合同成立与合同生效，孰先孰后?——与李锡鹤教授商榷

袁媛

华东政法大学法律学院，上海201620

合同成立与合同生效，孰先孰后?
——与李锡鹤教授商榷

袁媛

华东政法大学法律学院，上海201620

李锡鹤教授在《民法原理论稿》(第二版)一书中认为现行《合同法》奉行的“合同先成立后生效”推论有违逻辑，而应是“先生效后成立”，笔者认为李教授所持理由与通说观点其实只是对合同成立效力与合同生效效力中“效力”之内涵所做的不同解读，本质上并无二致，因而这一反驳值得商榷。以此来看李教授的合同观念，不可否认具有形式逻辑的周密性，为读者提供了一种新颖的民法哲学研究思路，但也可能囿于形式逻辑的固有缺陷，使得部分理论难以适应司法实践。

合同成立;合同生效;形式逻辑;民法哲学;司法实践

一、引言

合同成立与合同生效，是两个密切联系在一起的法律概念。一般情况下，合同成立即生效，成立和生效具有效力同一性。但如果这是一个附条件合同、附期限合同或者是需经审批或登记才生效的合同，则合同的成立并不当然导致合同生效。李教授在《民法原理论稿》(第二版)(法律出版社2012年版)的第十二章“法律行为分论”第六节“合同之现实性”中从形式逻辑的角度，对合同之成立与生效关系进行了推演:“合同是按缔约人意志发生法律效力之协议，所谓合同成立……不是对达成协议的事实的描述，而应理解为协议具有合同性质。所谓合同性质，就是协议内容为法律所确认，按缔约人意志发生法律效力。因此，在实质上，合同成立与合同生效是一个意思。”①笔者认为，此处用“法律效力”概括合同性质的归属略显笼统，以此得出合同成立与合同生效实质上是一个意思虽无可非议，但是对“法律效力”的内涵仍应作具体的解读。接下来，笔者就再走一遍李锡鹤教授的逻辑推理之路，对比传统民法学者区分合同成立与合同生效之立法意图，与李教授进行商榷。

二、《合同法》第25条与第44条第1款是否冲突

《合同法》第25条规定:“承诺生效时合同成立。”第44条第1款规定:“依法成立的合同，自成立时生效。”李教授认为，“所谓合同生效无非要约生效和承诺生效……承诺生效以要约生效为前提，因此承诺生效就是合同生效，结论只能是合同自生效起成立……合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。合同成立，即意味着协议按缔约人意志发生法律效力。所谓合同自成立生效，意味着协议按缔约人意志发生法律效力起发生法律效力，不仅文义重复，而且因果倒置。”②笔者认为，上述推导欠妥。

从形式逻辑的角度，我们不可否认，在“要约+承诺=合同”的公式下，有要约才有承诺，承诺有效要约一定有效，那么“要约有效+承诺有效”和“合同有效”就一定能划上等号了吗?在李锡鹤教授的推导框架下，“法律效力”是一个笼统的大概念，并未作是何种法律效力的具体区分，因而这个等号可以划得毫无悬念。因为每一个依法成立的合同，都具有法律约束力(《合同法》第8条规定:“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”)，而这一种法律约束力就是法律效力。然而，笔者想要为传统理论正名的是，现行立法将“合同成立”与“合同生效”进行区分并非否定了合同成立之时合同没有发生法律效力，而是认为这一种“法律效力”包括“合同成立后生效前”的“形式拘束力”和“合同成立并确认生效之后”的“实质拘束力(即合同强制履行力)”。因此，所谓合同自成立生效，意味着协议按缔约人意志发生合同拘束力起发生法律效力，文义上并未重复，逻辑上也说得通。所以，笔者认为，《合同法》第25条与第44条第1款并不冲突，李教授所持观点与传统理论也只是对“法律效力”内涵的解读不同而已，实质上并无二致。

三、形式逻辑的固有缺陷和立法的价值考量

基于哲学研究的学术功底，李教授的《民法原理论稿》也大多是从哲学意义出发，百余万字的内容中贯穿始终的民法原理都是“以行为为稀缺资源归属之唯一根据”③，笔者对此观点表示赞同。但是，从哲学原理推出的民法理论难免停留在应然层面，而当代立法者则更加强调法律的应然价值。以合同成立与合同生效的区别为例，在合同的订立过程中，要约和承诺均是合同当事人的意思表示之体现，意思自治在合同的效力形成当中处于首要地位。但是，并非所有的合同均能具有法律效力，这些通过意思自治而形成的合同均要通过法律的二次评价。即使是在意思自治和契约自由的原则体制下，私法行为也无时不刻地受到国家的管制。笔者不否认逻辑本身举足轻重的作用，但是形式逻辑以三段论形式苛求每一环节的精准在现实中毕竟难以全然实现，因为在我们的法律规范里充斥着立法者的主观价值考量。霍姆斯大法官曾说过:“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”这不是对逻辑的否定，而是认为与司法实践经验相结合的“活法”更能彰显法律的生命力。因此，笔者认为，形式逻辑所展现的符号公式固然可以推论出完美的理论，但相较于立法所需的价值考量，其在灵活性及实用性方面确实有着固有缺陷。

四、结语

与李锡鹤教授商榷需要足够的勇气，因为通过形式逻辑推演出来的结论堪称完美，我无法找出这一种从头至尾形成了完美闭环的理论会有何种破绽，只能就理论论理论，看是不是可以从形式逻辑本身的前提和局限找到些许问题。笔者以为，李教授的伟大在于让所有的民法概念回归地气不再高深莫测，因为那些概念本身就不应该是形而上的。其所提出的“资源稀缺性”原理，不仅为我们构建了一个全新的民法形式逻辑体系，对读者的法律思维也是一个不小的锻炼。然而，逻辑毕竟只是一种推理手段，最终呈现给大众的法律内容并不能仅靠机械的逻辑推导，它还必须蕴含立法者的主客观价值考量，立法对合同成立与合同生效所做的区分正是对这点的有力证明。

［注 释］

①李锡鹤．民法原理论稿(第二版)［M］．北京:法律出版社，2012:831．

②李锡鹤．民法原理论稿(第二版)［M］．北京:法律出版社，2012:833．

③李锡鹤．民法原理论稿(第二版)［M］．北京:法律出版社，2012:1116．

［1］李锡鹤．民法原理论稿(第二版)［M］．北京:法律出版社，2012．

［2］周翔．论合同成立后生效前之效力［D］．华东政法大学，2011．

［3］任愿达．从“共同意志”到“法人”观念——与李锡鹤教授商榷(书评)［J］．学理论，2013(35)．

［4］李卓梅．浅析合同成立、合同生效与合同效力［J］．特区经济，2007 (6)．

［5］赵旭东．论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效［J］．中国法学，2000(1)．

［6］杨树明，张平．合同成立与合同生效的效力同一性研究［J］．中山大学学报(社会科学版)，2000(3)．

D913

A

2095－4379－(2015)13－0109－02

袁媛，女，华东政法大学法律学院硕士研究生，民商法专业，研究方向:民法、知识产权法。