行贿犯罪“不正当利益”刑法适用疑难问题研究

车代红

本溪市人民检察院，辽宁 本溪117000

一、理论界及司法实践中关于界定“不正当利益”的观点

很久以来，我国法学理论界和司法实践中关于“不正当利益”的理解相互不统一，主要包括以下几种看法和观点:

(一)非法利益说。该说强调认定“不正当利益”的唯一准则就是法律，认为只有国家明令禁止获取的利益才是不正当利益。

(二)手段不正当说。该说认为评判利益是否正当的关键在于行为人是如何实现利益的，采取什么方式和手段，也就是只要采用行贿的手段谋取利益，就可以认定为“不正当利益”。不用考虑利益本身合法与否。

(三)不确定利益说。持有此种观点的人认为不正当利益主要包括两类:本身非法的利益和通过采用不正当手段所谋取的不确定的利益。

(四)利益独立性说。此种说法认为“不正当利益”的认定应该从利益本身的性质方面进行考证，“不正当利益”除非法利益外，还包含依据国家政策、以及国务院各部门相关规章规定不应该得到的利益。

(五)受贿人是否违背职务说。该说认为在认定“不正当利益”时，应该看受贿人在为行贿人谋取利益时，是否违背职务的要求从而进行认定。

二、关于“不正当利益”的具体认定

根据最高人民法院、最高人民检察院(以下简称两高)发布的《关于办理商业贿赂刑事适案件用法律若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)第9条规定，我认为，关于“谋取不正当利益”的司法解释涵盖了“非法利益说”与“手段不正当说”两方面内容，额外再加上一个“补充规定”。

(一)“谋取不正当利益”的司法解释吸纳了“非法利益说”

两高《适用意见》第9条第1款的规定与1999年3月两高发布的《关于在办理受贿犯罪大要案同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》(以下简称《办理大要案通知》)的相比，两者的主要区别为:扩大了“不正当利益”的适用范围，将“国家政策”和“国务院各部门规章”改为“政策”和“规章”。

地方性政策和单位的规章制度是否是“不正当利益”中“政策”和“规章”的应有之意呢?通常情况下，地方性政策及单位的规章制度与国家政策是保持一致的，国家政策是制定地方性政策和单位规章制度的依据，违反地方性的相关政策和单位规章制度往往也就违反了相对应的国家政策。有时候地方的“土政策”与单位的“土政策”不是同国家政策完全一致，这时我们应当以国家政策作为判定是否构成“不正当利益”的依据。

从基本内涵上看，非法利益主要包括两种情况:一是国家法律法规、政策绝对禁止的非法利益;二是依照国家法律法规、政策的相关规定不应获得某种利益却获得了利益。我认为，对于违反社会公序良俗所获得的利益，也应当属于不正当利益的范畴。

在刑法学理论界，我们能否将“不正当利益”等同于“非法利益”，主要包括肯定和否定两种观点。我比较赞同肯定说的观点，理由如下:第一“不正当利益”指非法利益，曾经有相关的司法解释。第二评判非法利益的标准是法律。

(二)“谋取不正当利益”的司法解释吸纳了“手段不正当说”

我们是否可以将“不正当利益”理解为“手段不正当”，刑法学界许多学者对此持否定态度。我不赞同上面持否定观点的看法，无论所谋取的利益是否合法，只要是采用行贿的手段所获得的利益，都应该评定“不正当利益”。

两高《适用意见》第9条第1款的规定，就是对通过“手段不正当说”来解释“不正当利益”这种观点的一种肯定或认可，侧面反映出“手段不正当说”本身所具有的合理性和优越性。对比两高《适用意见》第9条第1款的规定和《办理受贿犯罪大要案通知》中的规定，主要有两点区别:一是扩大了“不正当利益”的是适用范围;二是扩大了“手段不正当”的范围。要求对方违反行业规范的规定提供帮助或者便利条件。

(三)“谋取不正当利益”司法解释中的另有“补充规定”

两高《适用意见》第9条第2款的规定，我认为，这个条款是在第1款中对“谋取不正当利益”做出一般解释后又做出的一种补充解释规定，以可简称为“谋取不正当利益”的“补充规定”。在司法实践中，我们如果要适用“谋取不正当利益”的“补充规定”，需要满足下面三个基本条件。

1．前提条件是“需要在招投标、政府采购等活动中”。

2．“违背公平原则”。在市场经济条件下，公平合理的竟争，通过市场这支无形的手可以最大限度的实现资源的优化配置，可以有效防止资源和劳动力的浪费。

3．“为获得竞争优势，而给予相关人员财物”。在商业贿赂犯罪案件中，判断“谋取不正当利益”的关键在于行贿人是否“违背公平原则”，通过给付相关人员财物从而获得“竞争优势”。

［1］吴刚．如何界定行贿罪中的谋取不正当利益［J］．法制与社会，2008(10)．

［2］何显兵．行贿罪“谋取不正当利益“要件研究［J］．黑龙江省政法管理干部学院学报，2007(1)．