浅析非全日制用工的劳动权益保障

浅析非全日制用工的劳动权益保障*基金项目：上海财经大学研究生创新基金项目“部分工时劳工权益保障”(项目编号：CXJJ-2011-306)；江苏省高校人文社会科学研究项目“群体诉讼制度相关法律问题研究”(项目编号：2014SJD150)；江苏省高校人文社会科学研究项目“劳动关系解除中的权利保护和利益平衡——以江苏省为例”(项目编号：2014SJD151).

漆鲜萍

南京审计学院学院，江苏南京210029

摘要：非全日制用工已逐渐成为一种重要的就业途径，但我国的相关立法却尚不完善，这导致了很多劳动权益纠纷的产生。为减少劳动争议，维护劳动关系双方权益，应明确非全日制用工的界定，保障非全日制用工的劳动报酬，增加非全日制用工的经济补偿金的规定，提升全日制用工的社会保障力度。

关键词：非全日制用工；劳动报酬；社会保障

中图分类号：D922.68

作者简介：漆鲜萍(1978-)，女，汉族，江西宜丰人，硕士，南京审计学院法学院教师，研究方向：社会法，劳动法。

当前，社会对于劳动力的需求不断增大，而劳动力人口却呈现下降趋势，这使得劳动力市场的用工形式开始趋于多样化。非全日制的用工形式具有很大的灵活性，同时又在很大程度上保证了效益性，符合市场经济的发展需求，顺应了时代发展的潮流，成为不少用工单位，尤其是用工量大的餐饮企业、超市等的首选用人方式，也成为一些特殊需要的劳动者，如短期工，兼职工，实现就业的方式。

《劳动合同法》第68条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”《关于非全日制用工若干问题的意见》第1条规定：“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。”可以看出，我国对非全日制用工形式依据劳动者工作的小时数进行界定，且均采用“双重标准”，即先限定每天的工作时数，再对每周工作的总时数设立上限标准。其特征可以归纳为三点：首先，非全日制劳动者的工作时长较短，所签订的劳动合同期限一般也较短，受到用人单位的限制较少，自由度更高，能够实现劳动者非全日制就业的需要。其次，双方劳动合同的履行更加灵活，没有试用期、工资结算周期短、双方可随时解除劳动合同、不需支付经济补偿金等。第三，用人单位给予的工资待遇和社会保障水平低于全日制用工的劳动者，能够降低用人单位的用工成本。

实践中，由于非全日制劳动者一般技术水平不高、培训教育机会不多、工作流动性过大，往往在劳动关系中处于劣势地位，经常受到用人单位的歧视对待甚至侵害。而我国《劳动合同法》中涉及相关领域的法条仅有五条，以一种“特别规定”的形式对非全日制用工作出了一些规定。另外，《关于非全日制用工若干问题的意见》(以下简称《意见》)对此在内容上进行了扩充，但仍然存在不少的立法缺陷和空白，尤其是在非全日制用工的界定，劳动者的工资福利和经济补偿金以及社会保障等方面。因此，我国需要在借鉴其他国家和国际组织经验的基础上，完善我国的非全日制用工立法。

一、明确非全日制用工的界定

在工时限制方面，两部主要法律文件作了不同规定，这造成适用中的不一致，应予以统一，一般而言，《劳动合同法》属于上位法，应当优先适用。而且，用确定的时间来作为界定非全日制用工的标准，容易造成立法的空白。以《劳动合同法》为例，每日不超过四个小时，每周不超过二十四个小时的为非全日制用工，反之，每日超过四个小时，每周超过二十四小时的则为全日制用工，但事实并非如此。进一步说，以对工作时数的限定来区分不同的用工制度导致的结果是，非全日制用工的劳动者因每日超过四个小时或每周超过二十四小时既无法适用全日制用工立法，也无法适用非全日制用工立法。而且，全日制用工的劳动者超出工作时间，可以要求单位支付相应的加班费。非全日制用工制度中，既然法律明文规定了最高工时，一旦超出规定时间，单位是应当支付加班费，还要应当转变所适用的用工制度呢？仅凭目前法律的简单规定，无法处理好这个问题。

在国际上对非全日制用工制度有着不同的认定：国际劳工组织在《非全日制工作公约》中指出，非全日制用工是指那些正常工作时间少于全日制工作时间的用工制度。①德国《非全日制用工和固定期限用工法》对非全日制用工的判断标准是根据其工作时间是否短于同一企业中相同或类似工作的全日制劳动者的工作时间。②而西方一些国家设立了具体的时间标准，规定每星期工作时间低于这个标准就认定为非全日制用工。③相比较之下，上述国际组织和国家的界定方式更加科学，能够避免立法的空白。因此，我国立法对于非全日制用工的界定应摒弃当前的时间节点方式，而界定为工作时间少于全日制用工时间，并可多重就业的灵活就业方式。

二、保障非全日制用工的劳动报酬

非全日制用工劳动者在工资薪金，休假待遇等方面都难以与普通劳动者享受同等保护，休假、福利待遇的差别更为明显。法律通过设立最低工资标准来确保劳动者能获得基本的工资薪金，保障其合法权利。对于非全日制用工劳动者的报酬，两部主要法律均以小时工资作为计算标准并规定了计算方法。这样带来的现实问题是，一些用人单位把最低小时工资作为实际报酬标准，即把“最低标准”作为“普遍标准”适用以减少企业用工成本。④

因此，应该明确非全日制用工劳动者工资的构成，强调最低工资标准的底线作用，避免用工单位把小时工资的“最低标准”作为“普遍标准”来适用，德国法律规定中的“比较性标准”：不得低于从事相同或近似岗位的全日制劳动者的平均时薪值得我们借鉴。⑤而且，由于用工单位并不为非全日制用工劳动者缴纳完善的社会保险，其小时工资标准应比全日制用工劳动者的小时工资更高。

三、增加非全日制用工的经济补偿金规定

《劳动合同法》第71条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”因此，非全日制用工中，劳资双方均享有劳动合同的单方解除权，而且，用人单位不需要支付任何的补偿金。劳资双方均享有单方解除权是为了保证非全日制用工的灵活性，这无可厚非，但用人单位行使单方解除权时不用支付经济补偿金显然不利于非全日制劳动者合法权利的保护。从经济补偿金的性质来说，不管是作为劳动贡献的补偿，还是作为法定违约金，亦或是社会保障金，⑥都是劳动者在失业后维持基本生活的保障，因而，不仅全日制劳动者需要经济补偿金，非全日制劳动者更需要经济补偿金。而且，非全日制用工已经在很多方面降低了用工单位的用工成本，在其单方解除劳动合同时应给予劳动者基本的生活保障，否则，有悖于保护劳动者合法权利的立法精神和促进非全日制用工发展的立法目的。

另外，双方在行使单方解除权时造成对方经济损失是否需要赔偿，立法也没有予以明确规定。尽管《关于非全日制用工若干问题的意见》第4条规定：“双方约定了违约责任的，按照约定承担赔偿责任。”对此补充规定，但是在现实操作中违约条款设立的可能性非常小。

四、加大非全日制用工的社会保障力度

在非全日用工的社会保险方面，我国《劳动合同法》并没有作出详细说明，只有《意见》第三部分规定了养老保险、医疗保险和工伤保险的具体参保方式。根据规定，用人单位仅仅需要支付劳动者的工伤保险费用，对其他保险金的缴纳，立法并没有强制性规定。

实际上，劳动者享有平等的社会保障权，不同的劳动者不能因用工形式的不同而受到差别对待。非全日制用工在社会保险方面应当与其他用工形式的劳动者一样，受到立法的保护获得同等待遇。而且，由于大多数非全日制用工劳动者劳动关系不稳定，工资待遇不高，社会保障对他们来说尤为重要。有学者提出，为了减轻非全日制用工单位的负担，保证非全日制用工的灵活性，可以按“百分比参照全日制”的数额来缴纳社会保险费。即劳资双方按照一定的比例共同缴纳保险费用。如果非全日制劳动者在多个单位提供劳动，这些劳动单位可以共同为其缴纳保险费，并注明每笔保险费的来源。⑦

综上，由于非全日制用工兼具效益性和灵活性的特点，这种用工形式将会越来越普遍，非全日制劳动者的群体也会越来越庞大，因而，完善非全日制用工的立法十分必要，这不仅有利于保护劳动者的合法权益，也能够更好地发挥非全日用工的优势，提高国家的就业率，促进经济发展。

[注释]

①袁铁铮，丁赛尔.国外灵活就业形势介绍[J].中国劳动，2002(1).

②王倩.非全日制用工规定的缺陷及其完善——以麦当劳低薪事件为例[J].法学，2007(7).

③金维刚.我国非全日制就业问题研究[J].经济研究参考，2003(4).

④浦纯钰.非全日制用工制度的缺陷及其完善[J].辽宁行政学院学报，2009(12).

⑤王倩.非全日制用工规定的缺陷及其完善——以麦当劳低薪事件为例[J].法学，2007(7).

⑥林嘉.劳动法和社会保障法[M].北京：中国人民大学出版社，2009：151.

⑦李坤刚.非典型就业的社会保险问题研究——以平衡保护理论为视角[J].社会科学辑刊，2013(1).