法院确认了密苏里高等法院的判决，推翻了之前最高法院在Stanford案件中的判决。最高法院的法官认为，自从最高法院最近支持了在Atkins案件中对智障人适用死刑是违宪后，法院很可能会认为对18岁以下未成年犯罪人适用死刑也是违宪的。未成年人不成熟、一冲动，在个人压力面前易感到脆弱，容易产生消极反应，缺少成人已完全成长出来的（fully-grown）“成人气质”。正是由于这些不同，发生在未成年人身上的这些错误行为并不像成人所犯的那般应受谴责。

（二）死刑与宪法

通过上述案例的介绍，我们可以看出，美国未成年人死刑的适用及其废止一直贯穿着死刑适用的合宪性问题。与此问题直接相关的就是宪法第八修正案规定的“禁止残酷和非常的惩罚”。

“禁止残酷和非常的惩罚”起源于英国《权利法案》。英国版中对“残酷和非常的惩罚”的理解集中于罪行不相称，还指未经法律授权的处罚方式和超出法院司法权的判决。美国版的制定者们关心的是禁止酷刑和其他残暴的处罚方式。如今根据发展的眼光来看，第八修正案中规定的“残酷和非常的惩罚”本质上是禁止“所有与被起诉的犯罪非常不相称的、过度的或残忍的惩罚”。

在1976年的Greggv.Georgia案件中,联邦最高法院对于被起诉为谋杀的被告人Gregg请求在第八修正案下应当分析现代社会适用死刑的社会价值，应当遵守现代社会对于伦理标准（standardsofdecency）的感知，并且与第八修正案要求的“人的尊严”相一致的辩论观点表示了支持。但最终仍然支持了Gregg的死刑判决，因为法院认为，社会并没有拒绝接受死刑作为谋杀案件的惩罚措施，对谋杀案适用死刑并非在任何情况下都违反第八和第十四修正案。最高法院对Gregg一案的判决承认了对于谋杀案件适用死刑并非违宪，也直接影响了在少年司法领域对于实施暴力犯罪的未成年人适用死刑。

而在此之后，又开始将未成年人死刑逐步确定为违宪，也是与“残酷的和非常的惩罚”有关，而死刑是否属于“残酷的和非常的惩罚”的判断标准又取决于“伦理标准的演进”，最能反映伦理标准演进状况的，就是社会舆论的倾向，国内舆论、社会观念对于对未成年人适用死刑是支持还是反对的态度直接影响联邦最高法院的决定。在Roperv.Simmons案件中，大法官Kennedy认为文明社会的发展对于死刑有了新的认识，联邦最高法院调查发现，目前全社会的共识是反对对十八周岁以下的未成年人适用死刑，这一结论来自于科学调查、各种组织的观点还有国际社会的观点。更有调查表明，自2000年以来，美国民众对死刑的支持度呈明显下降趋势，未成年人的死刑支持度仅为10%多一点。同时Kennedy大法官肯定了少年与成人在成熟性、责任感、易受消极因素影响等方面存在着差别，正是由于少年在这些因素上存在着缺失，导致他们的弱势，少年才不像成年人那样应受谴责。而且，从国际上看，《公民权利和政治权利国际公约》等均明确禁止对18岁以下的未成年人适用死刑，在国际舆论都反对对未成年人适用死刑时美国却逆世界之潮流对禁止对未成年人适用死刑的条款提出保留，导致美国所遭受的国际舆论的压力、对美国人权问题的指责也是可想而知的，这也推动了美国国内社会舆论对未成年人死刑态度的转变，推动美国社会伦理标准的演进。最终联邦最高法院决定：根据法院对第八修正案的理解，对Simmons适用死刑是违宪的，因为对犯罪时不满十八周岁的未成年人适用死刑是“残酷的和非常的惩罚”。

经过2005年3月Roperv.Simmons案件，联邦最高法院裁定对未成年人适用死刑违宪，不仅仅是开始了废止死刑之门，在美国少年司法史上都是具有里程碑意义的事件。因为从20世纪80年代严罚刑事政策确立，美国少年司法制度将未成年人视为矛攻击的对象，而脱离了传统少年司法的福利性特点，死刑适用的废止，则预示着福利性的复苏，少年又将重新成为受保护的对象。正如《儿童权利公约》所倡导的“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”。

五、启示：恢复性少年司法理念

恢复性少年司法理念认为少年司法的目的不在于惩罚，而在于恢复由于少年的行为对被害人、社会及少年自己所造成的创伤，是对“轻轻重重”刑事政策的贯彻，是将犯罪控制和少年福利进行调和的产物。恢复性少年司法关注的既不是惩罚也不是没有底线的宽容，而是“福利模式”和“惩罚模式”的折中：一方面，恢复性少年司法采用刑事和解、社区矫正等方式修复、调和被害人、犯罪人和社区的关系，既使被害人得到心理、物质等方面的补偿，又帮助了未成年犯罪人重新融入社会，并且恢复了社区被犯罪破坏的安宁。另一方面，恢复性少年司法既不排斥惩罚，也不排除将暴力犯罪少年、重罪少年予以监禁、隔离于社区之外以保障社区的安全。将重罪少年视为矛的攻击对象，又将轻微犯罪的少年、身份犯、偶犯少年等置于盾的保护之下，既发挥了矛与盾各自的长处，又将各自的短处予以切断，不像过去那样采取要么福利，要么惩罚的两极化道路，目前而言着实是少年司法制度对未成年人犯罪和不良行为处遇最理想的模式。

同时在运用少年司法惩罚性的一面时，必须坚持的原则就是禁止对未成年人适用死刑，不仅是基于未成年人与成年人的不同，而丧失一部分可谴责性，也不仅是基于伦理标准的演进、人道观念的要求，更是基于恢复性司法理念自身价值所在：如果该未成年人的生命都已被剥夺，又如何谈得上由犯罪人去恢复受损的社会关系。

2015-01-15

苏明月，北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，法学博士，日本早稻田大学客座研究员，耶鲁大学法学院访问学者，主要研究刑事执行法、犯罪学和少年司法。李钰莹，北京师范大学刑事法律科学研究院硕士研究生。