论我国外资并购中反垄断的法律规制

论我国外资并购中反垄断的法律规制

穆静蓉高凛

江南大学法学院，江苏无锡214122

摘要：伴随着经济全球化、贸易自由化的深入发展，我国已经进入外资并购的活跃期。外资并购作为一把“双刃剑”在给各国企业带来利益的同时也给经济和社会带来了负面效应，最主要的表现就是形成垄断、限制竞争以及挤占国内市场。为此，各国《反垄断法》对外资并购的规制均作出了较大的调整和完善，而我国《反垄断法》在外资并购的规制方面还存在诸多不足，尤其是在《反垄断法》的域外适用、相关市场界定、国家安全审查和禁止并购的豁免方面，不仅法律条文规定不明确、执行程序不完善，而且具体的审查方法也有待改进。为了维护国内市场竞争秩序，捍卫国家经济主权，当务之急就是要制定有效的反垄断政策，完善相关的反垄断立法。

关键词：外资并购；反垄断法；域外适用；安全审查

中图分类号：D922.294

作者简介：穆静蓉(1990-)，女，蒙古族，河南周口人，江南大学法学院硕士研究生，研究方向：国际经济法；高凛(1964-)，女，汉族，江苏无锡人，江南大学法学院教授，硕士生导师，研究方向：国际经济法、国际法。

一、外资并购的内涵及对我国经济的影响

(一)外资并购的内涵

外资并购是国际直接投资的主要方式，属于跨国并购的一种。跨国公司并购东道国企业，站在东道国的角度就属于外资并购。具体而言，外资并购是指各类外国投资者包括跨国公司、境外投资者、外国经济组织或个人通过合法途径，在东道国的资本市场或产权市场上获得东道国国内企业或公司的部分或全部股权，并获得该公司部分或全部控制权的市场交易行为。[1]外资并购包括外国投资者和国内企业两个主体，其中外国投资者是“并购方”，国内企业是“被并购方”，即“目标企业”。外资并购并不是企业之间简单的买卖关系，而是属于公司之间的产权交易行为。外资企业在进行外资并购时，必须按照其拥有的股权或资产，对被并购企业的经营活动享有一定的管理权和控制权。

随着经济全球化的发展，外资并购已成为发达国家对外直接投资的主要形式。纵观目前全球并购浪潮，外资大型企业并购中国企业的速度越来越快，海外资本犹如潮水般涌入中国市场，而中国大型企业的控股权也大多掌握在外资手中。外资并购之所以这样如火如荼，主要原因是外资并购具有以下优势：首先，相比新建一个企业，外资并购是企业进入中国市场最为便捷的一种方式。其次，并购投资产生的收益周期短，经营风险相对较小。再次，跨国公司可以利用中国企业的各种有形和无形资产，来服务于其资本的增值需求。最后，可以尽快消灭竞争对手获取市场势力。[2]根据国务院研究发展中心的一份研究报告：“我国对外开放的产业中，每个产业排名靠前的，特别是那些大型企业，几乎都已经被外国资本渗透。在我国的主要经济产业中，大部分都能找到外国资本的痕迹”。[3]

(二)外资并购的积极影响与负面效应

1.外资并购的积极影响

中国企业要想更好的“走出去”，必须要先将外资“引进来”。在引进外资的过程中，吸收跨国公司成功的精髓，不断壮大本国企业。中国的企业正处于经济转型的时期，在企业创新、资源配置和科研能力等方面与发达国家还有很大的差距。外资公司并购我国企业，通常会带来先进的技术和较高的科研能力，这样就给目标企业带来了学习和交流的机会，有助于我国企业产品结构的优化。人才问题一直是中国企业发展壮大的最大障碍，高层次管理型人才的缺乏，使得多数国内企业还尚未形成与国际惯例统一的现代企业管理制度。与跨国公司相比较，我国企业在管理模式和组织方式上都远远不及对方。外资企业来中国开发市场，必然要带来母国企业高层次的管理经理。而对于并购后的企业来说，为了保障该企业迅速与国际接轨，并购后的企业会更加注重对公司高层次人才的培养和公司管理模式的创新。通过搭乘外资公司这辆“顺风车”，我国企业通往成功的道路将会更加平坦。

2.外资并购的负面效应

外资并购在推动我国企业技术进步、增强创新能力方面确实起到了很大的作用，但是不可忽视的是外资公司进入我国市场也给我国企业带来了一系列的负面效应。首先最主要的就是形成垄断。拥有较强经济实力的外资公司并购我国企业，并购后企业的市场占有率会大幅度提升并有可能占据市场主要支配地位，这样就挤占了相关市场上同类行业的生存空间，破坏了市场的竞争秩序。2004年5月，国家工商总局发布的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》中指出，在华跨国公司在市场竞争中具有明显的市场优势地位，有的还占据绝对垄断地位。例如，利乐软包装产品的市场占有率都高达95%；在感光材料行业，柯达公司在中国市场占有率超过50%，富士公司在中国市场占有率超过25%。[4]垄断必然会造成社会福利净损失，而这些损失最终都要由社会和消费者来承担。其次，外资并购对我国民族产业的冲击也不容小觑。以宝洁公司为例，十多年前，宝洁公司以外资并购的方式进入我国，现如今宝洁公司的产品已经遍布各大超市，几乎覆盖了整个日用洗化市场。宝洁公司多年的宣传和积累，为其培养了大批忠诚的顾客群体。与之相比较，我国本土洗化用品例如蜂花、霸王，尽管在性价比上占有很大优势，但却很难赢得到消费者的喜爱。

二、我国外资并购反垄断规制的不足

(一)外资并购的安全审查问题

20世纪90年代以来，各种形式的外资并购频繁出现。被收购的中国企业大多属于业界的龙头企业，同时外资还要求保持企业的控股地位，这种现象所导致的结果就是在我国已开放的产业中，每个产业排名前五位的企业几乎都由外资控制，中国企业丧失控股权。我国加入WTO以后，中国市场的开放度一直不断提高，外资并购在中国的蔓延范围也越来越广。在这种形势下，当局政府开始逐步重视外资并购对国家安全的影响。就目前看，我国关于外资并购安全审查的法律规章一共有七部，但是内容都过于分散、原则，只具备一些指导意义，缺乏可操作性。

从这几部法律规章的规定中来看，我国关于外资并购的审查并没有一个专门的机构。《反垄断法》中只是规定反垄断的相关事宜由商务部、国家工商总局和发改委分工负责。但是在具体的安全审查实施过程中到底由哪个部门具体负责并没有详细规定。2011年2月发布的《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》确立了一个专门负责外资并购安全审查的机构——外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议。但是该规定并没有明确除了主席、发展改革委以及商务部之外的其他参与的相关部门具体是哪些，在审查过程中也存在很多的不确定性。国家安全的审查涉及国家经济命脉和国家主权问题，仅仅通过一个联席会议去处理相关事宜不能体现出审查制度的严肃性和审查结果的权威性。[5]

我国目前还没有明确规定国家安全审查工作的监督机制。部际联席会议作为一个新诞生的组织，其内部运行机制尚未成熟，为了保证外资并购安全审查的公正性和审查效率，亟需构建外资并购安全审查监督机制。

(二)外资并购中相关市场的界定

相关市场的界定是评判垄断行为和垄断程度的基本前提。在企业并购的案例中，界定相关市场对案件的胜负有决定性的作用。以1956年美国政府指控杜邦公司垄断玻璃纸市场一案为例。当时，玻璃纸由杜邦公司独家生产和销售，政府认为杜邦公司对玻璃纸市场的占有率为100%。然而法院在受理这一案件时将玻璃纸作为装修材料的一种，在装修材料市场，玻璃纸的市场份额仅占18%，最后杜邦公司胜诉。[6]

我国《反垄断法》第12条第2款中对相关市场的界定为：经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。就该条文来看，我国《反垄断法》对相关市场的概念阐述不是很详细，只是很简单的一句话，并没有说明相关市场的特点和界定要素。[7]

在相关市场的界定方法方面，《国务院反垄断委员会关于相关市场的界定指南》借鉴了欧美发达国家比较成熟的方法，即分别从需求替代性和供给替代性的角度界定相关产品市场和相关地域市场。在界定相关市场时还需要对消费者的特定偏好、产品的物理特性、产品的价格、产品运输的成本以及市场进入障碍等相关因素进行考虑。该方法虽然是国际上比较常用的市场界定方法，但是其在具体的使用过程中存在很大的缺陷：对相关因素的考量具有很大的主观性。不同的消费者的消费偏好会影响商品替代性的认定，不同身份，不同专业知识背景的人对相关产品的替代性也有不同的认识，因此使用该方法最后测得的市场范围会存在很大的争议。

(三)《反垄断法》的域外适用

我国《反垄断法》第2条第2款规定：中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场产生排除、限制影响的，适用本法。该条款虽然从立法上确定了我国反垄断法的域外适用制度，但是对于制度的构建过于简单，缺乏详细的执行规范，操作性不强，关于域外适用制度的条件和适用依据等问题也还尚未明确。由于我国目前还没有颁布关于域外适用制度的执法指南，与他国签订的相关执法协议也比较少，将我国的《反垄断法》适用于他国，案件的调查取证难度会很大，可能还会影响别国的利益，造成国家之间的利益纠纷。根据《反垄断法》第2条第2款，我国反垄断法域外适用所确定的原则是效果原则。效果原则是目前许多国家反垄断法中明确规定的域外适用的主要原则，该原则的基本思路是：即使某种行为发生在国外，只要这种行为对国内市场竞争产生排除或者限制效果，都可以使用国内法律。[8]该原则主要是站在各个国家本国的立场做出的有利于本国的规定，在具体的使用过程中有很多不合理之处，很容易引起国家之间的管辖权冲突。根据效果原则，在具体的域外反垄断案件审查中，并不是所有对国内市场产生影响的案件都要适用我国的《反垄断法》，只有达到一定的限制或者影响国内竞争的程度才能适用我国国内法。但是对于如何定性这种“限制或者影响竞争的程度”，我国目前还没有相关立法和配套指南来解决这个问题。

(四)禁止外资并购的豁免

2009年新修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》中删除了关于禁止外资并购豁免的条款，规定禁止外资并购的豁免统一适用《反垄断法》及其相关规定。《反垄断法》28条的规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当做出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以做出对经营者集中不予禁止的决定。”可见，我国关于禁止并购的豁免的规定太过于系统化。目前，我国也没有颁布相关的执行指南对禁止并购豁免的判定标准、执行程序等规定进行细化。在具体的执行过程中，如何确定并购的有利影响大于不利影响？何种情况属于符合公用利益？完全取决于执行机构自身的认识，这不仅加重了执行机构的执法成本，也赋予了执行机构过大的自由裁量权，容易形成权力滥用。在举证责任方面，我国采用的是经营者自己举证的方式。经营者如果要想申请豁免，必须有足够的证据证明此次并购所带来的有利影响明显大于不利影响或者是符合社会公共利益的。在具体的实践中，该方式具有很大的局限性，经营者由其是外资经营者作为一个微观主体很难有足够的证据证明此次并购的合理性。[9]

三、我国外资并购反垄断规制的完善

我国目前已经制定了以《反垄断法》为中心的外资并购法律规制体系，但是由于《反垄断法》颁布的时间较晚，其内部的制度构建还不是很成熟，与《反垄断法》有关的实施细则和执行指南等辅助性法规也不是很完善。为了更好的规制外资并购，最大限度的减少外资并购给我国带来的负面效应，完善《反垄断法》及其相配套的法规显得尤为重要。

(一)国家安全审查的完善

目前，我国的产业政策仍然是鼓励企业做大做强，努力吸引外资坚持对外开放。外资并购是一把“双刃剑”，要处理好经济发展和外资并购的关系，完善国家安全审查制度是关键。

首先，在完善外资并购安全审查的机构方面，借鉴美国的做法。美国早在1975年就设立了外国投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States，简称CFIUS)，它是美国对外国公司并购本国企业进行国家安全审查的重要机关，该部门是跨部门运作的政府机构，涉及国防部、商务部等多个相关部门。在具体的安全审查的实践中，各个部门都需要对不同性质的企业进行全面的审查，以确保国家经济的绝对安全。参考美国的外国投资委员会的制度安排，我国可以效仿美国设立独立的安全审查委员会，委员会成员主要由各反垄断机构选举产生，该机构可以跨越各个部门对外资并购进行独立的安全审查工作。

其次，构建外资并购安全审查监督机制。美国的外资国家安全审查体系以外国投资委员会为主要执行机构。2007年新法案修改了国会对外国投资委员会的监督机制，把不定期监督改为定期监督，同时也加强了外国投资委员会的信息披露制度，并赋予国会高级成员对外国投资委员会的质询权。借鉴美国的经验，未来我国应进一步明确人民代表大会常务委员会对安全审查机构的监督职责，完善安全审查机构的信息披露制度，建立审查机构对全国人大常委会的通报制度，并赋予人大常委会质询的权利。[1]

(二)相关市场界定的完善

首先，《反垄断法》中对相关市场的概念阐述一定要明确清晰，不能过于简单、笼统。其次，在界定方法上，相关市场的界定要有客观可信的评定标准。在界定相关市场的过程中，我国应该运用经济学中SSNIP(Small But Significant and Non-transitory Increase in Price)方法，引用客观的经济数据，借助经济学的分析工具界定相关市场。SSNIP的界定法也叫“假定的垄断者测试”，这种方法从合并后的企业一个假定的狭小产品市场出发，逐步分析在价格发生小幅、显著和非短期性变化的情况下企业盈利的变化情况。[1]虽然SSNIP方法对信息量和数据量的要求比较大，相关的经济学分析方法也比较复杂，但是随着统计事业和信息事业的发展，采用SSNIP的方法界定相关市场已经非常可行。

(三)域外适用的完善

首先，我国《反垄断法》在进行域外适用时，既要维护本国的经济利益，也要充分考虑他国的经济利益，遵守国际经济秩序，尽最大努力避免不必要的国际冲突，因此确立一个合理的域外适用原则非常必要。效果原则是国际上通用的域外适用的主要原则，但由于其自身的局限性，很多国家都对效果原则作出了直接或者间接的限制。借鉴其他国家的做法，我国对效果原则也应该谨慎使用。在具体的执行实践中，要采用利益平衡的方法，站在相对国的立场，尊重他国主权，充分考虑本国的涉入是否会影响他国的经济利益，并把本国利益和他国利益作比较，如果他国所涉及的利益明显大于我国，我国应该做出让步，放弃行使管辖权。这种利益平衡的方法应该在《反垄断法》或者相关执行指南中予以明确规定，以确保其作为效果原则的补充规则得到良好的适用。[10]

其次，尽快颁布相关的域外适用执行指南，提高《反垄断法》域外适用的可操作性。在执行指南中应尽可能对域外适用的条件、执行程序、审查标准做出具体的规定，为执行机关提供执法依据。

再次，加强国际合作。我国应该积极缔结双边和多边条约，通过协商的方式减少《反垄断法》域外适用的冲突。在这方面，我国可以借鉴美国和欧盟的经验。自1991年以来，美国和欧盟共签订了两个双边合作协定，并在协定中创造性的提出了“积极礼让原则”和“消极礼让原则”。双边合作协议的签订可以解决《反垄断法》域外使用中可能产生的冲突，提高《反垄断法》域外使用的效力，同时也降低了在境外实施调查的成本。

(四)禁止外资并购豁免的完善

首先，颁布配套的执行指南，对禁止并购豁免的条件进行标准化。法律规定的标准化有利于提升执法的透明度，增强外国投资者进入我国的信心。执行指南中要尽可能对判定标准进行量化，通过对客观数据的比较来判定并购的合理性。例如在证明并购带来的有利影响大于不利影响方面，可以明确规定并购后的企业收益要比并购前上涨超过40%；并购后的企业吸纳就业率要比并购前提升超过10%等。其次，调整举证责任。相比经营者自身，政府站在宏观的角度上更容易举证证明企业并购的有利影响大于不利影响以及是否符合社会公共利益。因此，举证责任不应该一揽子都交给经营者，政府在必要时候也要承担相应的举证责任。

四、结语

《反垄断法》是我国对外资并购进行规制的主要依据。中国的企业面对强大的外资，反收购能力必然低下，如果没有《反垄断法》的保护，强大的外资就会通过不断的并购最终形成事实垄断。《反垄断法》作为中国企业的保护伞，其在规制外资并购的具体制度构建上还存在很多不足，与之相配套的法律规章也不是很完善。在国内市场日益成熟，外资并购的方式、并购目的越来越复杂的背景下，只有不断完善《反垄断法》，我国才能充分利用外资，发挥外资并购对我国企业的积极作用，同时减少外资并购所带来的破坏竞争、挤占国内市场等负面效应。因此，我国应该借鉴欧美发达国家的实践经验，结合我国的实际情况，完善《反垄断法》及其相关的配套法规，提高《反垄断法》的实际操作性。同时我国企业也要加强自身的海外并购能力，提高同外资进行谈判时的地位，将中国本土企业做大做强，真正实现“走出去，引进来”的发展战略。总之，我国还需要对《反垄断法》进行不断的完善，以保证外资并购走上公正公开公平的道路，切实维护我国的经济安全，促进我国经济发展。

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