商品房预售预告登记制度之管见

涂玲娜

浙江工商大学法硕中心，浙江 杭州310000

商品房预售预告登记制度之管见

涂玲娜

浙江工商大学法硕中心，浙江 杭州310000

《物权法》第20条采取科学的态度，确立不动产预告登记制度力求从根本上解决房地产市场中诸如“一房数卖”等问题，从而买受人可以将其请求权纳入预告登记，使其请求权具有物权的排他效力。与预售合同备案登记相比较，预告登记制度具有更长远的法律价值，尤其在防范预购人风险方面。然而关于商品房预告登记的有关制度设计尚存在着不足，应在立法与实践中明确预告登记后中间处分行为的性质，完善预告登记关于申请主体的规定，并设立完整的预售预告登记效力，妥善处理预告登记的程序性阙如问题。

预告登记;物权法;备案登记;法律效力;制度完善

在我国商品房买卖分现房买卖和预售买卖，与商品房现售实现权利的现实取得和义务的现实履行所不同，商品房预售是将正在建设中的房屋预先出售给预购人。在2007年《物权法》出台以前，商品房预售仅靠备案登记制度的规制，而备案登记作为一项纯粹的行政管理手段，它对规范房地产市场秩序作用并不大;《物权法》出台后，首次确立了商品房预售的预告登记制度，对我国房地产市场的发展具有重大意义。

一、预告登记制度的基本内涵

(一)预告登记制度的渊源

预告登记是指为保全债权的实现、保全物权的顺位的请求权等而进行的提前登记。预告登记制度发源于普鲁士早期法律所规定的异议登记，后来为德日所继受发展，成为民法中一项重要的物权制度。我国的预告登记制度与德日有所不同，不仅涉及现房交易，还涉及期房交易。《物权法》第20条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”

(二)预告登记性质之再定位

关于预告登记的性质，国内学者主要有三种观点:一是请求权保全制度说，认为预告登记系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。二是准物权说，认为预告登记的权利是一种具有物权性质的债权。三是物权债权化说，持此观点的学者居多。如梁慧星教授认为，预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。

笔者认为，预售商品房经预告登记后的物权变动请求权仍为债权。分析该请求权的特征可知:第一，该请求权的效力最特殊在于经预告登记后它便具有了对抗任意第三人的法律效果，对于第三人所为的阻碍该物权变动请求权实现的行为归于无效;第三，该请求权有时效性，预告登记后，如该债权因某种原因消灭或时效届满仍未申请登记的，该请求权当然确定地失效;第四，债务人对该请求权的抗辩权不因预告登记而消灭，预购人有权要求预售人在条件具备时移转商品房所有权，同时，预售人也有要求预购人付清房款，在条件未具备时拒绝交房的权利;第五，要与优先购买权相区分，该请求权是基于已经发生的购买行为而产生的直接请求当事人履行给付行为的权利，而优先购买权是在购买行为尚未现实出现而允许权利人在同等条件下享有选择买与不买以及如果权利选择买则优先与其交易的权利，二者有很大区别。

(三)预告登记的效力问题

作为物权法原理向债法领域扩张的产物，预告登记的制度价值集中在它的效力或者功能上。通说提出预告登记具有权利保全效力、顺位保全效力、破产保护效力三种效力。此外，日本学者还提出了第四种效力，即预警的效力。第一，权利保全效力，指经预告登记后预售人或第三人所为的有损或可能妨害预告登记目的实现的处分行为无效。第二，顺位保全效力，预告登记不仅保全这项物权变动请求权，而且还赋予其排斥后续登记的效力。第三，破产保护效力，也即完善的效力，在预售人濒临破产时，排斥预告登记的标的列入破产财产，对抗其他债权人以保障请求权这一将来权利的实现。第四，预警效力，预告登记通过公示的方式向社会公开，任何人都得在登记簿上翻阅知悉该项登记，第三人不得无视预告登记的存在，也不得以不知为由进行善意抗辩。

二、商品房预售合同备案登记与预告登记的比较

实践中，商品房预售登记是与商品房预售预告登记最为密切也是公众最易混淆的一项登记。商品房预售备案登记作为一种备案，只是对预售合同内容的确认，属于行政管理手段之一，并不能产生登记后的私法效果。尽管备案登记制度成立较早，但对防范风险作用不大，难以遏制典型的如“一房二卖”、“烂尾房”现象的发生。

比较商品房预售合同备案登记制度与商品房预售预告登记制度，可以发现二者的差异:其一，性质不同。商品房预售合同备案登记制度实质为一种行政管理手段，属于公法范畴;而预告登记制度赋予物权变动请求权以保全的效力，规范的是预售人和预购人之间的权利义务关系，属于私法范畴。其二，适用范围不同，备案登记制度仅适用于商品房;而预告登记则适用于所有的不动产。其三，效力不同。备案登记与否对买卖合同的效力不造成任何影响，且不影响第三人的善意抗辩，仅为对买卖合同的一种确认;而预告登记赋予物权变动请求权以排他的物权效力，可以对抗任意第三人，使所有权人或其他物权人及第三人所为的妨害权利人请求权范围内的处分行为归于无效。其四，是否强制不同。备案登记更多的具有行政管理的公法性，是预售人的一项强制义务;而预告登记根据《物权法》第20条规定，可由当事人进行约定，给予了充分的自由选择权。

三、我国商品房预售预告登记制度的缺陷及完善

(一)预告登记的制度缺陷

参考国内外立法例，综合分析我国相关法律规定，可以发现我国商品房预售预告登记制度，也即《物权法》第20条存在着以下缺陷:其一，申请主体不明确。法律仅指名由当事人申请，那么预告登记的申请主体是当事人一方即可还是必须双方申请，甚至允许的申请事项范围也未明确。其二，预告登记制度的效力不全面。我国立法仅明文规定了权利保全效力，对于其它效力未作出明确规定。其三，关于预告登记的程序性规定阙如。尽管《房屋登记办法》和《土地登记办法》对预告登记的发生程序及申请人应当提交的材料做出了规定，但未提及预告登记的转让和消灭程序以及当条件成就时如何将预告登记推进为本登记程序。

(二)我国商品房预售预告登记制度的补足

1．完善预告登记关于申请主体的规定

对于《物权法》第20条规定的申请人为“当事人”应该如何理解，笔者认为，应以买受人为登记申请人为主，同时也应赋予当事人一方在满足一定条件时，享有单方申请预告登记的权利。商品房预售预告登记制度的建立目的应该不仅在于保障买受人将来实现物权，同时也应兼顾出卖人的利益，当然以前者为主。简而言之，即为了商品房的现实流转，规范并兼顾保障预售人和预购人的利益。

2．设立完整的预售预告登记效力

《物权法》仅明文规定了预告登记的权利保全效力，而顺位保全效力和破产保护效力没有提及。对于预告登记后所为的中间处分行为性质应归于相对无效，理由前文已阐述详细，在这里不再赘述。立法应明文规定下列两个效力，力求完善。

第一，顺位保全效力。根据物权与债权区分原则，商品房所有权人也就是预售人有权和除预告登记申请人以外的其他人签订买卖合同，且合法有效。但是，当第三人企图获得商品房上的物权或者预售人已经和第三人办理了过户登记手续时，此时如果之前有预告登记，该妨害预购人物权变动请求权的处分行为归于无效。第三人只能向预售人主张违约责任，而不能实现合同目的。预告登记的本质就是借助于顺位制度来实现所保全的请求权的优先地位。

第二，破产保护效力。当预售人破产时，预购人有权依先前的预告登记向法院主张该合同标的不列入破产财产，从而保障请求权发生预期的效力。同样的，如果相对人死亡，其继承人不得拒绝履行先前预告登记后所产生的义务。其实破产保护效力并非基于预告登记背后的债权请求权，而是基于期待权——受让人因预告登记而获得的一项受保护的法律地位。该项期待权是物权的前期形态，是一项独立的权利，在破产程序中当然具有物权般的效力(享有取回权和别除权)。

3．妥善处理预告登记的程序性阙如

预告登记的程序大致分为三步:发生、变更、涂销。对于发生程序，《物权法》第20条、《土地登记办法》第62－69条、《房屋登记办法》第68－73条都规定了详细的根据，基本构建了我国预告登记的发生程序。但是对于变更和涂销程序在立法上仍存在空白。

(1)扩大预购人权利——允许预售商品房再转让。国务院依《中华人民共和国城市的房地产管理法》第四十六条的授权，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。但笔者认为，经预告登记后所保全的物权变动请求权作为一项期待权，当预购人将房款付清以后，当然可以独立享有将未竣工商品房再行转让的权利。当然，转让的程序必须加以严格规定，防范房地产市场中私下交易现象泛滥，以免危及房地产市场安全。

根据债权让与的一般原理，从权利依附于主权利，预告登记本身作为一项期待权，自然可以进行转让。但是预告登记的转让，必须以被保全的物权变动请求权转让为前提;债权请求权转让时，预告登记作为从权利自动发生移转。同时，需要对预告登记转让的相关程序予以完善，包括转让登记的申请人(单方还是双方)，申请时间及届满期限，登记机关的核准程序，以及违反相应义务当事人要承担的法律责任。

(2)明确预告登记的涂销程序。商品房一经预告登记，预购人所获得的这项特殊债权可能因预购人自身自动放弃权利或到期不履行而消灭;也可能因为符合条件时本登记的完成而消灭等。如果不对预告登记的涂销程序加以规定，那么具有公信力的不动产登记簿上所表征的权利状态在外观上必然和现实的权利状态不相符。此时因允许当事人提出涂销预告登记的申请，或者利害关系人有足够的理由证明其自身对标的物商品房所主张的权利合法有效时，也应赋予其申请涂销的权利。综合国外立法例，理论上，预告登记的涂销依据有:其一，商品房预售预告登记所担保的债权请求权因履行、无效、被撤销、被解除而消灭的;其二，因预购人主动放弃其物权变动请求权或三个月到期而不行使其权利而消灭的;其三，条件具备时预购人申请本登记的;其四，预售人行使排除性抗辩权而消灭的;其五商品房因某种原因灭失或被征收。同时，包括涂销的申请主体、登记机关的通知与公告、审查与批准程序等也应加以详细规定。

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［4］杨峥嵘．商品房预售适用登记制度之管见［J］．法学评论，2008(1)．

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D913

A

2095－4379－(2015)13－0196－02

涂玲娜(1993－)，女，汉族，江西南昌人，浙江工商大学法硕中心2014级硕士研究生，研究方向:经济法。